中国法学会商法学研究会2023年年会第四分会场会议简报

主办单位：中国法学会商法学研究会

会议主题：习近平法治思想下的营商环境与电子商务法新发展

会议地点：温州君廷酒店艺术宴会中心二楼君禧2厅

会议时间：2023年10月21日下午

——单元分组讨论——

与会人员

主持人：

      郑泰安  四川省社会科学院院长、研究员

中国法学会商法学研究会常务理事

侯东德  西南政法大学高等研究院院长

中国法学会商法学研究会理事

代表小组发言人：

宫步坦  湖北黄鹤律师事务所首席执行合伙人

湖北经济学院产业教授

主要发言人：

郑曙光  宁波大学法学院教授

中国法学会商法学研究会常务理事

郑佳宁  中国政法大学民商经济法学院教授

中国法学会商法学研究会理事

郝  磊  天津师范大学法学院院长、教授

中国法学会商法学研究会理事

马更新  中国政法大学民商经济法学院教授

中国法学会商法学研究会理事

钟  凯  四川省社会科学院法学研究所副所长

段丙华  中南财经政法大学法学院副教授

胡卫萍  华东交通大学法学院教授

中国法学会商法学研究会理事

张东红  山西省临汾市市场监管局局长

中国法学会商法学研究会理事

席晓娟  西北政法大学经济法学院副教授

中国法学会商法学研究会理事

戴 琳  云南大学法学院副教授

四川省社会科学院院长、研究员、中国法学会商法学研究会常务理事郑泰安，西南政法大学高等研究院院长，中国法学会商法学研究会理事侯东德主持了本场会议。

宁波大学法学院教授、中国法学会商法学研究会常务理事郑曙光以《特定指标与营商环境》为题进行发言，主要谈了三个方面的问题：1.营商环境测度指标应面向民营中小企业。2.设定面向民营中小企业的测定指标。3.民营中小企业营商环境优化的制度策应。对于国家民营中小企业来说，敏感度最大的是三项指标体系：1.市场公平性的测度指标。2.执法与司法的公正性测度指标。3.商事便利性的测度指标。这三项对民营中小企业最敏感。优化民营企业的营商环境，制度策略应该是公平竞争制度，高效政务的运行制度，司法保障制度。 

中国政法大学民商经济法学院教授、中国法学会商法学研究会理事郑佳宁以《混合型平台的认定与主体责任》为题进行发言。其围绕着最新型混合性平台商业模式的认定和主体责任进行发言，对这些混合型电商平台经营者它的法律性质如何认定就要根据具体行为的认定来处理。现有的法律框架下基本规制思路分为两条路径：1.合同责任，主要依据平台服务协议来确定。2.侵权责任，电商平台经营者最重要的是间接侵权责任，具体分为帮助侵权和替代责任，帮助侵权要考虑控制力和直接获益两个因素。现在要认定大量平台用工，虽然他们被迫注册为个体工商户实际上仍然和平台之间存在雇佣关系，他们的责任应该由平台来承担相应的替代责任。

天津师范大学法学院院长、教授、中国法学会商法学研究会理事郝磊以《习近平法治思想融入商法学教学的思考》为题进行发言。其认为习近平法治思想是新时代推进全面依法治国的根本遵循和行动指南，商法作为市场经济的一个重要法律制度，也应该以习近平法治思想为指导，并自觉将其融入到教学的各个环节。具体包括第一融入教学目标的问题，第二是要引领商法的教学理念 ，第三融入教学内容是关键和重点，第四融入教学考核机制同时要注重采取更加灵活科学的考核方法。

中国政法大学民商经济法学院教授、中国法学会商法学研究会理事马更新以《数据交易中的个人信息保护：知情-同意规则》为题目进行分享。其针对个人信息保护当中的知情同意规则进行汇报，同时也提到了有关数据主体和数据处理者面临的困境。数据主体随时会行使同意撤回权，导致数据处理者权利义务的状态不稳定，所以要完善知情同意规则。完善的方式主要体现在：1.一级市场知情同意获得之后会延伸到二级市场。2.要限制数据主体知情同意权的行使任意性，要有个期限。如果行使任意撤回权要给数据收取者带来的损害，要承担赔偿责任，这个赔偿责任主要限定在信赖力的损失，而不是履行力的损失，因为履行力的数额太高，可能会遏制同意撤回权的积极性。

