主持人（董惠江）：各位会场内和场外的老师、同学，也可能有实务界的朋友以及对我们这个话题感兴趣的朋友，我们这个分会场发言讨论就此开始。主持是我和韩长印老师，我们的分工安排是这样的：第一部分主持发言包括辩论的环节我来主持，到下一部分就是点评环节还有自由发言环节由韩长印老师主持，大家可以期待的最后韩老师的总结也放在了第二部分。
我们这部分的话题是“董事包括高管是否负有及时提出破产申请的义务”？背景是这样的，在公司的经营过程中，特别是在破产的阶段，公司股东和债权人风险的偏好是正好相反的，股东以他所投资的财产作为承担责任的界限，所以他没有主动提起破产的积极性。但是如果一个公司进入到了支付不能或者资不抵债的状况的时候，也就是符合《破产法》第二条的情形的时，如果没有人提起破产程序的话，那么债权人便没有办法尽可能的降低他的损失，他是无能为力的，因为公司的董事或者其他高管或者其他公司的经营者，无论是按照信托的原理还是按照大陆法的委托代理的规则，董事高管都是要以股东利益最大化，或者公司利益最大化作为他的行为准则；但是另一方面债权人因为他没有能力比较完整地控制公司，他处于一个信息极不对称的地位，于是这个时候是否应当对董事和高管施一种义务，要求公示董事和高管来主动提取破产程序，以使债权人的利益得到保护，这就是我们今天话题的背景。
另外在实际的法律实践中，像海南自由贸易港《企业破产程序条例》，还有《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》，这两个地方实验性的法规都提到了要采纳董事、高管负担及时提起破产申请义务的规则。
那么我们在今天这个讨论，就是围绕这个话题。我们6位发言人他们在之前跟韩老师之间都已经就这个话题进行一些的研讨，因而很清晰的分出了正方、反方，6位老师也各自都愿意承担他们的角色的责任。讨论的话题就是，是否接纳这种制度，也就是说从法律上来确定董事、高管负有及时提出破产义务的规则。反方大概对这个规则可能是不大赞成，或者是认为有另外的制度可以替代，具体到下面的一些内容来说，比如说如果接受这样的一个制度的话，那么董事、高管负担破产申请义务，他的触发条件或者必备条件是什么，或者说在什么条件下他才有这样的义务，还有如果确定这样的董事、高管的义务的话，它一定会有一个制度平衡，他什么样的情形下具备抗辩的条件。
所以一系列的问题都期望我们各位一会儿渐序地展开，正方首先由许德峰老师您来谈谈观点，三分钟，我们第一轮主要是抛出观点，每个人3分钟，第三轮、第四轮时间我来控制，不用同学提示了，我掌控总时间就可以了，下面有请许老师。
许德峰：谢谢会议的邀请，非常荣幸能就这个问题向各位老师学习。我是持董事、高管有申请破产的义务的意见，主要有以下几个理由。
其一，规定董事、高管有破产申请义务有助于让破产程序及时开始。
其二，破产程序及时开始可以避免有关企业的财产的进一步的浪费和消耗，比如消耗在没有意义的企业苟延残喘或勉强维持上。
其三，反对意见质疑董事、高管是以股东或公司为委托人的信托关系中的受托人，他能否在这一信托关系之外，再成为其他人的受托人。对此，我觉得是可以的：在信托关系之下，一位受托人服务于多个委托人或要考虑多个不同的委托人利益的情形是常见的。例如，在遗产信托中，受托人管理遗产并照顾两个受益人，一个是年龄很小的受益人（如委托人的幼子），一个是年龄比较大的受益人（如委托人的遗孀）。此时，受托人其实是面临着一种利益冲突——如果更多强调遗产当前的分配和当前的价值短期的实现，可能会有利于遗孀；而若对遗产做长期投资，意味着短期并不能够很快拿回收益，可能会对遗孀不利而对小孩有利，但这不意味着受托人无法很好地处理这两方面的利益冲突。类比上述信托安排，要求董事等承担破产申请义务，并非不可行。
其四，也是针对可能出现的反对的意见，刚才董老师也问了，让董事、高管有申请的义务，那申请的标准是什么？通常的标准是资不抵债。反对的主张会说资不抵债是个非常难判断的事情：一个企业到底是资不抵债还是资大于债，很大程度上取决于这个企业是不是有继续经营的可能性，而有没有继续经营的可能性是见仁见智的问题，不同的经理人会有不同判断，对此，事前、事中很难完全准确地作出此种判断。在这种情况下，若要求董事承担破产申请义务会很难为他。我认为这个反对理由有一定道理，但这不意味着资不抵债就是完全不能够确定，当一个企业陷入困境或没有什么太多前景的时候，让董事等经理人负有申请义务，可能还是必要的。
