主办单位：中国法学会商法学研究会

会议地点：广州白云国际会议中心2号楼二层汕头厅

会议时间：2026年10月24日下午14:00-18:00

梁上上（主持人）明确辩论会发言时间规则，邀请汪青松教授作第一轮发言。

汪青松表明，围绕辩论主题，先就司法解释征求意见稿第3条关于关联交易未经法定报告或者公司决议程序不发生法律效力的规定进行分析。首先讨论现行法律制度下关联交易的控制方法：第一为报告，第二为决议，第三为回避。其中的回避可以归入决议的程序性要求中，因此一项关联交易的违法程序就可以划分为未经报告且未经决议、已经报告但未经决议、未报告但经过了决议、未回避但经过了决议这四种违反程序的情形。再简化一下，实际上就是两大情形：第一，未经决议；第二，经过了决议，但决议程序违法。那我们先看未经决议情形。实践层面，一个董监高有没有可能未经公司内部决议授权，而以公司名义对外进行关联交易？有可能。如果这样做了，行为的性质是什么呢？通常称为越权行为，而越权行为又可以细分为法定代表人的越权代表和非法定代表人从事的越权代理。那么，现行法律规则有没有对此作出规制？综合上述拆解可以看到，未经决议的交易，现行规则已经给予比较系统的回应，问题聚焦在关联交易相对人是否存在善意不知情的可能性。这个问题值得进一步探讨。如果我们推定相对人不存在不知情、一定是知情的，那么相对人知情而为，是否就可以通过《民法典》关于恶意串通损害第三人利益规则使其行为归为无效？剩下的解释空间，只剩下经过决议但没有报告或者没有回避的情形。这种情形显然可以通过《公司法》第26条关于决议程序性瑕疵的可撤销规则来处理，其效果应当同公司主张不生效的规则设计相当。那么，通过这样一个简单拆解，我想得出第一个结论：司法解释这条规则，不说没有意义，至少也是叠床架屋。那么，我们再往前看，未经决议的情形实际上被《公司法》第27条关于决议不成立的规则覆盖。由此，我想违反程序的关联交易的法律效力，现行法律已经给出了明确答案，那么司法解释这一条的意义已经非常弱。再回到题目本身，到底违反之后效力如何呢？我觉得这样的效果在公司的内部，关于交易的组织法效果可能构成决议可撤销或者决议不成立；对于外部关联交易的交易法效果，需要回到交易相对人是否构成善意或者交易本身是否显失公平来进行判断。故可以更明晰地得出结论：关于司法解释所强调的违反程序的不发生效力规则，没有实质意义。

季奎明接着上述观点表示，他的大体结论与前面相同，但论证进路有所不同。他认为报告过程可以被决议过程吸收，不必单独加以讨论。就司法解释制定过程中的规定而言，里面其实包含三个意思：第一是未经相应决议程序不发生效力；第二是即便履行了程序，也不因此豁免关联交易主体的责任，一旦侵害公司利益，索赔的权利和赔偿义务仍然保留；第三是如果关联交易被认定无效、可撤销或者不发生效力，可能会发生返还财产或者赔偿损失的问题。目前学界已经有不少文章，为了树立更好的讨论对象，我可以先为后面几位老师做一些铺垫，列举几种学说观点。第一种观点认为这只是公司内部瑕疵问题，不影响合同效力，这与我们此前分析担保问题时的基本立场一致。第二种观点认为可能构成越权代表，既然是越权代表，就需要区分相对人善意与否，但待会儿我会讲到，在这种场景下善意很难成立。第三种观点认为这是一种可撤销行为，因为没有授权，从法律行为角度看就是可撤销的。第四种观点专门区分组织法与行为法的意义，认为在组织法意义上对公司不发生效力，但对公司不发生效力之后，交易本身效力层面的具体结果认定是什么，似乎并没有解决相关问题。接下来，我首先想讨论司法解释第3条规定的关联交易效力认定，与此前旧《公司法》第16条关于担保的规定究竟在机理上有何不同。我先简要说明一下。我们不妨先看原本担保场景中，作为担保人的公司与债权人订立合同，需要注意的是，缔约的相对方是公司外部债权人，该债权人不是公司内部主体，有可能超然于公司之外，并在外观上具有可以信赖的表象。因此，在考虑这一问题时，我们往往把组织法和行为法相对区分：组织法上形成的意思，可能是对外行为中意思表示的源流或源头。但如果仔细区分，公司与董监高签订的关联交易则不太相同。董监高本来就是公司内部人，对董监高而言应当存在两个“应知”：一是应知《公司法》第182条规定的程序；二是应知公司章程中关于决议机关的规定。因为这里涉及对外决议程序究竟由股东会还是董事会作出，章程可能存在不同约定，但董监高不可能不知道这一约定。就这种程序性要求而言，董监高在这一意义上也应当知情。归根结底，关联交易本质上是不存在的，因为没有公司决议，公司缔结关联交易合同的意思表示并不存在，而且相对方是应当知情的内部人，所以从合同意思表示一致的角度看，它真的有意思表示一致吗？可能连一个真正的意思表示都没有。我在这里想表达的是，这个合同原本就是不成立的。至于这里所说的不成立，与司法解释所说的对公司不发生效力，意思是否一致，我觉得未必。如果不成立，还会出现另一种情形：公司是否可能试图追认？如果有追认，这个合同可能是有效的；如果没有追认，我认为它就不成立。

钟凯认为，多数讨论并未从组织法与行为法关系的角度展开，对此他并不完全认可，这些讨论本身也没有关注关联交易的复杂性。关联交易表现形式多样，其行为逻辑相当复杂。其次，运用行为法规则路径来分析我国关联交易规则，应当从其建立基础进行讨论。第一，关于股份公司的开放运营概念，中国公司是否也具备这一概念？其实中国公司并不具备这一特点，因此存在区别。第二，如果按照民法传统，无权代理、越权代理等规则可能都无法解决。在公司集团背景下，应当关注关联交易问题。刚才谈到显失公平也好，公平性也好，有一个观点请老师们注意：对价公平与否是行为法概念，关联交易的真正优势恰恰在于其不公平性。中国产品为什么有竞争力？就是因为其中存在不同于合同层面的交易行为。能不能以对价判断其真正的交易实质？答案不言自明。不能用一般的正当性、功能性来判断关联交易的正当性。第三，如果放在中国规范之下，更好的学术命题表述应当是程序与公司意思形成之间是什么关系，这是第一个问题。第二个问题是从实体上建立标准，即公司利益与外部主体以及关联主体之间的利益如何平衡，说白了就是这个问题。因此，关联交易性质的案件涉及三个具体问题：第一，交易程序与公司意思形成的关系，需要解决；第二，公司利益与公司意思表示之间的关系，是否在作出资本多数决、大股东表达意志并投票后，就当然有效；第三，公司利益与外部主体之间的关系，关联交易中并不存在善意相对人的概念，因为我国关联交易法中的善意相对人并非控制与被控制的概念，还涉及很多利益转移概念，应主要考虑是否履行形式义务，完全覆盖关联交易的生效规则；第三个问题是组织法标准如何确立，而不能仅仅依赖行为法。这三个问题需要我们回应。

周淳首先分析违反程序的关联交易的定义。从供应链角度看，其实存在广义与狭义之分，广义主要是指第22条。不过，较有意义的广义情形并不多。第22条关于关联关系损害公司利益的规定，既涉及董事、监事、高级管理人员，也涉及其他主体；但如果看第180条和第182条，会发现它们实际上仅涉及董事和高级管理人员，虽然也有关于其他主体参照适用的规定。不过在实践中我们注意到，司法解释征求意见稿这个版本其实刻意区分了董事、高级管理人员直接或间接与公司进行交易和双控人与公司进行的交易。可以看到，其第3条第一款、第二款、第三款实际有所区分。这就可能产生一个很有意思的问题：董事、高级管理人员及其关联人直接或间接与公司进行自我交易时，按照征求意见稿的版本，未经法定程序不发生效力，除非没有损害公司利益；但如果是双控人，则以实质公平为标准，损害公司利益的要承担赔偿责任，程序公平也不能豁免相应责任。因此可以发现，法律对这两种交易，无论在效力构造上，还是在程序公平与实质公平要件的效果上，都采取了明显不同的安排。这可能本质上与我国很多公司采用关联公司方式有关。如果把双控人的关联交易全部放进董事、高级管理人员的关联交易当中，可能会使整个关联交易的规制过于宽泛，影响实际经济生活。因此，就董监高自我交易情形而言，司法解释事实上采取了一种代理路径，认为可能涉及无权代理和自我代理。但司法解释可能忽略了一个问题：这种情形并不一定当然是自我代理。如果是自我代理，则属于《民法典》第168条的问题；但它并不一定就是自我代理。为什么？举个例子，假设我和袁老师两人共同设立一家公司，我是法定代表人，袁老师是董事。公司交易中，我以公司名义与袁老师的一个关联方进行交易。此时也符合司法解释规定，但显然不是自我代理。在这种情况下，我们就会发现，是否可能出现我并不知悉该关联交易的关联关系的情形，因而谈不上经过相应程序？那么此时是否构成所谓的无权代表呢？反过来，假如案件反过来，我是法定代表人，我授予袁老师作为总经理。此时可能走可撤销路径更好。因为从意思表示瑕疵的角度解释，可撤销的法律关系是从有到无，默认为有效；而效力待定则是从无到有，默认可能对公司不发生效力的。

南玉梅认为，对于未经过前置决议的关联交易，应当通过前置程序判断其在交易主体之间的司法效力；只有存在三方主体时，才会产生交易安全与公司利益之间的平衡。司法解释第3条实际上分为直接交易和间接交易两种案型。第一种是直接交易情形。例如，董事未经公司决议低价受让公司房产，随后卖给第三人。此时，董事与公司之间的低价受让房产属于关联交易，该关联交易虽然未经过前置程序，但双方之间的交易是有效的。至于对第三人的效力，则取决于公司能否证明第三人存在恶意；如果公司不能证明第三人存在恶意，就只能要求董事赔偿，而不能主张返还财产。这与司法解释征求意见稿第3条第二款一脉相承。另一种是间接型自我交易，比较典型的是董事向银行借款，但未经公司决议，公司为董事提供借款。以“董事低价受让公司房产”为例剖析直接交易案型，可以明确指出未经前置程序的关联交易本身应属无效。通过具象化的交易场景拆解，抽象的法律效力问题被落实到实际判定中。公司没有提起诉讼，可以视为公司对关联交易有效性的确认，也就是说，该关联交易是合法的。不过，由于该交易存在不公平因素，对公司利益造成了损害，股东可以提起代表诉讼。因此，股东提起代表诉讼的目的并非否定关联交易的效力，而是追究董事、监事和高级管理人员的责任。所以，这种诉讼程序既包含程序上的公平性，也包含前置程序方面的规定。根据美国法律，整体公平性实际上包括程序公平和内容公平两个方面；而这里所说的前置程序，即董事会决议过程没有遵循程序要求，并不属于程序公平的范围。这是两个不同的概念。整体公平原则仅仅解决了董事、监事、高级管理人员需要承担责任的问题，并未解决交易效力方面的问题。因此，从这一点来看，在关联交易中，是否有董事会的事先决议，决定了交易双方之间的法律效力以及与第三方之间的交易安全性。而能否对抗第三人，则取决于能否证明交易方存在恶意，举证责任在于公司。