四川省社会科学院法学研究所副所长钟凯以《我国市场准入区域一体化的法治回应及立法进路》为题进行分享，这不是一个非常纯正的商法话题，但是它又确实跟我们的商法制度建设有关，非常有现实意义。区域一体化作为一种创新，某种意义上一定是突破了国家现行法律规定，但这又是中央作为国家立法是支持的，因此用中央授权立法来进行规范。关于将来立法进路上的选择中，其认为单行立法会更加务实可取一些。 然后在中央的立法授权制度上面，可能要做一些更加细致完善的规定，包括立法变动权的一种扩容，包括立法第16条的一些细化的填补，还有包括地方协同立法的一个机制的完善跟强化。

中南财经政法大学法学院副教授段丙华以《组织交易理论：商法独立之基础》为题进行分享，回应新时代背景下商法上的经典命题，也就是商法独立的问题。以组织化交易为理论框架。组织化交易有一个程度的问题，这个在商法体系中体现为交易公共性的演进。商法作为基础性的地位，以市场主体组织性的利益作为一个核心，在这个视角下自由资本不仅应当履行经济职责，甚至还要承担艰巨的社会甚至是政治责任，这就是中国商法相比较于传统司法部门的民法和呈现公法属性的经济法，在整个中国经济法治体系当中的一个独特地位和本质体现。

华东交通大学法学院教授、中国法学会商法学研究会理事胡卫萍以《内容电商营销的行为规制》为题进行分享。现如今内容电商处于快速发展阶段，但内容电商在快速发展的同时围绕着电商活动，围绕着内容创作活动，相应的行为合规、行为规范这个方面的问题也凸显出来。它的行为规制是要从内容传播和电子商务的运营两个层面去讨论，在内容合规的过程中，会触及内容电商内容创意的生成和内容创作活动， 内容创意生成过程中公益传播和商业价值之间的利益平衡，这都需要做一些思考。总体目前的思路还是想从一个领域法学的视角，从分层归类的角度来考虑营销活动这样一个行为规制。

山西省临汾市市场监管局局长、中国法学会商法学研究会理事张东红分享的题目是《建设区域性高标准市场体系的思考和探索》。他表示，一个地方企业要发展，市场主体要有活力，要优化营商环境，构建区域性市场体系，区域性市场体系必须以安全和平安为基础，以法治为主导。要以政策制度为保证，要落实，不能架在空中。要用机制来落实，把一些静态的政策和制度转化成用动态的机制来实现这个落地的目标。市场体系必须优良，政审关系必须清正，必须是一个智能便捷的市场体系，市场主体必须充满活力，必须是全国统一大市场的高地，如果是洼地企业发展就不会更出色。能够适应双循环，就是国际国内大循环。这就能够建好一个区域性高标准体系，解决市场主体活力不足的问题。

西北政法大学经济法学院副教授、中国法学会商法学研究会理事席晓娟分享的主题是《跨境电商的营商环境优化下的税收优惠》。将营商环境和电子商务税收从这两方面结合起来，通过对税收优惠制度的解题来促进跨境电商营商环境的优化。税收优惠制度助力跨境电子商务发展，是实现税收营商环境优化的直接举措，能够切实减轻跨境电子商务企业税负。其总结了跨境电子商务税收具有税收主体国际化、征税对象虚拟化及交易环节分散化的特点。针对六个有关跨境电商零售出口税收优惠政策和七个有关于跨境电商零售进口税收优惠政策，重点解析其中四个出口税收优惠政策和两个进口税收优惠政策。都传递出其主张的落实税收法治，践行优化营商环境理念。

云南大学法学院副教授戴琳分享的主题是《网络直播带货主播的法律规制》。其认为构建针对带货主播直接进行主播渲染卖货这样一个身份角色的时候应当有适宜的法律约束机制，但目前违规责任的界定相应比较宽泛，还有带货主播行为言语的不当，就目前的法律规则来说很难对他的不当影响进行约束，所以在构想上主要提出三个方面的观点：其一：以法律或者行政法规这样位阶的规则来明确带货主播的身份及行为性质。其二：以行业规范的形式明确网络主播多市场准入门槛。对于主播个人不当行为应适宜纳入到社会征信系统。其三：主播和单位两者要相应承担一定责任。