其五，反对的意见可能会觉得董事等承担破产申请义务在比较法上比较少应用，对此，我的意见是，某一个制度实践中应用较少，并不意味着它没有意义。从比较法的观察看，董事因迟延申请破产而承担责任的情况的确较少，但这可能恰恰说明了这一制度的一般预防效果：正式因为存在这一制度，董事等破产申请义务人才“不敢”过分地拖延破产申请。谢谢董老师，谢谢主持人。
高丝敏：谢谢董老师。因为辩论的需要韩老师说得选一个方，但我觉得我的观点相对是中立的。我这个问题首先要回答两个前置问题，第一是公司在事实破产的情况下，公司的董事、高管是否还有权利罔顾破产的事实而进行所谓的公司经营？或者他们应该摁下一个刹车键，主要解决债务问题并避免公司的财产进一步下降，这是第一个前提。第二个前提，如果公司已经事实破产的情况下，是不是应当对公司的债务进行概括性清偿，包括法庭内的破产程序，或者法庭外债务重组、和解或者寻求债务解决顾问等咨询等。我认为如果这两个问题回答都是“是”的话，那么公司的董事、高管就应负担一个防止企业的债务进一步恶化以及财产减损的义务。履行这一义务的方式必然包括向法院及时提起破产申请。当然如果他们认为有其他更好的方式，比如跟债务人积极协商进行债务重组，这也可以。但如果没有其他更好的方式，此时提起破产就应该视为当然的一个法定的义务，这是我的基本观点。在探讨完董事、高管有防止公司的财产进一步减少以及负债情况恶化义务的前提下，我认为赋予董事、高管提起破产的义务还是法律需要进一步明确的。刚刚董老师也提到了一点，在事实破产的时刻（这里不是讨论濒临破产），基本上可以认为公司财产的归属是债权人，但是债权人作为外部人未必能够获得足够的信息去提起破产，所以有一个信息不对称的问题。从内部人来讲，股东没有足够的动力去提起破产的，尽管现在咱们破产受理的实践中，很多法院都要求债务人自愿破产材料中必须包含股东会的决议，才可以提起破产。但我认为这是理解上很大的误区，也是今天造成很多破产申请中债务人自愿破产的比例很低的根源所在。债务人申请破产权利应该赋予董事会及其成员，它不仅权利也是义务，除非能够得到全体债权人的事后追认他不去提起破产或者不去施行防止公司财产情况进一步恶化的行为，否则应该视为他是有义务采取该行为。赋予董事提起破产的权利，同时也是义务引起它是合适的，并且促使公司能够尽快进入债务概括性清偿程序的最合适的主体。其次，提起破产的义务也好，或者更加广泛地来讲，避免公司的财产进一步的下降并采取积极的方式去解决债务问题的义务也好，制度的目的主要为了避免在公司事实破产时，财产利益归属于债权人之时董事的冒险性行为，避免公司资产进一步下降。这一义务的基础是董事对于公司的信义义务。很多人纠结的是这个信义义务对象什么时候发生转移是一个很难确定的时间点，但是我觉得不涉及信义义务发生转移的问题，因为我们说在事实破产的时候，董事它仍然是对公司有信义义务，只不过公司的利益归属发生了变化。事实破产时，股东的利益涤除，企业的剩余财产是用来对外清偿债务的责任财产，理论上归属于债权人整体（而不是任何个别的债权人）。应该说此时董事考虑考虑债权人的利益是履行了对于公司信义义务一个间接的结果。以他对公司的信义务角度来看的话，他这时候也有义务通过提起破产，避免公司的财产进一步的减少，使债权人的债务问题得到及时的集体清偿。当然如果有除了提起破产之外，采取其他防止公司的财产进一步减少和集体清偿债务的方式（不是个别清偿），当然也可以视为满足义务的合理方式。第三，可能大家会认为董事提起破产的义务太过于苛刻。事实上，我觉得可以补以一定的安全港规则，比如说通过庭外债务协商或是通过一些专业的债务问题咨询等方式进行，但是无论如何这些都应该是跟债权人集体协商进行的，因为它不是对个别债权人的义务，是对整体债权人的义务。可以采取一定商业判断的规则即处于同样的董事、高管会采取什么样的行为是被认为合理的为了债务人财产的最佳利益的，，能够避免公司的财产进一步下降，债务问题进一步恶化的行为。所以这是我基本的观点，时间的限制我就说到这里，谢谢。