袁崇霖认为，如果暂且不考虑效力评价在整个法律体系中的定位，那么在关联交易问题上，效力评价可以视为一种救济公司因不当关联交易所受损害的制度工具。在没有其他影响效力因素的前提下，他认为只有在出现严重程序瑕疵时，才应当赋予公司撤销权，使该交易可以被评价为可撤销。对于那些继续有效、不将其评价为存在效力瑕疵的不当交易，如果给公司造成损失，或者使董事等获得违法所得，则可以通过损害赔偿、利益归入等工具进行救济。分析这个问题，需先对问题作因式分解。此前各位老师已经谈到，有的侧重于评价交易层面，有的侧重于评价程序层面。这是否说明关联交易制度的功能与价值和公司法程序的功能与价值，二者存在交集但并不完全重合。而本次题目所讨论的效力问题，恰好处于二者交集之中。他先从关联交易制度本身切入：关联交易制度保护公司利益，同时也需要兼顾交易相对人的合法利益，避免公司任意利用内部程序否认交易，从而引发道德风险。前面老师刚才提到的善意消费者保护、交易安全，也是由此产生的必要考虑。但紧紧围绕公司利益保护来看，效力评价是一条路径，公司法救济则是另一条路径。如果公司法救济已经能够提供损害填补和利益归入的路径，那么是否还有必要死守效力问题不放？这存在商榷空间。在我国公司法的法律移植过程中，一些源于衡平法的简单、直接的救济制度，典型如归入权制度，已经被纳入公司法。它可以直接着眼于填补，要求违反忠实义务的主体交出违法所得；同时，还有损害赔偿制度用于填补公司损失。损失与获利虽然可能发生重叠，但二者共同构成对不当关联交易较为周全的救济。与此相衔接的另一个问题是公平审查。无论公司是否受到损害，还是要衡量交易本身的合理性、公平性。在此基础上，其实已经可以通过损害赔偿和归入权来救济公司利益。当然，并非因为可以得到救济，就可以把所有公平关联交易都认定为有效。这里存在一种特别例外，即严重的程序瑕疵，其中也包括刚才所说的完全未经决议的情形。这些情形涉及程序的独立价值问题。公司是法律拟制的人格，其意思和决定需要经由特定的组织法程序形成。因此，程序不仅是保障交易公平、防止关联交易损害公司的机制，也是确保公司形成自身意思、自主决定是否交易的机制。只关注交易结果可能并不足够，所以在严重瑕疵情形下，尤其在公司根本未履行法定决议批准程序，以及报告程序中隐瞒足以影响交易判断的重要信息等严重瑕疵情形下，可能需要特别考虑。例如，此时公司可能处于被欺骗的状态，或者并未真正形成参与交易的意思。这种情形下，应在立法中赋予公司撤销权。当然，司法解释目前的表述与我们的规范体系略有出入，其表述为对公司不发生效力；但从解释上也可以支持这一观点，即公司享有撤销权，可以认为公司此时能够重新作出决定，既可以决定继续认可交易，也可以行使撤销权撤销交易。对于那些不影响公司独立判断、仅影响公司知情决策的轻微瑕疵，或者公司已经能够通过正当程序予以补正的瑕疵，不能仅凭这些瑕疵就认定为可撤销。如果此时仍然认为存在救济必要，或者客观上存在救济必要，因为存在损失或关联人取得违法所得，那么依法通过损害赔偿、利益归入等救济手段就已经足够了。

梁上上（主持人）宣布进入自由论辩，讨论第一个问题——什么叫做关联交易。比如向银行贷款，究竟是董事与公司之间，还是董事与银行之间，应搞清楚哪些是、哪些不是。

汪青松表示，这实际上是另一个集团治理层面的问题。在商业实践中，对关联方的控制根本不是依靠个人主动报告。以自己在一家商业银行担任独立董事的经历为例：当时需要填写一张关联人表格，内容包括配偶的兄弟姐妹的配偶，以及兄弟姐妹的配偶等，总共填了几十个人。银行把这份名单录入系统之后，以后这些人与银行之间如果发生借款，系统就会自动显示；一旦跳出来，该交易便立即进入关联交易审核委员会，由委员会审核整个交易的公平性，然后再决定是否提交董事会。这种排除机制完全不依靠他本人去报告。他自己很可能根本不知道配偶的兄弟姐妹等关联方什么时候跑到银行来借款；如果这件事不上董事会，他完全可能不知道关联交易的存在。

梁上上（主持人）问你们采取什么观点：是指董事与公司之间的关联交易，还是包括董事的关联人与公司之间的交易，我们统称为关联交易？还是仅指董事的关联人与公司之间的交易，不包括董事与公司之间的交易？

汪青松表明，讨论的是董事或董事的关联人与董事任职公司之间的交易，不包括董事任职公司与该公司关联方之间的交易。

周淳表明理解汪老师基于独立董事经历，区分公司关联交易与上市公司关联交易定义不同；按照公司法司法解释规定，董事及其关联人与公司交易即此处所称关联交易。

汪青松进一步形成第二个观点：如果一个董事既没有回避，也没有报告，便参与了一项提交董事会审议的交易，他个人认为在正常情况下也不会影响实际结果。因为该董事最多只有一票；他并没有说明这个人是他的关系户，另外两名董事自然也不会知道，他们会按照各自的商业判断来作出决定。如果他们认为交易可行，就会举手同意；即便该董事也举手赞成，交易同样能够通过。退一步讲，如果最终其他两名董事也表示同意，而该交易损害了公司利益，那么该董事可能构成双重违法，其他两人则至少违反了勤勉义务。因此，现在之所以开始强调关联交易问题的解决不能从交易环节入手，而必须依靠治理机制的有效发挥，原因就在于：如果治理机制能够发挥作用，当前已经存在三大机制——第一，经理、审计委这一机制；第二，信义义务与责任机制；第三，外部审计以及上市公司证监会这一大的监督机制。如果这三大机制共同发挥作用，关联交易该怎么处理就怎么处理，没有任何问题。如果这些机制发挥不了作用，只是在事后解决交易环节，就解决不了前端的问题。

季奎明表示，从功利角度来看，关联交易要解决的问题，不外乎是司法解释这条究竟要处理什么问题。也就是说，有一个关联人，与公司之间直接进行交易，目前没有经过付款。那么这项交易、这个合同、这笔买卖或者其他交易，其效力究竟应当如何认定？这条要解决的就是这样一个问题。而且他那个表述其实不太容易理解。他的表述是，公司以单独交易规定报告维权行为为由，请求确认该交易对其不发生效力的，人民法院应予支持，所以“对公司不发生效力”。可是公司要的是不发生效力吗？公司在实际提起诉讼请求的过程中，会说我要诉请确认这个交易对我不发生效力吗？需要明确的是，这份合同到底是否有效、可不可以撤销，他是否还要与那个机构以及这家公司继续合作。

汪青松指出，如果赋予小股东的权利对小股东来说太弱了，这种情况是比较复杂的。所以我觉得司法解释似乎没有击中一个直接的要点，并不能解决问题。

梁上上（主持人）认为这是一个较大的争议点。

周淳补充说，如果按照征求意见稿的表述，上市公司是一个完整的体制，而且更重要的是它有日常关联交易的豁免。但很有意思的是，上市公司有日常关联交易的豁免，公司法当中却似乎没有给非上市公司留出日常关联交易的空间。所以这也就是我前面讲到的，如果法定代表人或经理作出一个交易，我们一般会认为他具有一般性的概括代理公司的权限，此时怎么能认为对于一个5万、10万的关联交易，还要去审查他有没有相应的董事的关联关系、是否有权做这个交易呢？我觉得这是非常影响交易效率和交易安全的。同时还有一点，第3条在实践中最能发挥作用的空间，是股东之间的勾结和斗争。就是说，股东、董事或者股东安排的傀儡担任的董事在发生交易之后，往往会在股东失衡的情况下，成为股东之间互相斗争的对象。这个时候，所谓的公司主张不发生效力，或者股东代表诉讼主张不发生效力，就可能成为这样。

钟凯指出，今天的话题其实关于交易效率，我理解主要是围绕公司法司法解释征求意见稿中的规定展开。大家可以看看，什么叫“不归属于公司”，或者叫“对公司不发生效力”，它表达的意思究竟是什么？它实际指的是关联人所在公司和第三方主体之间的关系，否则就没有必要讨论对公司不产生效力的问题。所以问题恰好在于刚才提到的，你所指的是公司与第三人之间的关系，也就是这个效力问题。公司与其董事有关联关系的主体之间，这叫作关联。相对人而言，这条规定调整的就是公司和关联相对人之间的关系。因为其他情形暂时不讨论，如果都讨论就太多了。这一条规定一定是针对这个问题的，因为它实际上是越权代表规则的一个延续。为什么说是延续？大家可以看民法典总则编和合同编的司法解释，从决议的外部效力到公章的外部效力问题，最高人民法院都是按照同一个思路处理的，现在这一思路延伸到了公司法司法解释。我觉得我们各位搞商法的老师要有一定高度，仅从这件事情就可以看出，民法已经深入到公司内部治理里面来了。

王莹莹就关联交易效力问题质疑，她认为合同法已经明确规定了违反规定所导致的无效结果；如果依据越权代表来处理，那么实际上不存在越权代表，也不需要区分代表与行为。第11条明确，法定代表人以公司名义进行民事活动，其法律后果由公司承担。

赵玉指出，以组织法上的瑕疵推导出行为法上的责任，会产生错配。她认为关联交易存在双层逻辑：行为法层面应考察恶意和损害后果，进而讨论公司能否请求决议无效；组织法层面则应关注成员责任。成员责任体现在两个方面：第一，组织会立即将你清除，你丧失成员资格，取消你的董事身份；第二，如果涉及损害赔偿，再按照损害赔偿处理。但这是组织法内部的责任，不以主观恶意和必然产生损害后果为前提。而这一条的规定却是，你没有履行组织法要求成员应当完成的行为，却产生了行为法上的结果，公司可以申请撤销，这就把组织法和行为法混为一谈了。

汪青松同样指出，组织法不能随意越界侵入交易法领域。在民商合一这一基本前提下，若要判断组织法中的管理性规则能否影响合同效力，必须回到《民法典》第153条，而该条的判断又需要依据合同法通则司法解释中有关公共秩序的管理规则才能影响效力。这是第一点。第二，我想稍微反问一下，前面有老师认为这一条是交易法侵入了组织法，而我个人恰恰觉得，在民商合一之下，交易法介入组织法有其合理性。公司内部管理失当会导致交易外溢，这种情况下必须依靠交易法来判断其效力。所以我认为交易法介入组织法具有正当性基础。

南玉梅指出，董事向银行贷款、公司提供担保，这种情形是否属于关联交易？什么是关联交易？就是董事违反忠实义务。交易主体究竟是谁、以谁的名义并不重要，关键是最终的利益归属是否落到董事身上；如果落到董事身上，就属于关联交易，或者说就是自我交易。从这一角度看，董事向银行贷款、公司提供担保，实质上是伪装成担保交易的自我交易，因为最终利益归于该董事，该董事因此获得信用。因此，从利益归属的角度来看，这属于她个人对公司法第182条所规定的间接型自我交易的理解。此时，关联交易的主体实际上是董事与公司之间，尽管董事并没有作为担保主体出现，但他是受利的一方，关联交易应当是发生在董事与公司之间的这个。

汪青松表明，想当然的就是董事的自我交易，因为担保一般有三方主体，董事作为被担保人也是交易关系主体之一。

南玉梅：那现在是不是说，如果董事是银行的董事，就不会有这种问题？除了董事是银行董事，反正是自我交易吧。只要他从自己的银行借款，这显然是自我交易。那就是这个关联交易和控制有没有关系？这个问题没有关系。还有一种情况，就是董事是那个银行的控制人。

胡改蓉认为商法存在外观主义，完全没有内心效果意思不成立不合理。

季奎明：从设立法定代表人的立法意图来看，应当是全权的，公司内部人对此应当知道。让别人确信你有一个合伙外观这种情形，公司内部人明明非常清楚；我对外可能没有经过一次内心效果意思，但我对外也做了一个担保。