【自由发言与提问环节】   

暨南大学陈胜蓝：我有一个问题想继续请教一下张东红局长。因为我听到您的发言，我想了解一下您在组织实施市场主体登记管理条例的过程中有遇到什么问题，我们有什么应对举措，能不能大概介绍一下？

山西省临汾市市场监管局局长、理事张东红：我们现在倡导的就是一站式、集中化，网上办最短时。一站式就是老百姓到大厅里头全办了，集中化就是把各个部门集中在这里，老百姓去一个地方就可以。网上办理就是不到现场办。最短时，就是最短时间帮助老百姓办好。

暨南大学陈胜蓝：最短的时间是多久，一般是三天。

山西省临汾市市场监管局局长、中国法学会商法学研究会理事张东红：三天算长。要瞄准全国最短时限的60%来办。山西和其他省不一样我们现在也在思考这个问题，我们现在靠人员来对接，没有法律保障，但是我们尽量能把这件事办好，在市场监管部门这个角度上一定会办好。

四川省社会科学院法学研究所副所长钟凯：市场准入这种门槛，我觉得中国已经做得很好了，甚至已经太过随意了。我表达这个意思就是说我们对市场准入这个理解可能要跟我们事中事后监管的水平要综合考虑起来，光放不管或者光管不放都是有问题的。

四川省社科院院长、中国法学会商法学研究会常务理事郑泰安总结发言：本单元主要围绕营商环境和电商的新发展两个主题展开。郑曙光教授谈到的营商环境与特定指标，角度很新，主要体现在：第一，他从供给侧和需求侧，本身营商环境就是这两端，他重点放在需求侧，并侧重中小民营企业。我们的制度供给有四个层面的制度供给，营商环境更多是从立法的制度供给作为切入点，也兼顾了行政政策层面。市场经济的灵魂是公平的市场环境，法治的灵魂是公平正义。郑佳宁教授关于混合型平台的认定与主体责任，谈到混合型平台认定的四个要件，感觉一定要从类型化的方法来讲，否则可能会出现一些偏差。电子商务法对科技的进步，与商业业态的发展紧密相关，电子商务法随着交易形态的变化、交易观念的变化、市场经济行为的发展，有必要进行修改。郝磊教授提出将习近平法治思想融入商法，这是国家重大招标课题的内容，他的思考实际上解决了为什么用和怎么用的问题，特别是怎么用，应该将制度融入、体系融入、融核心价值观这三个融入把我们的立场、观点、方法、世界观、价值观、人生观都把它融进去。马更新教授关于数据交易中的个人信息保护问题，我觉得这几个行为和几个权利性质不一样，带来的后果也不一样，要把几大要素内需化。钟凯教授提到区域一体化的法治回应，我们大的区域像这四大国家区域发展战略，他调研的结果是三大类型三大区域，我们立法引导性、一体化类型和驱动性，这三种类型因为区域这个概念既是绝对也是相对的，大的区域、小的区域实际上是变动的，他提出法治回应的观点是比较好的，最后上升国家统一，市场统一规则。

西南政法大学高等研究院院长、中国法学会商法学研究会理事侯东德认为，各位发言人的发言和郑泰安院长的总结，丰富了商法在营商环境和电子商法方面的研究，大家做了非常大的贡献，希望以后能够看到你们在这方面有更多的研究。

—海归专场：他山之石：公域外法视角看公司法修订第三稿的公司股权与分配制度之得失—

与会人员：

主持人：

      于  莹  吉林大学法学院教授

中国法学会商法学研究会常务理事

赵  磊 中国社会科学院法学所研究员

中国法学会商法学研究会常务理事

嘉宾：     

徐治文   日本追手门大学法学院教授

中国法学会商法学研究会理事

吴日焕   中国政法大学民商经济法学院教授

中国法学会商法学研究会理事

段 磊    华东师范大学法学院副教授

中国法学会商法学研究会理事

王莹莹   西北政法大学民商法学院教授

中国法学会商法学研究会理事

张怀岭   西南财经大学法学院副教授

沈云樵   澳门科技大学法学院副教授

中国法学会商法学研究会理事

吉林大学法学院教授，中国法学会商法学研究会常务理事于莹，中国社会科学院法学所研究员，中国法学会商法学研究会常务理事赵磊主持了本场会议。

日本追手门大学法学院教授，中国法学会商法学研究会理事徐治文首先分析了日本上市公司的三种治理结构，从以监事会为主的模式到监察委员会模式；其次从我国公司法修正案中的第一百二十一条、第一百三十条和第一百七十六条规定入手，点明了公司在董事会中设置审计委员会的可以不设监事会或监事，与国际接轨，具有很大进步。徐教授认为此种“二选一”的模式既可以减少交易成本又保证了公平，将强制性与任意性规定相结合，是好的公司治理结构。