何旺翔：很荣幸有这样一个机会和大家进行交流，我的观点是引入破产申请义务是有必要的。首先，引入破产申请义务是当下中国破产法律实践的现实需求。于我国而言，当下破产法律实践面临的难题之一即是破产程序启动难，其根源在于相关主体破产申请动因不足。固然破产程序启动难情况的改变有赖于文化理念的转变，但文化理念塑造必须配合制度设计促进。只有立法规定破产申请义务才可解决破产申请动因不足的问题，化解破产程序启动难，更能确保破产程序的及时启动。进一步而言，虽然立法上明确规定了破产原因，但实践中判定是否具备破产原因则相当复杂，董事高管人员作为内部人具有此方面的信息优势，更有能力判定企业是否存在破产原因。并且当公司处于破产边缘时，董事高管具有以债权人的利益为代价实施高风险、高收益商业决策的不当激励，而实际上此时董事高管忠实勤勉义务的对象理应从股东转向债权人，由此应通过规定破产申请义务来约束此种不当激励，细化并优化忠实勤勉义务。另一方面，正如梁上上老师所言，当公司无力清偿债务时，债权人往往会选择股东与公司承担连带责任来保护自己利益不受损害，存在从破产清算向非破产清算逃逸的倾向。为此，我们需要将公司法上的非破产清算与破产法上的破产清算两种制度进行有效衔接，增设董事申请破产义务，从而将股东从连带责任的灾难中解放出来。由此看来，明确破产申请义务亦是为了股东之利益。综上所述，董事高管不仅更有能力，而且理应判定公司是否具备破产原因，进而为了股东和债权人之利益及时提出破产申请。第三，破产申请义务不仅符合公司法之法理，亦是为了实现破产法的价值目标。破产程序启动迟延将会导致企业资产消耗，乃至恶意转移，并有可能通过迟延破产申请规避破产撤销，进而给债权人受偿造成不利影响。因此，通过增设破产申请义务可避免资产消耗、债务累积以及股东和高管利用信息优势转移资产，获得利益，从而实现债权人利益最大化的破产法价值目标。此外，由作为内部人的高管董事启动破产程序可降低法院审查受理的难度，减轻司法负担。最后，从宏观角度而言，破产申请义务可将存在破产原因的商事主体与商事交易相隔离，避免其他商事主体因与其交易而利益受损，从而维护整个市场交易的安全性。此外，破产申请义务实际上还可避免盲目庭外重组，造成债务规模扩大，庭内重整机会丧失。世界银行在给中国优化营商环境的建议中就提到，及时启动破产程序是确保破产制度效果的重要决定因素。由此，明确破产申请义务还可加快僵尸企业处置，提升企业重整成功可能性，优化营商环境。
主持人（董惠江）：我们就直接有请反方，反方第一位发言人杨忠孝老师发言。
杨忠孝：谢谢主持人，对于《公司法》上直接来规定关于董事的申请破产义务这个主张，本人还是基本持反对的态度。对于这个问题要提供一个判断，我觉得要非常的谨慎，以我个人的理解在四个问题大概需要特别的关注。第一个方面，从董事义务角度分析，是要回答董事是否有权利或者有义务来进行破产申请的启动？《破产法》或者《公司法》上都有规定明确董事负有相关义务。不论是忠实义务还是勤勉义务，还是刚才讲过的受托义务来讲，是否可能解释出董事的破产申请义务。一般而言，董事的受托义务本身在《公司法》上重点强调的是对公司和对公司的股东。按照现在的公司理论，会讨论受托人的义务对象究竟是恒定的还是可以变动的。理论上我们主张在特别条件下它的义务的履行对象可以发生一定的变动，但通常情形下没有必要直接规定董事直接对债权人产生义务，本质上可以继续确定董事对于公司本身应当履行的义务问题，因为公司本身既是股东利益的结合也有债权利益的结合，它是一个间接的维护债权人利益逻辑。包括公司正常经营情形下经由公司利益维护对债权人的保护效果与公司财务困境情形下对于公司利益维护进而产生对债权人利益保护的效果。因此《公司法》和《破产法》都要保证董事对于公司的义务逻辑能够有效得到履行，并且简介达到维护到债权人的利益的效果。从董事义务对象看，没有必要刻意排除董事对于公司和股东的授信义务，转而要求董事对于对债权人承担义务。这种在公司存续过程中直接规定董事受托义务对象转换不仅在技术上是无法做到的，更为重要的是，如果直接确定董事对于债权人的受托责任，并以此来确定董事的申请破产义务，就会破坏或完全影响公司的正常运行秩序。第二个方面要关注类似规则在中国经济中的生存土壤问题。任何商事制度必然植根于制度的土壤。现实中国经济总体上来讲是一个负债性扩张的企业形态。