胡改蓉：这有点类似于参考担保的规定，前面的逻辑都很顺，但我的困惑在于善意的判断。我认为担保是一个行为，作为相对人，我根据公司法的规定就知道需要一份决议；但关联交易不一样，比如近亲属，本人或者近亲属直接、间接控制的企业，以及公司法所规定的其他关联关系，这种情况下交易相对人可能真的不知道这是一项需要走该程序的交易，那么此时善意应当如何举证，由谁来承担证明责任？如果直接参照担保来判断，因为担保是一个行为，相对好判断，但这两者并不相同。越权在前面几个环节都解释得通，但走到善意判断这一点，就很难继续走下去。如果用合同撤销，我觉得也不合理。从民法典来看，合同可撤销的事由无非是显失公平、重大误解等，其中显失公平或许相对接近，但商法上为了保护交易的可预期性，我们对情势变更、显失公平的适用通常非常慎重。公司自己没有经过内部程序，自身存在过错，即便是小股东起诉，也是站在公司立场上追责，公司本身具有可归责性；这样一来，公司自己有过错，反而把风险转嫁给外部的交易相对人，这也不合理。这几种路径倒推下来，都有难以解释通的地方。最终我得到的结论与前面几位老师一致，也就是内外有别，内部决议问题与外部效力应当区分看待。无论内部决议是否经过、是否回避、有无瑕疵，都属于公司内部的事情。就外部关联交易而言，仍应按照合同来处理，如果双方恶意串通损害第三人，在合同法上明确规定无效，依然从合同法的角度解释。因此总体上我认为不应影响外部效力。不过最开始各位老师的观点似乎都不太一样，最后都走到了同一个结论。我补充一下，这种情况不需要在公司章程里规定。

王莹莹认为不需要从公司法角度去规定，因为在合同法当中已经有规定。

汪青松认为应该删除本条规定。

葛伟军认为，法条解释上存在直接和间接两种自我交易。企业会计准则对关联方披露关联关系的规定非常复杂，涉及控制、共同控制、重大影响，还牵扯到企业及其母公司的关键管理人员、家庭成员等，范围非常宽泛。第一个方面我觉得很好，在法条和司法解释中确立的专门交易规则。第二个讨论重点，就是“对公司不发生效力”应当如何理解。我觉得这并没有实质意义。季老师认为是不成立，但不成立和不生效是不是有很大区别呢？我们说的不生效，是不是已经成立但没有生效，把决议程序作为前提条件？也有人同意用可撤销的路径来解释，理由是效率高、时间短，但我没有特别理解。其他几位老师也各自表达了看法。如果聚焦于“不发生效力”本身，还有三个问题需要追问，以便集中争议焦点。第一，内部程序违法是否当然否定外部交易效果？公司内部决议程序是意思形成的内部机制，这种瑕疵是否足以击穿合同相对性，从而影响对外交易的效力？第二，相对不生效与绝对无效之间的争议。汪老师一开始就非常关键地提出了四种情况。违反程序的关联交易究竟属于绝对无效，还是对公司不发生效力？绝对无效是自始、当然、确定无效；对公司不发生效力则是相对不生效，仅公司可以主张。这是最直接的问题。第三，程序瑕疵能否事后追认？未经决议或回避的关联交易，能否因董事会事后追认或者无利害关系机构补充决议而治愈？其时间和范围如何界定？对发生效力也不应当绝对化。前面两位老师提到了公允和实质公平，认为要保留缺口、出口。也就是说，如果相对方能够证明交易整体上实质公允、目的正当，且不损害公司及中小股东利益，也应当维持交易效力，仅追究内部责任。总体而言，程序是防范利益冲突的工具，而不是效力判断的唯一标尺，实质公允才是最后的底线。

梁上上（主持人）提出内部关系与外部关系的问题：董事与公司交易时，哪个是内部关系、哪个是外部关系？

钟凯认为，关联关系不能简单地划分为内部关系和外部关系两种。越权规则其实已经比较成熟，但董事所代表的公司与上层的控制实体或关联实体之间，既存在内部关系，又存在外部关系，甚至还有控制关系，这种情况下用越权规则来解决，我认为是解决不了的。在这种情形下，大股东本身就是这家公司的控制实体，此时要求什么程序、什么决议，有什么意义呢？都是绝对控制的，你要一个程序，我马上就可以做出来给你看；甚至没有程序，难道我就不能通过资本多数决解决吗？所以真正的问题在于，在这样一种利益结构下，谁有权利拒绝公司去承担这种法律关系带来的后果？是中小股东、控股股东，还是其他主体中的任意一方？这才是公司法解释需要解决的问题。因此，我们讨论的核心不是内外有别的问题，而是民法行为的问题。我反对合同法侵入公司法，并不是说在公司问题中不能适用合同法。我认可，强制性规定、恶意串通在有限场景下可以适用，但我们现在缺少的，恰恰是刚才所讲的真正解决公司关联交易内外纠缠状态的办法。公司法没有提供这样的解决方案，合同法更不会考虑这个问题。

汪青松认为，讨论的对象存在偏差。举例来说，有人认为关联关系不能用内外有别来区分，这确有道理。如果是在集团情形下，以公司自身为中心的关联关系，确实很难区分内部和外部；但我们所讨论的关联关系，是可以区分的。比如，我是公司的董事，我的关联方如配偶，我属于公司内部关系的范畴，但不能因此把配偶也纳入公司内部关系范畴。从我开始之后的关系，必然处于公司法人主体边界之外。在狭义的关联交易下，内部关系与外部关系完全可以适用。当然，这个问题看起来很复杂，再讨论也不容易说清。

葛伟军认为，内部关系主要表现为决议关系，关联交易中的关联协议较为特殊，内部与外部显然存在区别，因为形成决议的主体恰恰就是外部交易的当事人，但内部和外部仍然明显不同。如果强调章程的契约论，股东之间通过章程形成合同关系；但当股东作为交易方与公司之间存在交易，并且相关条款已写入章程时，这一交易性章程条款并未在股东与公司之间构成法律关系。因此，应当根据不同场景判断内外部关系。

汪青松认为应当根据公司法、公司章程的约束力范畴进行判断。

赵玉在讨论横向公司人格否定时指出，公司会出现资金归集问题。只要存在资金合并报表层面的内部关系，就属于内部关系；但如果与董事之间不存在内部报表，那么就不是内部关系。

梁上上（主持人）认为最好不要基于内外部关系去讨论。

吴日焕认为，关于关联交易，现有相关规定对这一问题的解决还不够充分，其中涉及大量概念问题，尤其是如何界定。直接交易和间接交易都应纳入界定范围。刚才所谈的情形属于一种间接关系，需要判断交易利益归属于谁、是否归属于董事，这就是间接交易的一种形态，因此直接交易和间接交易均不应被排除。此外，交易本身的界定也很广泛，无论是通过合同进行的交易，还是通过单独行为或准法律行为，如无因管理、损益交易、资本交易，都应计算在内，范围非常宽泛。在解释论上需要对这方面进行理论解析，并在实务中积累经验。当然，在我国法律体系之下，关联交易的概念尚未作出界定，需要借鉴其他国家的做法，对间接交易作出较为宽泛的界定。另外，还涉及第三人问题。关联交易对第三人一般不能直接产生效力，关联交易关系主要存在于董事与公司之间，关键在于公司内部，而不是对第三人直接产生效力。这里涉及越权代表规则的适用，但从组织法角度看，适用空间其实很小。同时，还要把交易本身的效力与关联交易本身的效力区分开来。另一个问题是关联交易合同的无效、可撤销或者效力待定。民法规则虽然一般适用，但我们现在讨论的是组织法上的效力认定，必须对此作出回应。刚才汪老师认为组织法侵蚀了交易法领域，我不同意，恰恰是组织法回应得太少，使民法有机可乘，商法应当有所担当。目前司法解释三对关联交易也是不产生效力，回避了无效还是有效的问题。但可以这样看：一般而言，违反程序规则的关联交易，其效力不外乎三种。一是有效，因为要注重交易安全，有效只是其中一种；对内则可以对董事予以处罚或解任，并不将其作为效力性规范看待，而是作为管理型规范或命令型规范，而不是效力型规范。二是完全绝对无效，这是效力性规定，因为要实现规制目的，规制目的的实现就要求绝对无效，但这也涉及交易安全。据我了解，大部分大陆法系国家采取相对无效说，我们应当追求这一立场。司法解释也体现出一种智慧，即对公司不产生效力。不过，对于与关联交易有关的善意相对人，该无效情形不能对抗善意相对人，所以只是相对无效。关于举证责任，如果主张无效，应由公司承担举证责任。无效主张也应受到限制，只能由公司提出，董事不能提出，应当由公司来主张。

余菲菲认为，从实务角度看，这一条规定非常有意义。刚才有老师提出该条规定的意义很弱，甚至没有实质意义，但我们在处理公司股东争议和公司内部其他争议时，绝大多数关联交易情形都是大股东损害公司利益、损害小股东利益乃至债权人利益的最常见情形，90%以上的形式都是关联交易。实践中的一个差别在于，关联交易是否容易被发现，是否隐蔽、高明，这是一点。第二点，我们曾对实务中100多个关联交易案例进行专题研究，发现对效力的认定非常混乱，各种观点都有，民法典中所有关于无效的规定都可能被适用，甚至在北京还存在同案不同判的情况。因此，这个问题在实践中仍然非常有必要统一标准。尽管在座学者理论水平很高，但从实践看，有争议的问题若能确定下来，效果会很好。这是第一点。第二，我听到一种观点，似乎认为民法在入侵公司法、入侵商法，但实务中最根深蒂固的思维是解决问题，而不是法律之争或主义之争。回到问题本身，我们恰恰认为司法解释关于“不发生法律效力”的表述很准确，也符合法律逻辑。首先，在实践中我们讨论的关联交易情形中，几乎不存在善意相对人。其次，《公司法》第182条的规定，是否可以理解为对董监高权利的一种限制？它不只是在讨论组织法或行为法问题，该条的目的是限制董监高：在作出相应行为时必须有内部授权，没有授权，效力就可能受影响。如果单纯只做组织法上的判断，不能干涉行为法、交易法，这比较形而上。实质上，如果把第182条理解为一种权利限制，那么没有决议或决议程序有瑕疵，就明显存在越权行为，自然回到民法理论。《民法典》第504条关于越权代表的制度规定很明确。因此，在没有善意相对人的情况下，交易其实是效力待定；如果公司不追认，则对公司不发生效力。这里的“不发生效力”与“无效”不同：无效不可追认，效力被法律否定；而效力待定情况下公司可以追认。为什么可以追认？假设没有决议，但公司认为交易对公司有利，例如总监擅自将房子卖掉，事后公司发现经济形势一直不好，当时卖房价格是对的，为什么不能追认？追认反而对各方都有好处。未追认时对公司不发生效力，公司可以请求确认发生效力；追认了则为有效。另外还有实践问题：有决议，或者没有决议但交易不损害公司利益，以及有决议却实际损害公司利益时，后续不公平后果能否反过来影响前面交易效力本身。这在实践中存在争议。如果将前面的决议严格限制交易效力，后面的很多问题就可以避免争论；至于损害问题，通过损害赔偿解决即可，效力问题归效力问题，损害赔偿问题归损害赔偿问题。

王莹莹认为这并非主义之争，并介绍了一个判例：某公司的增资行为被认定无效。为什么无效？因为该公司在增资时，参与增资的股东不全，债权人是提出申请的那名股东，咱们公交公司的大郭思思等股东人数众多。之后法院作出判决，债权人申请确认该公司的登记。我们怎么能因为公司治理行为中的一个瑕疵，就认定这样一个合同有效？这绝对不是民法思维，民法思维追求的是效率，如果这个问题弄不清楚，对交易安全的伤害太大了。

赵玉认为还是应当回到对交易行为本身的行为判断上。董事完成了某个行为之后，如果要探讨决议行为有效还是无效，并让该决议直接影响最终交易行为的效力，司法判断会更加复杂，会出现真正的禁反言。如果公司让董事去签了合同，事后公司觉得亏损了，就说这个决议没有通过；如果赚钱了，就追认这个合同的效力，这种情况才是最麻烦的。这就是用组织法内部的一个决议行为去干扰、判断交易行为的效力，而其实并不需要考虑组织法内部决议成立不成立。只需要判断这个交易是不是恶意损害、恶意串通，依据第153条，就可以解决这个问题。如果再带入组织法内部决议成立不成立的问题，公司随时可以反悔。比如这个房子卖出时价格还在低位，卖完之后价格突然上涨，公司立刻就会说，所有人都愿意说那个决议是不生效的，我们要撤销。这样反倒干扰了整个交易行为的稳定性。