中国政法大学民商经济法学院教授，中国法学会商法学研究会理事吴日焕认为公司法修订草案三审稿除了有与其他法律法规及司法解释的协调内容外，还基于我国的企业实践中产生的规范需求作出了创新。主要借鉴了美国、德国、日本、韩国和我国台湾地区的一些制度，比如审计委员会制度、电子股东大会制度、企业重组中的简易合并制度的引入等内容，但制度背景和法律制度适用方面的预估由于时间问题考虑的不够周到，产生了许多争议。总体上来看，公司法的立法应当从比较法视角和更整体的角度向外拓展，并关注接轨和改造问题。

华东师范大学法学院副教授段磊认为此次公司法修订稿在公司治理方面有两大变化，一个是公司可以设简易机关，这有利于小型公司内部行使经营决策权效率的提高，但另一方面现在经理成为了必设机构，某种程度上也是一种灵活性的降低。二个是审计委员会的意义不仅在于监督审计和财务，可能加上了对行为的监督，因此其称呼是否合适值得我们思考，这方面可以参考日本法上的设计。此外还通过比较日本法律制度提出了对优先购买权和股东分红问题的思考。

西北政法大学民商法学院教授，中国法学会商法学研究会理事王莹莹提出意大利公司法从民商独立到1945年民商合一，在2003年进行公司法改革，改革当中一个最大的值得关注的亮点在于把有限公司的治理规则从股份公司中脱离了出来，目的是给大量中小企业开拓更广泛的自治空间，即让公司用章程去解决问题，大量减少了公司法的强制性规定，真正做到让出资人按自己的心愿设计公司组织与分配，在内部机构和权利人之间以及公司外部人之间建立一种适当平衡，这是我们学者期待的一个未来公司法的发展方向。

西南财经大学法学院副教授张怀岭认为董事责任保险制度，此次公司法修订草案细化解决了一些公司股东和董监高之间的利益冲突。引入了勤勉义务的一般判断标准具有较大进步，但同时不足之处在于未结合实践中的商业判断规则；其次在董事义务举证责任缺失的情况下，需要思考对责任的承担产生争议时担责主体的确定；再次，公司关联交易未能纳入公允判断规则是一个遗憾。此外，教授提出董事责任保险制度是一种充满悖论的制度设计，董事责任保险很重要但对其的继受需要慎重，可以投保但要有自担比例和最高限额的设定。

澳门科技大学法学院副教授，中国法学会商法学研究会理事沈云樵以澳门终审法院第1/2023号案为例，对澳门商法中的公司股东资讯权进行了反思，点明法院对于股东资讯权涉及文件的提供态度，即从不支持到支持再到不支持的变化，探究典型个案中的争议问题，并对“如何理解立法真意”和“如何解释与适用民法典”这两个问题进行了思考与展望。

    【自由发言与提问环节】

吉林大学法学院教授、常务理事于莹教授提出了两点疑问供大家探讨，一个是公司治理结构需要有对董事会和经营者进行监督的机构，但外部审计不可能对公司进行实时监督，那么我国在移植审计委员会这个制度的时候，审计委员会中的董事与其他董事既然忠实与勤勉义务无差异，那么其进行审计监督的权利基础在哪是个值得思考的问题。

二个是根据段磊教授提出的日本实物分红的实践基础上，提出这种实物分红是否会导致股份回购请求权作用的发挥。根据这两个问题在座的教授都发表了自己的看法，进行了精彩的讨论。

最后中国社科院法学研究所研究员、常务理事赵磊教授进行了总结发言，其认为在借鉴其他国家的制度时，我们需要保有制度自信，但制度的完善还需要继续跟进国际趋势，向国外借鉴以不断发展完善自身的制度建设，在这过程中需要注重被借鉴的制度在其母国的发展，也要加强对相关制度引进时的理解，要有逻辑、有体系，和运用历史的眼光看待问题。