公司负债情况本身相对比较复杂，加上宽松的认缴资本制度与考虑改革的授权资本制度的方向，无论是现实或者是未来的公司存续期间出现债务清理能力暂时受到阻碍或者影响的情况必然是较为普遍的，再加上存在其他因素导致的经济社会发展不确定性，要明确地判断公司对债务的清偿能力，或者确定一个企业的特定债务能否具有履行能力，或者相关利益主体对于债权实现的风险与收益的评估，都会有非常大的难度或者产生疑惑。正是因为判定的困难，对于公司而言，要求主要利益各方确定主要影响因素与未来趋势的情况下，由公司股东会或者公司董事会，包括公司的控制人，首先选在公司内部采取更积极的行动的选择应当是更为适当的。如果把这个权力交给了董事并要求直接启动相关的程序，不仅导致董事判断的困难，也会公司面对复杂情形下的积极主动应对措施的实施。因此，以董事申请破产义务方式推动处置企业困境的方式不适合中国当下的经济形态状况。第三个方面，可以从公司退出制度逻辑与公司退出实践讨论。我们理解《公司法》清算制度《破产法》都是解决市场主体退出与系统性解决债权债务关系的重要制度。从实践看，确实存在着启动晚、启动少、清算程序不规范、债务公平清偿难、债权人利益受到损害等等问题，这些问题的解决方案还是应当从这些问题产生的根本原因上去讨论，而不是对董事课以申请破产义务（或者申请破产的权力）来解决。第一个问题是清算未启动或者启动晚等问题，涉及公司法的清算制度规则与破产申请与受理规则。按照《民法典》《公司法》规定，启动清算程序是法定义务。公司一旦退出就应该积极启动清算程序，如果不启动清算程序或者清算不规范就应该承担相应的责任，这个问题是在《民法典》《公司法》《破产法》中，尤其是《公司法》修改中给予了充分的关注；第二个问题不清算或者不规范清算的法律后果。《公司法》、《破产法》也已经有初步规定，如果不正当启动清算程序的义务，需要承担相应的法律责任，包括私法上的责任与公法上的责任。一旦启动破产程序，发现公司的董事、高管对公司的财产损失产生影响造成损害的，就应当追究其相应的赔偿责任。既然法律已经有相应的规定，通常应当在既有的框架下去完善。总的看来，尽管规范不够明晰，但规范的思路是明确的。第三《破产法》上本身包括破产无效或者撤销类似的制度，本身就是维护债权人以及其他相关利益主体的。如果在类似的情形中董事存在有不当行为的，可以按照法律现有的相应规定处理。我个人觉得这些制度有效的利用，相当程度上已经能够避免我们刚才正方所提到的担心的这些相应的问题。第四个方面，从制度本身整体上而言，法律体系化角度来讲，我个人理解也适合规定董事直接申请破产义务。制度修改一定要坚持系统协同思维，保证法律的体系化。规定董事破产申请义务会导致一系列问题。比如说，董事一旦提出申请破产以后，股东出资人同时也提出破产申请当如何处理？又如，董事可能提出了清算申请，而其他的主体提出了重整的申请此时应该如何处理？又比如，站在法定破产申请义务，董事应当申请破产。但是基于商业机会考量，董事发现保持公司营业维持与解决财务困境，需要选择跟原有债权人的协商或进行一项新的交易做一个决策。在公司发生困难出现财务危机的情况下，到底是选择开展对于公司有效、有价值的交易，是选择继续进行交易还是去申请破产，一定是导致董事的行为出现完全两难的状况。综合以上这几个点，我个人理解在目前的框架下规定董事直接的申请破产义务很不恰当，这是我简单的想法，先跟各位交流谢谢。
徐阳光：谢谢董老师，也感谢前面正方提出来的观点。我跟杨老师主动选择站在反方这边的，因为我们的观点非常的相似，道理也是接近的。我想表达这样几个意思，首先我反对在法律中确立董事在公司濒临破产的时候负有申请破产的义务。这一反对不包括咱们看到的海南自贸港的规定，海南自贸港的规定是规定如果公司有破产原因的情况下，董监高应当及时书面提醒债务人向法院提起破产申请，避免债权人的状况恶化，这个跟我们讨论的董事申请义务是不一样的，他是提醒债权人来申请，所以我反对的不包括海南自贸港的这个规定。另外一种观点说，独立董事没有参与日常管理，所以独立董事不适用，但其他董事有申请破产的义务。这个我也是反对的，跟是不是独立董事没有关系。因此，我的观点非常鲜明，反对在公司法、破产法等任何法律中确立董事申请破产的义务。我希望我们能够在宏观的角度考虑我们为什么会出现这个问题，为什么我们今天要讨论董事是不是有申请破产的义务？