张兆函指出了三个方面的问题。首先是程序要件独立的功能性问题。程序要件的可逆性可能意味着：一方面，如果程序得到贯彻，公司能否自主决定豁免关联交易规则方面的某些限制？另一方面，有些程序被控制时，是否会发生从组织法溢出到交易法进而影响交易本身的情形？我个人认为，这个问题仍然有讨论价值。例如，关联担保的法定规则，其实就是以法定方式将其溢出。有老师提出，组织法不能轻易越界侵入交易法，但也可以作出区别原则的特殊规定，这可能是立法上的第二个视角。就我个人的研究视角而言，公司法除了规范公司内部股东之间的关系之外，还应当关注其他关系：有些规则可能服务于公司与股东之间的交易，有些规则则关注公司与债权人之间的关系。如果我们不使用内部或外部这样的术语，而是一律把公司与债权人、公司与中小股东之间的关系都留给非关联者法律处理，不在公司法中提及，那么这些关系可能就会回归民法的一般规则去讨论。有老师说，我们商法学者成长权或许恰恰在于回应太少，这一观点我高度赞同。就这个具体问题而言，即使公司与作为关联人的相对人之间进行了完整披露并履行了回避程序的关联交易，只要它不影响债权实现，也不应当被认定无效。这其实是最早的相对无效概念，我对此做过梳理。在这个意义上，公司的关联方可以继续履行该关联交易，而不至于因民法规则导致交易被无效掉。这里固然存在错位问题，但我个人认为，公司法不仅能够规定公司法自身的问题，也应当规定与之相关的交易法规则，以体现商事法的特别之处。第三个视角是企业集团的视角，可能缺失得比较严重。第二个方面，从条文的具体解释上看，关联交易的界定本身以及程序违法的程度都还需要进一步解释。我个人对法律行为效力进行过梳理，这里不多展开。这种相对于不特定主体不生效、相对于公司这一特定主体不生效的模式，我们可以称之为相对无效。就我个人而言，当然支持对相对无效进行更多探索。但我们通常所说的特定交易相对于第三人不生效，是指第三人存在优先性权益，而非存在于合同双方之中。例如在关联交易中，合同相对于公司无效，又怎么能对作为关联人的相对人有效呢？尤其是考虑到请求返还财产或赔偿损失时，这种“有效”到底剩下了什么？我实在想不清楚。如果用无效、可撤销等概念足以否定，就没有必要再使用相对有效的概念进行撤销，用其他概念组合就可以了。最后，我尝试作一些共识归纳。首先，一个根本性问题是，这一条究竟应保留还是删除，目前似乎没有形成共识。我个人认为，从完善的角度看，这一条还可能有一定意义，否则可能只剩下提示解释的功能，但对实务界来说，这一意义可能非常有帮助，有利于法院统一裁判；或者考虑到负面效果，也可以将其删除。从完善角度看，我个人倾向于：如果从解决实际问题的角度出发，例如直接从中小股东保护或债权人保护这样更具体的视角切入，立法效果可能会更好一些。这里尤其需要重点提及企业集团的问题。在企业集团之间的关联交易，其效果应如何判断，会不会受到外界评价？这类交易涉及替代损害和归属权的问题，是否需要作出特殊规定？从条文设置上看，这样处理可能更容易一些。在具体操作上，首先，对关联交易程序违规的界定需要进一步明确，需要考虑交易程序公允利益诉讼、商业判断等问题。对违反程序的界定，大家认为程序包括经理自己程序、内部管理程序等，功能上可以称为经济记录程序；从权限程序、流程进行的角度看，瑕疵严重程度可以分为根本严重、一般轻微，是否需要都进行排列组合讨论，最后，交易效力的评价不应沿着公司决议不成立、不生效、无效、可撤销的方向考虑，由公司撤销。

袁崇霖认为对于是否保留的问题，“不产生效力”还是错的；该行为对公司不产生效力，尚未涉及第三人；关联交易的第三人若善意则该行为有效。

曹兴权认为，第一，根据该决议，以关联交易已经履行了报告义务为由，其实他们也没有涉及这个内容，比如效力问题，假设我们主动去赔偿，条文中并没有讲到这个效力。那被告如果提出抗辩，你没有先请求法院确认合同的效力瑕疵，凭什么就直接主张赔偿？这个抗辩才能成立。这还是很有意义的。这是第一个问题。第二个问题是，双控人与公司发生交易，没有经过法律程序，在这种情况下，公司可不可以不先确认效力，就直接主张赔偿？

黄辉不赞成公司法区分行为法和组织法的观点，包括刚才大家大量引用民法上的相关条文，大家对公司法的了解比对民法还清楚，但理解上有些问题，我刚才很认真地阅读了公司法，觉得大家没有问题。请大家注意，我们都学过比较法，如果问大家美国的法律是什么，大家会提出很多内容，但看到的都是美国公司法的规则。按照这种思路，刚才有同学说不用规定直接去看民法，如果美国也是如此，英美法系这样的话，以后大家就都不用去看美国公司法，直接去看美国合同法了，这种说法也没有违法，对不对？大家按照这个逻辑想一想，做了这么多年比较法，公司法研究中，有哪一次是真正去看美国的侵权法或合同法？大家看到的文献是不是都是公司法的文献？我这样说，是从大的方向上讲，民法肯定是基础，但不能什么都一下子回到民法中去。可以说商法以及其他法律都是从民法发展出来的，但我们已经发展到自己的高度，应当是民法规则的商法化，公司法应当有自己的一套规则，从它被称为公司法开始就是如此。这也不是说关于组织与制度的问题。国内相关文献在讨论这个话题时，提到“组织法”时，这种法律形式其实属于强制性规范；不过我认为这种理解存在一些问题。另外，英美公司法提及的“组织法”概念根本不是我们目前所理解的“公司法”的含义。关于现在的第3条，我认为非常有意义。在我看来，第3条解释的对象就是《公司法》第182条。别的不要再去扯担保，也不要扯那么多第十五条的内容，那些可以单独处理，我不是说这条完全覆盖。现在将这个规定与第182条对照，再对应去读司法解释第三条，你就会发现它很有意义。第182条只规定了要报告并决议，只说要做这些，但没有规定如果不做会怎么样，这不正是现实中的问题吗？那么，第3条首先规定了救济途径：公司可以提起直接诉讼，就是刚才大家讲的；如果公司不提起，股东可以提起派生诉讼。这些都是救济途径。其次，救济的标准也作了规定。之前有提到报告和决议，是不是有了决议就不需要报告了？但看司法解释第3条说得很清楚：报告是必须的，不能以决议来包含报告，因为有时没有报告而直接决议，可能导致决议无效。最后一句话就是，就其内部宣布无效包括损害赔偿，这在第182条里都没有，都在第3条里。因此，这一条应当是商法的重要内容，不要动不动就回到民法。

梁上上（主持人）认为问题复杂，内外区分是方法，希望在具体案例中讨论。

黄辉认为需研究报告、决议达到有效程度、明确损失标准、使举证责任达到实质公正标准。

汪青松指出，现在我们实际上提到了三种关联交易。第一种是狭义的董监高关联交易，第二种是集团关联的关联交易，第三种是刚才菲菲律师提到的控制股东、控制人的关联交易。菲菲律师刚才用大量控制人的关联交易来佐证这个司法解释有必要，但我们看到，这个司法解释恰恰针对的是狭义的董监高关联交易，而董监高的约束则是另外一个问题。我们要尊重身份，即使是控股股东，如果想以正式身份介入公司治理，也必须给自己套一个董监高的马甲，否则就可能被追究指示等一系列责任，这是公司法区分的一个基本原则。关于董监高的约束，现在的公司法已经足够了。刚才黄辉教授非常赞同公司法不能回避这些问题，但是公司法中到底有多少规则可以适用？按照刚才黄辉讲的那一套决议体系，完全可以借助决议来解决。恰恰是另外两种关联交易，不管是否被关心，司法解释都没有作出任何回应，既没有说明控制人从事的关联交易在效力上是否不发生效力，只是在后面补充了一个责任。因此，最需要的这两类关联交易，司法解释没有回应。由此我得出的结论是，这一条没有多大意义。

曹兴权认为董事关联交易与双控人关联交易完全不一样。

赵继明分享了一个案例：李某是一家上市公司的副总裁，在公司干了20多年，已经50多岁了。老板有一天突然找他谈，说公司现在效益不太好，别干了，辞职吧。这位副总裁已经50多岁，眼看要退休了，他认为不行，这是违法解除。因违法解除，双方争执起来，后来反复协商，如果按违法解除计算可能要190万，后来双方谈定为100万。老板提出要求：这100万双方协商支付，签订解除协议；同时要他对外宣称是辞职，以免引起上市公司股价波动；还让他到老板下面的公司待两年，然后再离开，等于在公司之间形成了一个补偿协议。这份补偿协议没有上会审批，但根据公司章程规定，30万元以上的支出需要上会审批。后来公司实际控股股东发生变化，董事会改组，原来的实际控制人不干了，新上来的老板开始起诉李某，要求确认这个补偿协议不发生法律效力，并返还这100万元。这个案子按照刚才讲的司法解释第三条第一款，就是不发生法律效力，因为协议没有上会，违反了公司章程规定。但对李某来说，上不上会不都是被开除吗？上会能不能通过他也不知道，对一个已经下岗的人来说，能拿100万走人就算了，没想到走了之后还被起诉。所以我觉得第三条第一款对李某这样的人，如果这个案子这样裁判，是有问题的。

梁上上（主持人）表示感谢。

葛伟军表示，第一句话，我们的征求意见稿内容很多，实际上除了关联交易之外，还有上市公司越权代表签订的重大合同，以及经营财务制度，三种情况都涉及不发生效力。也就是说，并不只是关联交易的问题，这是一个方面。司法解释最新动向把其他两种情况删掉了，只保留关联交易，这是我们需要关注的一个点。第二，我们实际上要讨论的是把相对人善意除外这一点，法定代表人越权代表是一项规则，直接影响到我们的关联交易。

朱庆（主持人）介绍了本次论坛的下半场主要考虑行为法向组织法如何渗透。

王东光认为，这个议题是否成立本身就值得思考，涉及民法与商法之间的不当衔接。意思瑕疵对法律行为效力的影响属于典型的民法逻辑思维。在民法中判断法律行为的效力，有两个维度：一个维度是违反法律法规或者公序良俗；另一个维度是意思表示。如果意思表示不真实，这种瑕疵就可能对法律行为的效力产生影响。所以从前半段“股东意思瑕疵”这个角度出发，似乎是以民法的判断逻辑作为起点。再看后半段，讨论的是对决议效力是否有影响，这就回到了公司法的逻辑或者公司法体系。在公司法体系之下，判断公司决议效力有自己的逻辑，概括起来也是两个维度：一个维度是法律、法规、章程等规范上的限制或者要求；另一个维度是程序方面，比如召集程序、表决方式。民法逻辑和公司法逻辑中都有与法律法规、章程相关的内容，这是一个对应的逻辑；另一个区别在于，民法偏向意思表示，商法偏向程序，这是两个完全不同的判断体系和逻辑。但在我们的论题中，却把两个体系嫁接到一起。大家对民法与商法的关系有不同认识，可以说是入侵、延伸或者介入。实际上要表达的，还是想用民法传统的关于意思表示是否真实的逻辑，去解析、解读或者判断组织法上决议行为的效力问题。从这个角度讲，我觉得这既是一种民法思维和商法思维的不当联系或者嫁接，也可以说是一种穿透性思维。穿透性思维在金融法里讨论较多，但在民法中体现也非常明显。民法判断行为效力主要看意思表示是否真实，探寻内心的真实意思；而公司法、商法则恰恰相反，更多关注外部，更多关注程序。这是第一个层面。第二个层面，如果从股东意思表示是否存在瑕疵这个角度来考虑，那么它的影响可能仅限于表决行为。这里就需要区分表决行为和决议行为。我个人的观点是，表决行为和决议行为是两回事。表决行为观察的对象是股东这个个体，是其表决权的行使；决议行为则是组织法上的行为，具有资本多数决、组织性特点以及程序上的特别要求，它观察的对象是把公司作为一个主体，或者把股东作为一个群体来判断。这里也会出现逻辑上的错位。最后要回到核心问题，最终需要解决的是公司决议行为到底是不是一个法律行为。这个问题我问过很多民法学者，而且是民法学领域的顶尖学者，但他们很不屑，说这还需要问吗？这当然是一个法律行为。不过我的疑问一直没有得到回应：既然决议行为是法律行为，那么它法律上的效果到底是什么？股东会作出一个决议，比如审议董事会的报告并作出决议，它到底对什么样的法律关系产生了影响？是设立、变更还是消灭了某种法律关系？按照传统民法理论来解释，似乎没有给出明确的说明。所以我的观点是，其实不太赞同将决议行为认定为一个法律行为这样的判断。