是因为国外有这个规定我们也想有？还是说我们觉得破产程序启动难，所以我们才要有？正方的一个理由就是，破产程序启动难，所以需要有更多的途径来化解启动难的问题，就想到了规定董事有申请破产的义务，而且强调董事是最了解公司实际运营的情况。但我想说的是，解决破产程序启动难的道路千万条，我们为何选这条？相反，我认为这条道路有可能是最不理想的道路或者硕士最不合适的道路。首先，确立董事申请破产的义务会到来公司治理结构上的逻辑调整。董事最了解公司的情况吗？我认为现实中不一定是董事最了解公司的情况，也有可能是实际控制人，那么是不是这些人全部都有纳入到申请的义务里面来？当然这是个表面的问题，更深层次的问题是，董事一旦有这种申请破产义务的话，将改变我们公司法最基本的结构，申请破产本来是公司重大事项要由股东会决定的，当然《公司法》可以做一个特别的规定：董事有申请破产的义务，有这样的一个作出破产申请的权利。但是这就会改变我们现行的公司的股东会和董事会的职权界分，这个界分并不是说不可以改变，关键是有没有必要改变。希望大家思考这个问题。第二个要考虑的是，公司在实际生活中负债经营是一个常见的现象，如果一旦负债经营，董事就有申请破产的义务，那么董事他还怎么会有动力去通过他的商业能力，努力去扭亏为盈，改变这种资不抵债的状况呢？如果他没有这种义务，他会努力的实现这种转变，而如果一旦规定这种义务，就会出现董事的行为向这种申请破产的方向逃逸的情况，因此，这种规定不会有利于公司的经营，反而会造成更为严重的后果。第三个要考虑的是，董事申请破产的义务一旦确立起来，将会面临很多技术层面的问题，比方说他的抗辩权的问题，比方说谁来举证的问题，比方说如果他未履行这个义务债权人如何去追责的问题，追责时候举证责任判断的问题和商业判断作为抗辩事由的问题，都会产生很多的问题。所以与其我们要去面对接下来产生的这些多问题，不如花更多的力气从别的方面解决破产启动难的问题。
主持人（董惠江）：下面有请陈夏红老师。
陈夏红：感谢董老师，感谢正方的对手，还有我们反方的队友。在按照会务组安排选择立场时，我看到消息较晚，当时下意识选择了反方，即反对赋予董事破产申请的义务。我的论证，主要从三个角度展开：第一个角度，是从破产法的角度。从人类历史上破产法的进化趋势来看，从最早对债权人的穷追猛打，到现在相对宽松或者更强调对企业的拯救，经历了漫长的进程。但即便到今天这样一个特别强调拯救的时代，破产程序对于债务人来说，依然有着超级强的外部性，有着很强的约束力。破产程序一旦启动，包括债务人的董事会在内，会让债务人失去对公司的控制。这个特点在特别强调股东中心主义公司法理念更明显。在股东中心主义模式下影响下，破产法对于债务人更加不信任、超级不友好。所以破产程序一旦启动，必然意味制定管理人，要求公司原有治理层全部出局。相反，在董事会中心主义理念下，破产法采取对债务人更加信任、更加友好的立场，所以有债务人自行经营管理。这一点在美国第11章重整中尤其明显。因此，我认为从破产法的角度来说，我们对破产程序的使用应该尽量慎重。尽管在现代社会破产程序可以给债务人带来很多拯救机会，甚至可以作为资本工具，但还是要适当的小心。我们的公司法、破产法，并不是对债务人超级友好的体系，这一点上我们跟美国式第11章重整完全不一样。第二个角度，从公司法的角度。不管是公司法也好，破产法也罢，本质上都是商法。商法的核心目标或者底层逻辑，应该是尽量让商人能够更加方便、更加容易地去做生意，“让天下没有难做的生意”。现在我们非常强调“企业家精神”，这几天我看德鲁克的《创新与企业家精神》，得到一个启发就是在现代公司法框架下，真正具有企业家精神、承载企业家精神使命的群体，主要就是董事会成员。如果赋予他们过强的董事破产申请义务，本质上并不利于真正的促进企业家精神的发展。更何况在公司治理层面，刚才徐阳光老师也讲了，如果赋予董事破产申请义务的话，我觉得有可能会在公司内部会，形成董事跟董事内斗的一个新工具。比如说，如果其他董事不同意我的观点，我马上可以以履行破产申请义务为由，向法院提出破产申请义务，把公司拖入破产程序。这样对于本来千疮百孔的公司的治理，会造成更大负担。第三个角度，是从债权人保护角度。我们今天讨论这个话题的落脚点，不管是从公司法出发，还是从破产法出发，都是债权人权益保护。债权人权益保护这个问题，从一定意义上来说，它是破产法的核心任务。现代破产法通过撤销权、债权人会议乃至其他各种机制，设计出一系列可以保障债权人权益的制度。在这种情况下我们赋予董事的破产申请的义务，属于锦上添花，但不见得真能解决问题。尤其需要注意，这里是义务而不是权利。如果是义务的话，他会面临着各种各样的责任，民事责任，轻则赔偿，甚至会面临行政责任，很严重的情况下会面临刑事责任。我们有很多工具可以实现债权人权益保护的目标。如果赋予董事破产申请的强制义务，会让我们的董事承受不能承受之重。我们本来只是想讨杯水喝，但现在赋予董事破产申请义务，相当于让我们挖一口井，这显然超越了当下非常流行的“比例原则”。
主持人（董惠江）：我觉得很有意思的是，这个董事、高管应该天然的站在公司的立场上，站在股东的立场上，如果赋予他申请破产的义务，是不是要把他的身份转换了一样。许德峰老师提到的信托，因为受托人他不必立场一定站在一个委托人身上，因为他可以有多个立场，甚至立场间存在利益冲突。杨忠孝老师提到的以受托人的义务对象就是公司和股东，那么如何完成董事高管从公司股东的受托人到与共公司股东利益相反的债权人的受托人这一身份上的转换？这里面的理由是什么？这样的一各话题，我认为这个可能是在肯定董事、高管有提出破产申请义务的这个结论的时候，一个应该解决的问题，就是它的理论基础是什么，它的法律依据是什么，因为至少我们的体系董事高管的经营权代理权还是由股东、公司委托而形成的。另外其他几位老师的观点，我总结一下，像高丝敏老师前提是建立在董事、高管是不是有制止公司财产进一步恶化的义务的前提下来考虑这个问题的。何旺翔老师主张有这个义务，他主要是说从现实包括像《公司法》清算目标等等在实践中一些需求考虑，更实务化的思路。徐阳光老师更多是从制度设计障碍角度来考虑，有没有必要来设立这样一个董事、高管应及时提起破产的制度。陈夏红老师从《公司法》的角度，这个好像徐阳光老师也提到了，你建立这样一个制度给董事可能会有道德风险。我认为总得来讲，正方的理由都比较充分，反方也是说假设一个前提如果你接受这个制度的话，怎么样从抗辩权从防止这种董事的道德风险等等方面进行适当的制度供给。下一轮理由方面还有没有必要，理由方面我觉得从信托法从委托代理方面是不是还可以进一步做一些讨论。另外就是我们反方提到的这些我们的道德风险如何规避的问题？还有制度的反向效果怎么避免的问题？包括抗辩如何设计的问题？这些我们也可以首先听听正方的意见。我们正方的高丝敏老师和何旺翔老师，你们谁有想法就可以直接发言，这个就不按照顺序了。
徐阳光：我要做一个补充，我首要的观点不是说技术层面的障碍，而是这个制度本身就不应该有。这个制度要解决什么问题？我们设计一个制度一定要有问题导向，好比射箭一定要有靶，但是现在我们的靶可能是不存在的，或者说这个箭根本不应该往这个靶上面射。董事的破产申请解决什么问题，正方刚才提出来的对债权人利益的保护，这是一个重要的理由。我想跟大家说的是，每一个债权人都是理性的经济人，他应该对自己的债务是第一责任人，我们特别强调第一责任人，那么大家是否都能够理解第一责任人？债权人你对你自己的债权承担第一责任，你不能什么东西都要别人替你考虑，你自己反而没有任何决定权。债权人申请破产的条件，在中国现实中已经非常宽松了，他只需要举证证明债务合法到期且未能受偿，他就可以申请破产，在有这样一个非常宽松的条件保护的时候，为什么还要董事替他考虑这个问题。董事的信义义务转移的对象理论有“信托基金理论”，“风险分担理论”，我也专门学习了一下，其实这些理论的争议都非常大，连公司法学界对这些理论都没有达成共识。第二个正方的观点说破产程序启动难。在我看来，破产程序启动难主要不一定是债务人或者债权人不申请破产，还有一个很重要的问题是我们法院现在不愿意受理破产。即便你赋予了董事申请破产的义务，他依然进不了程序，所以程序启动难的根本原因在哪里，除了大家对破产法认识不到位以外，还有破产法实施的制度机制还不健全，导致我们的启动不畅。所以我根本的观点是这个制度根本就不应该有，即便国外有，我们也不应该有。我们要对症下药来解决破产程序启动难的问题，否则就是舍本逐末舍近求远了。我还没有说到国有企业的情况，当公司经营者出现困境的时候，监管部门换了一批高管，就是想来挽救这个困境企业的，结果一来发现资不抵债，他得去申请破产，那么挽救困境企业的目的根本无从实现，而且国有企业在中国是一个非常普遍的存在，即便国外有这个制度也不一定适合我们国内，我先补充这么多。