朱庆（主持人）认为，我们今天讨论的可能是一个伪命题。如果说它是一个伪命题，我们后面该如何立论？就民法与商法的关系而言，如果认为这是一种不当的联系，那怎样才算妥当？第二，王教授提出“决议是一个法律行为”这一观点，他也不赞同。如果说决议不是法律行为，那它是什么？我觉得这两个问题先抛出来，后面有可能成为可以竞争的。

刘卫锋首先不建议认为该命题是错误的。之所以如此，一是组织法尤其是公司法更注重在组织法框架下讨论新法能否优先适用，这一点大家已经知道。二是从国外立场来看，基本没有哪个国家针对意思表示对决议的影响作出相关规定。从比较法来看，韩国和德国对决议问题的规定相对较多：韩国大约规定了五六个条款，其中基本没有涉及意思表示；德国规定了三个条款，其中第243条是关于撤销事由，包括一种特殊撤销事由，即股东行使表决权时试图为自己或第三人谋取损害公司和其他股东的特殊利益，并且决议行为违反公司目的的，可以撤销。这与我们所讨论的受胁迫、重大错误完全是两码事。另外，之所以不赞成，还因为实践中可能有很多此类案件，尤其是许多小股东以意思表示受到胁迫或存在重大误解为由，援引另一条款来主张权利。在这种情况下，既然大股东与小股东之间的关系原本就可能被打破，那么还有没有必要专门为小股东提供这种救济手段？这种治理手段的反制力会怎样，会不会影响公司治理效果？这是第一种不建议的理由。不过，虽然我们不建议设置这样一个条款，但最终是否规定并不由我们决定。第二种意见是，假如要规定，就需要解决该条款如何应对实践问题，也就是要讨论在什么情况下以及如何规范这种制度，同时防范可能被大部分人所利用的风险。因为在司法解释出台之前，实践中存在三种观点：第一种是决议不可撤销；第二种是决议部分可以撤销；第三种是附条件认定决议有效。最终的意见采取了第三个观点。如果司法解释要对股东意思表示加以规定，就需要进一步完善条款。此时可能需要进行区分：这种意思表示涉及的是公司内部事务，还是涉及整个公司的规定，例如股权转让、违法减资等。但如果涉及修改公司章程、选举董事，尤其是公司法对股东权利的配置，我完全不能认同。所以，假如要引入这种规定，还需要考虑满足防范额外的外部影响等要求，因为外部性也更明显一些。因此，这种情况是否属于一个需要规定的情形？我提出这两种方法和两种观点。

朱庆（主持人）表示，刘教授再次对今天的议题提出了质疑。他想，能否不要局限于“意思瑕疵”这一表述，而是先构造两个具体场景：第一个场景是，股东会召开前，部分股东并没有收到通知或公示，导致其无法作出意思表示；第二个场景是，部分股东虽然到会，却因受到胁迫，其所投出的票并非真实的意思表示。以这两种情况为例，是否分别会出现后续决议被撤销、不成立甚至无效等情形？可以先把这一场景构建起来，之后再围绕这些内容作进一步讨论。

陈嘉白认为，首先公司既有的独立意思并不冲突，应当结合具体作用加以规范。例如，股东违反投票协议仍然会产生相应效力；当然，如果欺诈能够归因于公司，则应当类推适用《民法典》第148条。票数是否因意思表示瑕疵而能够得到改变，还应当有规则性的判断。其实，在一起讨论这个题目的同时，我觉得我们需要想一想，如何把这一条联系说清楚、说明白，这样才能同时维护成员依法参与的权益，以及公司事务的安全性和公司的地位，形成公司统一的秩序。因为我除了商法之外，也进行宪法学习，所以从政治角度进行理解。

朱庆（主持人）认为，陈老师已经构建了一个新的场景，也就是一个欺诈的场景，并且提出了一个非常值得思考的问题。我们通常会认为，即便一个小股东可能没有获得通知，甚至遭遇欺诈或者胁迫，导致其意见未能在最终公司决议中发挥实质性影响，但我们能否据此就认为这种瑕疵不影响决议效力？其实需要从公法、宪法等角度加以考虑，这种未能参会并发表意见的瑕疵未必只影响其个人的票数，因为他如果表达并充分阐明自己的意见，可能会影响其他股东的投票。因此，这可能不是一个简单的加减法问题，而会引出更加复杂、需要我们进一步考量的因素。我觉得这个视角特别好。

尹航认为，首先，司法解释第9条第二款是以多人公司表决决议的效力为原型，如果把多人公司还原到一人公司，是否会对思考角度产生影响？该问题本质上是在公司决议形成过程中，股东意思表示瑕疵通过会议程序和表决权规则传导到决议效力。可以说，该司法解释第9条第二款是从组织法逻辑来审视这一问题，但在一人公司情形下，由于缺乏会议程序和表决规则这一传导中介，一人股东在作出公司决议过程中，其意思表示瑕疵对公司决定的传导效力，就不再受到传导中介的影响，因此值得思考。在多人公司语境下，单个股东的意思表示瑕疵需要经过双层构造的过滤，不能直接穿透而影响决议效力。根据司法解释征求意见稿，该两步传导是先通过撤销相关表决、重新计算表决权，看结果是否会实质性改变决议结果；如果改变并影响决议结果，则决议可撤销；如果不影响，则不予撤销。由此导致双重除斥期间并行，即民法典上的一年和公司法上的60日。如果将这一传导中介剔除，在自然人独资的一人公司情形下，单个股东意思表示瑕疵就不再通过中介传导和过滤，而是直接评价股东意思表示瑕疵本身。在此情形下，股东意思表示瑕疵对公司决议效力的影响，就回归到民法典对法律行为效力判断的一般规则。例如，股东意思表示的内容违反法律、行政法规时，可能被认定为无效；如果是欺诈、胁迫，股东意思表示不自由，在效力判断和处理节点上，则可以适用可撤销。这里的问题是，如果一人公司的自然人股东其意思表示可以被撤销，是适用民法典上的一年除斥期间，还是公司法上的60日除斥期间？如果一个股东作出的决定文书完全是伪造，或者该股东根本没有作出该决定，在这种情况下，公司的决定是否成立，这也是在组织法逻辑下考量的一个维度。对于一人公司的股东为法人的情形，如果该股东本身就是一个多人公司，那么多人股东的意思瑕疵对一人公司意思表示瑕疵的判断，就回归到司法解释第九条第二款所预设的多人公司模型原型。在这种情形下会引发一个新的问题：作为股东的多人公司，其意思瑕疵如何传导到一人公司？在这种情况下，如果说法定代表人的代表权存在问题，或者该多人公司向一人公司提供的意思表示存在问题，是否会影响一人公司决定的效力？这是我想抛出的几个问题。

朱庆（主持人）认为教授构建了一人公司和多人公司两个场景，并聚焦一人公司，提出双重除斥期间如何选择适用等问题，值得进一步讨论。

冯成丰提出股东意思瑕疵不会影响公司决议效力的观点，这一观点仍是从复杂公司决议场景出发。为什么？有几个理由。第一，讨论这一问题的前提是必须区分股东的表决行为与公司的决议行为，二者的评价对象不同，效力规则也不同。一个针对股东，一个针对公司，不能混为一谈；表决可以适用法律行为的效力规则理论，不代表决议也一定可以适用。所以笼统地说决议是一种法律行为，进而适用民法效力规则，可能并不准确。第二，与民法上的效力规则相比，商法上的效力规则更为简单。公司法缺失股东意思传导这一制度，并不是漏洞，而是为追求效率而有意为之。这是表示主义的表现，不探究内在行为动机及合法性，也不允许后悔。对于这一缺失，公司法上丰富的程序规则与拟制义务正是一种替代作用。正因如此，公司法上判断效力时，只看决议的程序和内容：决议违法即无效，决议违章即可撤销，法条上不存在意思表示瑕疵的介入。这种情况在商法其他领域也时常出现。比如票据法上，票据行为只有有效与无效，不存在效力待定或者可撤销等复杂效力规则；证券法上，证券交易行为的效力认定同样相对简单。只有民法的效力规则是复杂的，瑕疵类型有欺诈、重大误解、显失公平、通谋虚伪、恶意串通等，效力形态则有有效、无效、可撤销、效力待定。这是第二点。第三，假定适用民法规则，也存在一些需要解释的问题和空间。从公司法层面看，决议是同方向的共同行为，与对象性行为不同。在共同行为中，所有对待给付规则以及意思合致相关规则都将失效。也就是说，一个人的问题原则上不影响集体，比如一个人的出资不会影响其他人的出资，一个人的退出不会影响公司整体存续。从股东层面看，意思表示瑕疵、意思不一致、合同自由等规则也不一定适用。例如常见的意思不一致情形中，真意保留、戏谑表示、通谋虚伪表示，在公司法上可能并不成立。公司决议中通常不存在重大误解，显失公平更不可能，因为它涉及对价问题。只有欺诈、胁迫、恶意串通等情况可能存在于决议瑕疵中。但是如何判断恶意和欺诈？决议本身有一个说服、辩论和跟随的过程。股东在议案之前想表达的意思，与会议结束后的意思可能并不一致。此时，欺诈、胁迫、故意串通等瑕疵，在公司法上有专属名词，即股东滥用权利或股东压迫，并有专属救济途径。救济的后果是责任承担，而不是改变决议效力。其背后的法理是，即便部分股东的权利受到压迫，在救济上他们依然负有容忍义务，这是资本多数决所决定的。第四，确实可能存在影响效率的例外情形，此时该怎么办？如果是因为未通知等程序缺陷导致的伪造行为，该决议可以被撤销；如果根本不存在这类行为，则无需处理。因此，这些规则都是已经存在且可以直接适用的规则，并不存在所谓的“特殊操作方式”这种机制。还有人提出，如果技术上存在缺陷，会如何影响整个计算过程？第9条规定得很好，但只要是规定，无论正面规定还是反面规定，都等于允许他人挑战该规则，挑战会增加交易的不确定性。这也是当前公司法规则被民法规则复杂化的一个重要原因。

朱庆（主持人）开宗明义提出股东意思瑕疵不应对决议产生影响，并认为该观点有实力且有必要，期待后续解决前述场景。

周俊楷提出的观点是，股东意思瑕疵原则上不应对决议效力产生影响；只有在该瑕疵能够被反映为程序瑕疵，并且对决议效力产生实质性影响的情况下，才会导致决议的可撤销或者不成立。换言之，我认为股东意思瑕疵不能直接作用于决议效力，而必须经由程序进行传导；刚才老师也谈到了传导机制的问题。接下来我要展开这一观点，但首先需要进行批判，同时也不能把公司法司法解释的相关规定混为一谈。首先必须明确，我们之前所说的效力问题的核心指向，是意思表示规则与决议效力规则之间的适用关系。《民法典》第134条将决议行为纳入法律行为的范畴，由此产生一个共同问题：既然决议属于法律行为，那么它能否适用法律行为中关于意思表示自由与意思真实性的判断标准？我认为，公司法司法解释中关于决议第9条有关会议的规定对此作出了回应，但回应得并不理想。根据该条规定，股东可以以受到欺诈、胁迫为由主张权益；经过审查，如果相关表决行为被撤销，再判断所涉及的表决权比例是否因此发生变化。该机制采用的是双阶构造：先按照意思表示规则判断个别表决的效力，再以表决结果——而且是一种经过技术计算的结果——决定决议的最终效力。由此，对各种意思瑕疵进行技术化处理，就成为一种传导机制。这种机制虽然在形式上能够统合法律行为特别规则与决议效力规则的一体化适用，但我认为它在组织法上并不妥当。首先我要批判它。第一，它把对决议效力的审查变成了对成员内心意思的审查。尤其是在技术规则之下，那些参与表决并持有登记表决权数的股东，可能主张内心意思与表示不一致，进而质疑公司决议的效力，这会影响决议效力的稳定性。第二，法院如果同时面对胁迫、欺诈、伪造、错误等多种表决票数情形，就会陷入无止境的审查；尤其是在复杂的公司组织结构中，是否可能对其他股东所受胁迫等情形逐一审查其内心意思？我认为非常困难。并且刚才前面老师也提到，很多情况下股东的意思并非真实意思，而是控股股东或董事滥用权利的结果；公司法已经对这些控股股东、董事设置了责任规定，不需要再过多讨论。第二，这种双阶构造下的扣减规则只会导致决议成立与不成立两种结果。因为它以是否达到最低通过比例为判断标准，反而淹没了可撤销这一中间形态，把未扣除相关表决和未达到通过比例的情形都推向了更严重的后果，而决议不成立比决议可撤销更为严重。第三，即便从民法视角来看，试图以股东意思瑕疵为由，通过扣减规则撤销表决，进而还原计算比例；但股东真的可以随意撤销其表决、随意撤销其意思表示吗？我认为这也是问题。因为公司是复杂的组织体，股东作出的表决可能使其他股东产生信赖利益。如果赞成传导机制，那么怎样传导才合适呢？我来作一个总结。以决议为载体的公司意思形成过程，既包含意思形成，也包含意思决定；决议的形成经过意思与表决两大程序，每一程序又有多个环节，表决只是决议形成诸多环节中的一项。在组织法上，存在意思瑕疵或效力错误的个别表决，可以被视为对公司意思形成程序的破坏。因此，比较妥当的做法是，将股东意思瑕疵尝试还原为决议程序瑕疵，再根据瑕疵的轻重程度，判断决议应落入可撤销还是不成立的范围。我个人比较赞同决议效力的判断应遵循程序性思维，并在内容判断上采用二分法基准；就传导而言，我选择以程序作为标准。在决议效力认定中，意思表示规则最多只承担瑕疵识别功能，效力判断最终仍应回归公司法与组织法，回到程序流程分析中才能完成。

朱庆（主持人）提出原则上不影响、例外影响，并认为应从其传导机制细究例外空间，使问题更细；随后进入自由辩论并宣布规则。

王东光认为，商法与民法之间存在实质正义与形式理性的区分。在民法中，可能更强调实质正义；而在商法中，则更强调形式理性。除了刚才曾成峰老师所举的许多例子，商法实际上更看重效率。商法并非不了解这些规则在实质正义方面可能存在的问题，但它有其独特的价值取向。因此，这并不是何者绝对正确或绝对错误的问题，而是利益平衡或价值选择有所不同。例如，证券法中也会涉及此类问题：交易价格明显错误，但交易已经达成，能否据此撤销交易、否认交易效力？不能。是否撤销该交易，考量的并不是交易是否公平，而是该交易是否会影响整个证券市场集中交易的功能，是否会误导整个市场。这才是其判断标准或价值选择所在，至于交易双方之间是否公平，并不在考虑之列。所以，我认为前面有老师从实质正义角度提出的看法是有道理的，并不是说考虑股东意思瑕疵就没有道理；有道理，但此时涉及价值选择的问题。其次，想说明的是，一个小股东的表决权比例可能较小，涉及决议时，似乎已经达到通过标准；但如果给予其表达意见的机会，可能会影响其他股东的表决行为。照此推导下去，假设该逻辑成立，就会得出一个结论：如果不问持股比例，只要某人的意思表示存在瑕疵，比如没有机会参会、没有表达观点，就可能导致决议效力存疑。如果这样，如何区分合同行为与决议行为？那就可能完全把决议行为变成了合同行为、多方法律行为或共同法律行为，只要有一个主体提出撤销合同，就可能导致合同效力存在问题。但决议行为与合同行为显然具有不同的逻辑。此外，关于股东协议、股东会决议和公司章程三者的关系，我也提一下个人观点。我始终认为公司法上的程序具有独特价值。即使是全体股东达成的协议，我也不认为它会产生真正的组织法上的效果。即使公司法中规定，有限责任公司全体股东就利润分配达成一致协议，并认为这种情形产生组织法上的效力，我认为这一论证逻辑恐怕仍存在问题。如果产生了组织法上的效力，就意味着其与股东会决议、公司章程相同；既然相同，公司是持续存续的，成员可能不断变化，今天全体股东达成一致，被认为产生了组织法上的效力，但明天股东发生变化，新股东就要受此前股东所签股东协议的约束。我觉得这在逻辑上是有问题的。因此，我始终坚持（当然观点不一定正确）：公司法上的这些程序有其独特价值，不能说全体股东达成协议就产生组织法上的效力，可以替代股东会决议或公司章程。不能简单地认为公司这个组织就是成员的组织，只要成员达成一致即可；这种逻辑恐怕也有问题。许多著作和文献也提到，组织问题与成员问题，包括公司外部关系问题，可能还不能简单地说内部成员达成一致就产生组织法上的效力。

刘卫锋补充，对于决议效力问题，在这一场景下，更多涉及的是一种错误，包括第二种情形、结果和重大误解等情形。一般来说，错误并不当然可以撤销。同样的道理，投资人本来是一个理性的投资人，对于投资前景和议案效果出现判断失误，一般并不导致可以撤销的后果。现在我们实际上讨论更多的，是受胁迫或重大误解情形下的决议效力问题。

冯成丰补充，之所以强调没有必要纠缠个人意思表示对决议效力的影响，是因为接着王老师的观点来说：当前公司权益诉讼的程序非常漫长，而且诉讼费很低，只有50元，并不像其他诉讼那样按照标的额收费。由此产生一个问题：如果允许个人挑战公司决议的效力，那么经过漫长的一审、二审、再审，甚至此后的执行等一系列程序，会使公司的决策以及之后的对外交易行为处于极度危险和不确定的状态；并且这种阻碍效率的成本几乎为零，任何人都可以随意启动所谓挑战决议效力的规则。因此，如果真的出现了严重影响决议效力的行为，公司作为一种持续性的组织或者集合体，重新作出决议可能比挑战过去的决议更有效果。这就是我坚持认为纠缠个人意思对决议效力没有意义的理由。第二个观点涉及股东协议的转化问题。如果讨论股东意思瑕疵是否会影响到决议效力，确实可能存在一种连接点，这个连接点就在于股东协议。但前提是股东协议首先要转化为公司决议，在产生决议上的效果之后，才能进一步判断当时的瑕疵是否可能对其产生影响。而这种连接点仍然属于公司法上的程序。我们知道，协议要转化为决议或者章程，依然需要通过相应程序来实现；因此，公司法目前提供的救济渠道，正是通过决议程序以及其他方法来进行。

周俊楷补充，股东决议场合并非不可能存在其他情形，仍有可能出现欺诈，只不过应当将其还原为对股东知情权的妨碍。回到比较现实的场景，在股东决议中，很可能在提交议案材料时作出虚假陈述，或者控制信息，使股东产生认识错误，进而作出与其内心真实意思不一致的表决结果；若没有受到这种误导，股东本不会作出此类选择。对此，在公司法当中，其实可以将其归结为股东知情权方面的问题。由于相关法律活动进展较慢，通常可以通过多种方式，比如妨碍股东查阅信息，像前面所说的提供虚假陈述，还可能限制或者剥夺股东的发言机会，也就是质询的权利，进而干扰信息的传导。这种因干扰信息传导而损害权利的情形，本身是对程序的破坏和干扰。由于它侵犯的是股东个体权利，情节相对不是特别严重，在情节不是特别严重的情况下，可以适用可撤销来救济。

刘卫锋补充，就公司而言，一般因为此前力度较小，不一定会造成影响；但对于一个理性的公司来说，一般不会故意去做伪证。我给他们提供了一个例子，里面是一些材料，需要给别人看，因为这个东西是要公开的。再看国外，国外基本上没有关于决议无效不予处理，包括不处理无效诉讼的案例，因为公司不会去违反这些法律程序规定。

冯成丰补充，商业欺诈的认定难度很大，判断也很困难。尤其是现在上市公司如果要开会投票，需要提前多少天将议案事先公示，然后公告，公告之后还可能涉及代理权征集等，程序其实非常复杂繁琐。在这种情况下，说提供一份虚假材料如何实施欺诈，本身就不容易；而且商业上的欺诈确实很难判断。比如我个人判断某个项目可以赚多少钱，但最终没有达到预期效果，你们就说我被欺诈了，说我当时作了错误预判才作出同意或者不同意的表决或决议。这种认定其实非常困难。包括在相关会议场合，我需要去辩论、说服别人投票赞成或否定，其中所谓经济上的胁迫或其他情形，也很难认定。所以现在讨论股东意思瑕疵影响决议效力时，基本都聚焦于一些想象中的场景，比如所谓的争议保留协议等情形，在现实中都很难公平实现。目前最常见、最多的纠纷集中在伪造决议或者伪造股东会个人签名，由此引发决议是否产生效力影响的问题。当然，我刚才也说到，针对这类伪造签名或者伪造决议的纠纷，公司法上已经提供了救济通道，即通过程序违法来解决问题。如果根本没有开会，或者决议所处理的事项本来就不成立，那就没有必要回到民法上基于意思表示一步步推导那么远。公司法已经给出了明确、直接且简单的规则，不必去探求每一个个体内心的想法、动机和合法性，否则我们唯一的秩序规则将被彻底打破。

宋鹏提出，其实民法学或者说民法典和公司法所关注的因欺诈、胁迫而撤销，其逻辑并不一样。民法学关注的是个体表意的真实度，或者说意思表示是否一致；但我们放到商法学或公司法学中，所说的一个组织体、一个团体被欺诈，是指团体通过治理机构机关在发挥作用，根本不涉及个体意思表示受到欺诈而导致决议最后因欺诈被撤销。所以，二者所关注的撤销事由是不一样的。组织体撤销的事由，实际上要么是内容违反章程，要么最核心的就是程序违反法律、行政法规和章程。

朱庆（主持人）表示，我们大家在很多价值判断上，有时会进行有针对性的配置。我们通常觉得没有必要把商法问题硬套到民法的基础理论上，但实际上，今天讨论的范围和交流的话题未必是一边倒的。所以我想尝试构建几个场景，意义就在这里。比如公司选举董事长，董事会成员投票是一种选法；而在公法角度上，选举总统则是另一种选择。如果在选举过程中某些程序出现瑕疵，导致了贿选甚至欺诈，比如有人承诺“你选我当董事长，选上之后我给你一万块钱”，以这种方式进行。这里面同时存在两个问题：第一，他用欺诈形式换来了选举结果，但事后却不给钱，客观上确实存在欺诈；第二，他用这种形式进行贿选，本身违反了程序。这种违反程序在公法上必然会导致结果被推翻，但我们可能会觉得，他争取到的几张票并不影响最终结果，因此没有必要把事情看得那么严重。所以公法学者看待问题的方式，与我们从事私法的人可能不太一样。这就牵涉到程序对于公司作为一个组织体在决策过程中究竟应当被置于多高的位置，这一点恰恰需要我们反思。我在学校从事行政管理工作时，越来越意识到程序的重要性。比如有些学校清退抄袭的研究生，他明明抄袭了，读了七年中文，现在要将其清退，仅仅因为在最终清退决议作出前没有召开听证会，让他表达权利和诉求，就可能导致处理结果在极端情况下被撤销。实际上从实体上看并没有问题，他超过七年，根据规则肯定应当被清退。因此，程序在一个组织体的决策过程中是否真的可有可无？我们是否在用结果倒推程序？是否陷入了一种功利主义的哲学底层逻辑，认为只要结果没问题，其他一切都可以忽略？第二，假如与民法学者对话，他一定会追问：这个表决行为，民法典规定得清清楚楚，它就是一个法律行为，你凭什么认为它是法律行为，却又拒绝用法律行为的一般理论来解释其所发生的效果？所以我觉得还是想把这个问题进一步抛出来。