何旺翔：我再发表一下我的浅见，我觉得破产申请义务解决的不仅仅是破产程序启动难的问题，更重要的是解决破产程序及时启动的问题，如果存在破产申请义务，实际上我们国家不可能会存在现在这么多的僵尸企业。最高院一直在努力尝试解决破产程序启动难问题，但是我个人觉得这些措施不能够真正的解决问题，即便他能化解破产程序启动难的问题，但是也不能够有效的解决破产程序及时启动的问题。刚才我也提到了，世行对各国的建议就是破产法律制度效用发挥的关键是破产程序的及时启动。我顺便引用一位学者赵惠妙老师她做的一个实证研究，她当时研究了51家上市公司的破产重整案例，她最后研究的结论是在我国51家上市公司中，没有任何一家不是在严重资不抵债的情况下进入破产重整程序的，如果这些公司在明显丧失清偿能力可能时及早的进入破产重整程序，而不是到病入膏肓之时再求助于重整程序，那么重整成功的概率就会大很多，对债权人的清偿率也会提高很多。我个人觉得要实现破产程序及时启动的问题，不光是单一的措施，它是要胡萝卜加大棒的，当然可能我们现在胡萝卜比较多，但是大棒比较少。另外还有一个问题，刚才很多老师都提到了，破产申请义务引入之后可能会带来一些负效应，或者制度实施的障碍。我认为，破产申请义务的引入不是在《破产法》当中单一的措施，它可能也需要在《公司法》或者相关法律制度当中作出一些联动的设置。我举一个例子，在德国法当中，除了规定破产申请义务之外，原来在《公司法》当中，现在时在一部新的法律中规定了公司经营管理层负有构建公司危机管理体系的义务，就是我在公司的管理的过程中要构建一个危机管理体系，要及时的发现企业的危机，采取应对措施，当这些应对措施或者通过庭外重组无法化解企业危机的时候，此时你是需要承担着相应的破产申请义务。我个人还想表达一个观点，我们很多时候去探讨公司法或者《破产法》的时候，单纯的只是从《公司法》和《破产法》角度，但实际上可能需要从《公司法》和《破产法》进行一系列联动的立法的设计。刚才还有各位老师提到的信义义务的问题，我个人对信用义务研究的不够深入，但是我引用一下公司法学者的观点，李建伟老师的一篇文章，他曾经提到过的，他说：“学者主张董事对公司的信义义务本身不限于仅为股东“尽忠”，而需平衡股东、债权人等多方主体的利益。还有学者从董事异质化的视角观察认为，有些董事本身就代表着债权人的利益，所以言说其对债权人负有信义义务是理所当然。总之，董事对债权人承担责任并非行为法层面对公司的“穿透”，而是组织法层面信义义务对象范围的应然扩张。”我非常赞同李老师这个观点，我反过来再就这个观点表述一下我对这个问题的看法。实际上，德国学者包括德国联邦最高法院，他们都有一个最基本的观点，即：管理人在破产程序中就取得了类似于企业经管理层的法律地位，所以他们需要对债权人利益负责，要实现债权人利益的最大化。反过来说，也是按照李老师的观点，董事对债权人承担信义义务是组织法一个应然的扩展，换句话说董事高管他们对债权人承担信义义务，同样也是为了实现债权人利益的最大化。另外，我还有个不太成熟的观点，我个人觉得《公司法》和《破产法》他们都有一个共同的目标都是为了通过企业的继续经营来实现公司利益，或者我们从《破产法》角度而言，企业价值的最大化。从这个角度而言，当然我觉得即便在未进入到破产程序的时候，公司的董事、高管他们实际上也应该从信义义务角度出发对债权人利益负责。那么对债权人利益负责的目的是为了实现公司或者说企业的继续经营，公司利益的最大化或者企业价值的最大化，这是我做的一个简单的补充，谢谢。
徐阳光：我补充一下，旺翔是我非常好的朋友，但是对他刚才提到的一个观点我需有不同意见。就是有学者研究了上市公司几十家重整的案例，认为启动的时间太晚，太晚的问题其实是因为我们破产制度本身出现了问题，我们重整的制度面临着程序启动以后的融资招募难，还有一个，不管什么样的重整程序，成功了皆大欢喜，失败了以后就会面临破产清算也就是被宣告破产的后果，这是导致很多债务人不愿意主动及时去申请重整很重要的一个原因，每一个股东难道不想为企业的利益做最大化的考虑吗？所以我们现在要做的，一是调整重整制度的规则，二是引入预重整制度，这是我们改革的方向或者解决问题的方向，而不是费力去引入赋予董事申请破产义务的立法。，赋予董事申请破产的义务面临的后果非常严重的，而且也只不过是将破产程序启动难的问题转化为了今后向董事追责难的问题。我先补充这么多。