冯成丰认为，首先关于程序问题，我们从来没有否认过程序在公司法上的重要性。公司法上判断决议效力很重要的一条，就是程序违反法律规定或者章程的情形，该决议可以撤销。公司法并没有规定一个行为如果违反程序，该决议依然有效，也没有这样的规定。所以公司法已经把程序作为非常重要的一项内容。我非常赞同刚才朱老师提出的观点，比如我在作出决策时没有进行听证或者类似情形，这当然存在问题，当然应当撤销。只不过撤销的期间很短，只有60天，这是商法对效率的保障，也是在程序与效率之间做出的取舍。也就是说，我尊重程序瑕疵存在所带来的问题，但同时对于行使撤销权的时间有所控制，并且对于存在显著轻微违法的情况，我依然认可决议的效力。此外，对于重大的程序违法，比如未通知你开会，或者没有让你表决，这显然属于重大违法，由此导致决议效力当然存在问题。这是第一点。第二点，刚才您提到的贿选情况，说选我时存在欺诈，我一开始允诺一旦你选上我，我就给你钱，结果后来我没有当选，也没有给你钱。这种情况下，欺诈的作用是什么？欺诈所针对的究竟是选举结果，还是选举之后给钱的动作？所以这里依然存在一个需要区分的问题：欺诈的究竟是动机，还是欺诈行为本身。因为民法上我们也区分，对于动机错误，其实并不关注，它只关心行为本身是选举这件事情。因此，这里可能还是需要做一个区分，这样可能会更加有效果。补充一下，公司法上程序特别重要。

王宗正（主持人）总结观点，认为从学术研究、我国立法和司法解释及民法视角看，不应把意思瑕疵限制在民法典范畴内。

朱庆（主持人）认为，意思表示的传导机制能否构建一个简化模型。例如，一名股东参加股东会，其意思表示属于个人意思表示；若三名股东共同参加股东会议，则三个意思表示汇集之后，形成一个共同的决议结果。该决议结果按照多数决规则形成，可以将其抽象为一个十分简化的模型。在这个模型中，从个人意思到公司决议之间，是否就是将三个意思表示以数学化的方式相加，再依据资本多数决规则产生公司决议？个人意思经由这一传导机制后，最终形成公司决议。如果整个流程没有任何问题，就属于正常的决议过程。如果某个人的意思表示本身存在瑕疵，比如欺诈、胁迫或乘人之危，那么从个体行为的角度看，该瑕疵可能导致其本人可以主张可变更、可撤销，这是民法典赋予的权利。这些意思表示汇集到决议的“箱体”中，这个箱体并不是黑箱，而是一个清晰的计算过程，最终形成决议。那么，这一瑕疵是否会影响公司决议？假如该股东是大股东，持股比例在30%以上，当然还有另一个更大的股东，那么该股东的意思瑕疵在数学上会影响决议结果；如果持股比例超过三分之二，就必然会影响决议，这一点可以用识别方法计算出来。假如是一个很小的股东，小到可以忽略不计，又不影响决议结果，那么就可以用数学方法将其排除。但这里存在的问题在于，我刚才构建的场景中，小股东可能因各种原因被胁迫、被欺骗，甚至可能没有被通知参加股东会或参与投资。这是广义上的意思表示没有真实地进入决议。假设他可以参加会议并充分表达意见，他的观点可能会影响另一个相对较大的股东，进而影响决议结果。在这种情况下，是否就一定可以将这个表面上看数量并不影响决议本身的因素排除掉？我们还需要把这个问题进一步梳理，看能否作出更细致的分析。

宋鹏认为，从法解释学的角度来说，我们所说的解释张力可能并不是非常管用。从社会学的角度分析集体心理，可以分为几种类型：第一种是成员们的共同意志，第二种是集体的独立意志。就如何看待决议这一法律行为而言，我个人认为，决议其实是公司法在民法典所谓“公因式”之外建立的一种表决规则，这是我的观点。从社会学的角度来看，这种集体心理并不是法律上的人格，也不是成员的共同意志。如果它是成员的共同意志，那么全体成员的一致同意也就是决议，二者就没有区别了。它应当是一种实体的独立意志，而这种独立意志需要特别的程序规则，所以我们也才强调决议中程序的重要性。

周俊楷认为个体瑕疵究竟是如何传导到集体瑕疵的，从个体意思到共同决议的瑕疵传导，就像刚才马刚举例的情形：一个持有大股权的股东和一个持有小股份的股东，他们之间的瑕疵如何传导，又应当如何救济，这两种情况该如何看待。首先，最早周春老师对这个问题有一个简单的比喻，他认为公司决议其实分为三个层次：第一个层次是个体的意思汇集成集体的意思；第二个层次是这个集体的意思一般代表股东会的意思，也就是代表组织机关的意思；第三个层次是组织机关的意思在符合程序规则的情况下，可以上升为公司的意思，即公司的决议。不管是大股东还是小股东，都不能唯技术论。技术规则通常只能发生在第一个层次或第二个层次，第三个层次应当采用整体主义的评价思路，不能只以技术论。关键还是要看把过程还原回去，是否会对公司意思的形成产生直接影响，也就是根据程序瑕疵的程度来判断。当然，技术规则不是很复杂，它很实用，确实很有操作性。我只是想表达不能唯计算论，不能唯计算情形，因为我担心一些股东利用这个规定，在事后去进行反驳。技术规则确实会构成比较严重的程序问题。至于大股东和小股东的救济机制，就像我说的，小股东虽然被妨碍了个体表决，但普通个人也有其他行权救济方式，比如有全体董事，他当然可以去追责。就目前的情况来说，虽然小股东不一定能改变决议的成立结果，但他或许可以行使撤销权。如果该瑕疵确实已经影响到一部分集体意思，即使对集体意思的影响比较小，但至少从保护其意思表达的角度，他可以尝试在第一阶段到第二阶段过渡层面主张程序瑕疵，再进一步看能否行使撤销权。而大股东由于技术规则很可能影响决议的通过比例，因此大股东可能可以主张决议不成立之诉。这是一个可能尚不成熟的区分思路。

冯成丰补充三个方面。第一个问题，我们如何把个人意思变成一种决议，公司法上这一转化究竟是怎样实现的。其实非常简单，公司法就是通过程序把个人意思变成决议。股东会决议的作出，分为通知、开会、表决，是一系列步骤，每一步都有对应的时间以及期限。从召集开始，先有召集人，比如公司一般规定由董事长召集股东会，董事长召集股东会有相应规则；召集之后，如有临时会议，还可以提案，提议召集；如果没人召集，再通知；通知之后开会；开会之后表决。正是这一系列程序，最终使个人意思变成组织意思。所以这是公司法上把个体意思变成组织意思的方式。也正因如此，组织意思并不是一个黑箱，而是可视化的，其可视化意义就在于用程序表现出来。第二个问题，针对两种情况：一是小股东被欺诈、被胁迫或者表决权存在错误、误传；二是大股东自己的问题。很简单，小股东如果有这类瑕疵问题，按照公司规则就是可撤销。刚才我还想补充一点，就是关于程序显著轻微的问题，虽然问题很小，但不会改变结果。其实我们学习日本法的过程是有问题的，我个人不同意存在程序显著轻微就不影响决议效力的说法。严格意义上讲，只要程序有开会讨论的价值，就可能以少胜多，或者说以小改变大，这种观点完全可能存在。所以如果理论上不考虑现行法条规定，从法理来看，小股东出现一系列问题导致程序瑕疵、意思受到损害，就通过程序规则传导，变成可撤销。大股东怎么办？大股东的意思出现问题，按照比例计算已经超过决议通过的比例，这种情况就是决议不成立。所以二者的传导机制不一样：小股东意思出问题，解决方案是可撤销；大股东出问题，解决方案是不成立，两条路非常清晰，没有其他杂乱的规则。最后一个问题，关于刚才王老师提到的互传问题，即代理表决出现问题时怎么办。其中有两个法律关系：一是被代理人和代理人之间，即我委托你去表决，最后意思打错或者出现错误，这是你们之间的关系，通过民法一般行为法规则或委托代理合同规则解决即可。从整个表决过程看，不能因为代理投票投错票就认为出现问题。所以现在讨论表决权排除协议或者股东协议时，比如出现问题能不能改票，最后改错或者反悔行不行？我们的看法是不行，因为这种履行不能的合同不能改变，除非重新作出决议。所以这个问题通过区分法律关系就可以解决。以上三类情形，是我的回应。

董淳锷评论，下午第一场在讨论关联交易时，大家在讨论过程中实际运用了许多二分法的思路和范畴，例如提到的民法与商法关系、实体法与程序法关系、组织法与行为法关系以及有效与效果。我再增加三个二分式范畴，其实也是提出来与大家共同讨论。第一个是个体和组织的问题。传统民法在制定很多规则时，可能有一种倾向，即从民法上的个人出发，所以很多时候把个人当作最小的原子来考虑，并据此设定规则。到了商业社会，特别是现代社会，在市场经济如此发达的情况下，市场中大量存在的是组织化的个体，他们形成意思表示时肯定会有很大不同。因此，如果要用传统民法规则来改造商法，可能就会出现一种划分上的问题，这里需要解决。第二个是小股东和大股东的问题。从这份司法解释的文本看，我看到的是第9条，其背后所说的关系，说来说去，表面上看起来就是小股东和大股东的关系。因为你能够操纵小股东、欺诈他、胁迫他不让他表决，然后自己这边就表决了，现实来看，这基本上就是大股东能够做的事情。这里我们怎么理解？我们经常忽略或者不愿意承认一个问题：公司法上有些规则体现出来就是一种赤裸裸的资本说话的规则，谁出钱谁说话，谁出得多谁说得多，没钱就闭嘴。这说起来很世俗，但很多规则就是这样，因为它要鼓励大家投资，理念不一样，不是讲人情世故，而是鼓励投资和冒险。因此，从这个角度讲，背后透出的表面上看似小股东和大股东的关系，最后想告诉你的其实是：是啊，当时没让你来，你来了也没什么用，因为你持股比较少，在这里没有话语权。听起来很世俗，但体现出来好像就是这意思。再进一步讲，可能就到了第三层范畴，即公平和效率的问题。如果单纯从经济效率的角度讲，你觉得他说的有道理：别添乱了，你来了也不当回事，赶紧让公司决定形成，赶紧干吧，错过机会公司赚不到这笔钱，大家都完蛋了。但从公平的角度反过来看，就不是这么回事。我是小股东，我也是股东，也有权利。我们常说，我不同意你的话，但我要维护你说话的权利。小股东同样有知情权、表决权等各种权利，不能因为效率就抹杀这些权利。更进一步，我想提出一个问题：我们经常陷入效率悖论，以效率为导向设定规则，最后实施效果反而是无效的。我们觉得不要小股东说话，这么做就是有效率的，为效率考虑不让小股东说话，但会不会出现一种情况？很多中小企业里中小股东和大股东之间相互闹来闹去，最后未必有多大的经济利益纠纷，很多民营企业闹来闹去就是争口气。很多时候因为赌气打了很多无谓的官司。现在程序这样搞，本来让他来也没必要去截过他，他也影响不了多大的事，你就让他来把表决做了，可能也就那么回事。现在不让他来，法律上说他来了也没用，但我也是出了钱的，你出100万，我出10万，你出100万对你无所谓，我倾尽全家出资投进来10万，这对我来说至关重要。你连话都不让我说，以后事情过了，这个公司我就闹。这种情况其实挺常见，搞到最后公司僵局的情况很常见。所以我们需要考虑这个问题，避免以限制效率、以效率为导向的程序规则来解决问题，最后又导致了另外一种效率。

李长兵讨论的是个人意思表示如何能直接介入公司的问题。就决议行为而言，民法典虽然可以确定一般效力规则，但从公司法组织法的视角看，决议实际上是团体意思的形成机制，因此个别股东的表决意思必须经过多个环节的转化，才能成为公司的意思。由此可见，个人意思表示的瑕疵与团体意思形成之间存在着一个转化通道。如果简单主张普通个人意思表示的瑕疵当然影响公司决议，实际上是把民事法律行为规则直接套用于团体法，所以上次我提出需要程序上的说明，而这一机制究竟如何设计，还需要进一步深入研究。其次，个人意思表示的瑕疵究竟能在多大程度上影响公司决议？合同法上意思表示瑕疵可以产生撤销等效果，但关键点在于个人意思表示瑕疵对公司决议的实际影响。问题在于实际影响的标准如何界定。现在已有一些观点，比如技术性规则还要考虑该瑕疵对其他标准的影响。因此，最终还是要回到公司意思形成过程中，是否受到个别股东意思表示的实质性影响，即不能再用简单的指导型或外观管理型思路来解决这一问题。第三，总结来说，回到民法一般规则与商事规则的关系，我们当然应当遵循民法提供一般框架、组织法作为特别限制的思路，因此意思表示瑕疵在决议中不适用。

李勇军认为，从公司决议来说，在整个公司原则中，辩证主义的程序只要合法，才能体现公司程序规则。作为公司组织，只要程序合法公正，就应当默认其是明确决定，因为要探究每个股东的争议其实很难。而且如刚才所讲，会使法院和公司无休止地审查每个股东的章子，在每次表决时是否具有不同含义。比如第一种场景，第一次时我表示赞成，你这样讲，第二次则表示反对，第二次这样讲搞清楚；第二种情况是有的股东在通知开会时第一次去了，表示赞成，第二次没去，此时他在每次决议中的态度以及该态度的争议就比较难把握。这是第一点。第二点，从程序来说当然要把握一点，公司是营利性组织，所以在探寻决议效力时，还是应关注效率原则。决议的目的本来是为了提升公司盈利能力、让公司发展更好。公司不是股东权利争夺场，而是为了公司获利后为全体股东谋求利益最大化的意思主体。所以法律上的诸多规定或放任活动，其实是一种效率的增值，结果必然导致公司利益受损，这样做的意义何在？即便刚才一位同仁提到实务中有些股东小组故意闹事，但这种情况一般还是少数，大部分还是会朝整体收益方向发展。所以建议以效率进行判断，当然也要考虑是否严重影响第三人合法权益，是否严重损害第三人的信赖利益，或者是否危及交易安全；如果有，则可以另作特殊考虑。这是第二个问题。第三，刚才主持人周老师讲到，如果公司未通知股东导致股东未开会，此时决议效力有问题。刚才李老师说，如果股东受欺诈，被欺诈股东的比例扣减后仍能达到多数决议或确认多数，就不应认定撤销或无效，而应有效。我个人觉得这种提法不一定妥当。因为表决权是持股或基金投资中的权利之一，不能以某种方式被剥夺。否则，第一会导致公司部分股东在持有产业中丧失相应权利。比如我出资后只有被随意侵害的问题，这样会导致多数暴政，就像在普恒中明显处于不稳定状态。所以我个人觉得，即便扣减后仍达到多数，也不能减损其权利，该决议不应简单认定为有效，而是应当重新召开。当然还有一点是司法解释第9条第2款。该款规定公司中允许以书面决议方式，在全体股东表示同意、一致同意时可以不召开会议进行表决。但按照公司法，这属于非常规。这种书面表决看上去可能是在存在串通、欺诈行为时，也允许即便多数人书面同意，就可以对相关事项达成决议。这样会不会导致扩大书面决议的适用范围？我觉得有疑问。比如万宇公司案中就涉及两个小股东把一个大股东踢出公司的情况。其中有一个问题：表决时，两个小股东本来不可能把大股东踢出去，但因为大股东的表决权被剥夺了，以致后来在诉讼中被除名之后，其持股比例下降，我觉得这也很严重。从这当中，法律没有规定在开除大股东时，大股东对该决议的表决权就可以被剥夺，对此我有一点质疑。

宋鹏认为，公司在民法典中被称为营利法人，其展开内部和外部法律关系，实际上都是以决议为中心。但中国民法典明确采取的是法人实在说，所以从这个角度看，团体意思表示并不能简单归结为成员意思表示在债法上的一种联合，绝不是如此。从社会学中的集体心理类型来说，团体意思根本不是成员的共同意志，而是独立有机体的独立意志，这是决议的基本性质。决议属于特殊的法律行为，这一点毋庸置疑。但与民法中的共同行为相比，二者在程序的形成要求、意思的形成机制、效力的瑕疵规则以及效力的约束范围等各方面，与民法一般条文都存在本质区别。决议作为最典型的团体意思表示，通过召集、提案、召开、主持、讨论、质询、博弈等特定形式，并依据多数决等特殊组织规则，将成员个体的意思表示形成为独立的团体意思表示。因此，决议行为是民法典公因式之外的表意规则。民事法律行为与公司决议行为在撤销方面关注的重点截然不同。民法典中法律行为的撤销关注的是主体意思表示是否真实、意思与表示是否一致，以及个体表意是否存在真实瑕疵。而公司法中决议行为的撤销，关注的是程序是否合法、合章。决议内容合法固然重要，但对决议而言，首先是程序问题：无会议即无决议，无程序即无实体，无形式即无实质，无过程即无结果。所以公司法对程序问题的处理方式是，程序轻微瑕疵的一般才能驳回，程序有问题的一般诉请撤销，程序存在重大瑕疵的则诉请确认决议不成立。结合这次公司法司法解释草案来看，当团体成员的意思表示符合民法典中可撤销的情形时，对于团体整体的团体意思表示，当事人应当如何选择请求权，请求项又应如何构造？究竟是形成之诉还是确认之诉？我个人认为应注意以下三点。第一，成员意思表示的撤销，影响的不是团体自身意思表示的内容，而是团体意思表示的形成程序。第二，成员意思表示的撤销，影响的不是团体意思表示的真实性，而是团体意思表示的形成过程。第三，成员意思表示的撤销最终是否会影响团体意思表示的效力，主要取决于该成员的投票是否对团体决议的形成构成有效表达，即是否对决议的形成产生实质性影响。如果这种影响没有对团体决议的决策产生实际影响，就属于程序上的缺陷，应被驳回；但如果确实产生了实质性影响，那么正确的诉求实际上应该是要求确认该决议不成立。

杨金慧认为形式理性观点更为正确，即股东的个体意思只有经过组织法程序，才能转化为对公司和全体股东均有约束力的团体意思。其支持这一立场有三点理由。第一，决议具有团体属性，个体意思必须经过组织程序的整合才能形成公司团体意思；决议并非普通民事合意，而是超越个别股东个人利益的团体意思。公司意思的形成，需要经历从个体意思表示到机关集体聚合，再到公司意思最终形成的完整过程，并且意思的形成与表达往往由不同机关在不同时间完成。在资本多数决机制下，团体意思的生成已经超出个体意思简单相加的范畴，这正是行为法难以解释之处。第二，民法上的意思表示规则不能无限制地进入组织法领域。公司法作为民法的特别法，其特殊地位来源于组织属性。欺诈、胁迫、重大误解等意思表示瑕疵规则，在填补公司法漏洞时，只能进行有限度的类推适用，而不能直接照搬。因此，大股东个人表决意思存在瑕疵，不会自动外溢并导致整个决议失效，而应当回到瑕疵类型、程序阶段和实质影响等标准进行判定。第三，股东之间的合意形式再多，也不能将合同安排直接等同于决议。股东私下达成的协议原则上受合同相对性约束，仅能约束签约股东；只有将其纳入股东会表决、章程修正等程序，才能完成个体意向向团体意思的转换，从而约束公司和全体股东。涉及公司或其他股东治理事项的安排，必须经过章程或决议；纯粹的利益安排才可以通过合同进行调整。如果将上述逻辑落实到前面老师最开始提到的两个具体情形中，可以作出如下评价。第一，某一股东未收到参会通知，这不属于股东个人意思表示瑕疵，也不属于胁迫或重大误解。因为受胁迫或重大误解的股东，毕竟已经参与了表决，只是意思形成环节出现了问题；而未被通知的股东，是召集程序本身存在缺陷，其根本没有表达自己意思的机会。因此，对应的救济应当是决议撤销之诉，审查重点在于召集程序是否违法、是否侵害其参会权，而非审查其意思表示是否真实。第二，某一股东表决时受到胁迫，这是典型的个体意思表示瑕疵。按照前述逻辑，其影响只及于该股东自身，该股东所投的一票不会自动污染整个决议；只有剔除该票后决议无法达到通过比例或规定人数时，才允许否定决议效力。其救济同样应走决议撤销之诉，而非主张决议无效或不成立。因此，结论是：个体意思表示瑕疵不应当然地污染整个决议；未被通知的情形不涉及意思表示瑕疵，而属于程序性瑕疵。两种情形均应回归组织法规则，通过决议撤销之诉进行判断。

陈尔博认为，不赞成该征求意见稿的老师们指出，商法统治理性以及效率原则，实际上在该司法解释中并未得到贯彻。他由此思考，是否因为所涉法律长期以来存在适用民法规定的惯性思维，以至于在培训法官以及律师、法官等从业者的角度上，大家都已经习惯运用民法的规定和思维，因此倾向于以较为简单的方式解决这一问题。第二，误传这一形式是否有可能被纳入相应规定；而从征求意见稿来看，其中只提到了欺诈或胁迫，其后是否还可能存在其他类型，老师们的讨论相对较少。另外，关于刚才老师提到的实际影响的解释，这一实际影响能否被具体化为某些特定类型，也是我们接下来可以继续探讨的问题。

王宗正（主持人）总结主要针对是否属于“伪命题”进行判断，甚至延展到整个程序之下，大家所问的微公司等情形，实际上都是我们整个程序假设法的效能提升问题。从我个人的角度看，确实看到最高人民法院这一司法解释征求意见稿的讨论和提出，有一个我刚才提到的问题，就是欺诈型和这两个类型被突出出来。因为最高人民法院制定司法解释时，一位民法学者和一位商法学者各负责每一条的讨论。在这种背景下，所作出的司法解释究竟是什么？今天我们似乎是一边倒地批评，因为在座的大多是研究生和学者，如果像刚才朱老师说的，有民法学者在这里与我们对话，可能会非常激烈，他们不太会接受我们的观点，那么其中的因果关系对不对，这件事其实也很简单。我为什么讲不写误传？误传为什么把它写出来？当然它不能叫误传？是不是可以用物权的方式去解决我代理方面的问题？因为我原来研究通讯表决时，通讯表决要求什么？我对上市公司进行表决，也就是投票的时候，我要写明意见，究竟是赞同还是不赞同；但在一般公司里，我就让你委托我表示赞同还是不赞同，而不像原来书面上要求必须严格去做。其实这个意思就是说存在这么一些问题。当然我应该跟大家讲基本关系，也就是说，我们民法上的问题是不是一定要通过商法去解决？有些问题在民法内部可不可以解决？当然有些问题是不是只能够通过决议最后撤销与否去解决？还是可以在民法的示范程序里面尝试去解决？所以我觉得这也是一个需要去考虑的事情。只有当我明白问题解决不了，只能通过商法对决议的效力产生影响，或者用撤销去解决这方面问题时，想让商法归商法，民法归民法，商法学者当自强。