主持人（董惠江）：两位老师集中在破产程序启动难，及时启动难这个问题。还有哪位正方或者反方都可以随时加入战团。
许德峰：听前面老师们报告，讲到申请主体的问题，我是觉得董事、高管申请的义务应当由个人来行使，而不是由某个“会”（董事会、股东会）来行使。实际上，公司法上承担信义义务的主体，也是董事个人，而不是董事会。如果把董事破产申请义务理解为是一项个人义务的话，就更容易一些：破产申请义务的履行，不需要由董事会开会等等来决定，事实上也没有办法开会来决定。公司要不要开始破产程序，是当某个董事基于个人的判断认为公司已经到了资不抵债的境地没有存在下去的合理前景的时候，就有义务提。可能有人会问：为什么法律允许一个人就可以启动公司的破产程序？是的，一个人可以提取这样的程序，至于法院要不要受理，程序要不要开动，还是要做进一步的审查，并不意味着一个人就可以把公司拽到破产程序之中，但是一个人（董事等）有义务基于个人的判断了解公司的状况，提出相应的申请。
主持人（董惠江）：许老师这个发言陈夏红老师你来做一下回应。
陈夏红：我来补充一下，尤其是正方何旺翔老师提到的及时申请破产这个问题。第一点，我想结合新冠肺炎疫情以后世界范围内破产法发展这个大势，讲讲浅见。大家知道，在新冠肺炎疫情之前，尤其在过去的三四十年间，现代破产法的理念，基本上都是“能破则破，应破尽破”。尤其在市场经济比较发达的国家，破产程序的启动基本完全敞开大门，只要相关主体符合要求，总有一种程序适合你。这里就包括赋予董事破产申请义务。但是在新冠疫情发生之后，我们看到，全世界都在调整破产法或者公司法，而修改的核心，都是直接降低董事的破产申请义务，或者延长董事旅行破产申请义务的时间。所以，破产法理念变成“能缓则缓，能不破则不破”。从这个意义上来说，我觉得是否赋予董事破产申请义务，不紧急是及时启动破产程序的问题，更多是体现出国家对债务问题治理的基本态度。或者说，这是从国家治理的角度来说，怎么样看待破产的问题。不管怎样我们把破产程序的正面价值说得多么天花乱坠，对于任何一个主体来说，破产程序确实有很强外部性，比如控制权的丧失、名誉的丧失等等各种各样的影响。第二点及时申请破产义务种，这个“及时”从技术层面到底怎么样界定？有的国家法律可能规定4周、8周，有的半年、一年。从实证研究角度，有些债务人企业都拖了很多年，都进入不了破产程序。这里面有各种各样的原因，比如司法体系不愿意受理，或者说受理之后法院解决不了问题，所以把企业堵在破产程序的门外。从各个主体来说，市场主体进入破产程序之后，总是会有让他们觉得比较恐惧的地方，他们不太喜欢的地方。举个简单的例子。我们很多高管，都为企业的债务承担连带责任。通过企业破产程序，企业的债务可以通过破产程序免除；但是企业高管甚至他们的家人，甚至他们的上一代、下一代为企业承担的连带责任，是没法通过企业破产程序免除的。这个在我们中国法律体系里面，至少目前是一个死结。不管未来破产制度能不能解决这个问题，但是现在是个死结。站在国家治理角度来说，对破产的数量、案件适当管控这是有意义的。所以从这个意义上说，我们不应该尽可能把所有都推入破产程序，尤其是不应该通过强制赋予董事的破产义务，来要求我们更多的企业进入破产程序，这其实不是一个好事。主持人（董惠江）：申请破产义务接下来就有赔偿责任，陈老师有这个考虑，好像说股东都可以以出资为限来承担责任的话，那你现在董事要承担连带责任或者其他的赔偿可能，那可能牵扯到身家性命，这个制度就比较危险。陈老师我还希望你能回答一下，刚才许老师讲，你第一轮发言的时候提到了，是不是这种董事申请破产的制度，被某董事不良利用，他随时可以把这个公司拖入到破产等等可能。许老师讲如果你要规定他有这种申请义务的话，是有一系列的制度或者条件的，法院是要按条件审查的，这个问题陈老师能不能再做一个对应的回应呢？陈夏红：我尝试一下。在这个问题上，我很高兴见到正方开始内斗了，高丝敏老师跟许德峰老师的观点已经开始发生明显的分歧。欢迎随时加入反方。从许德峰老师的逻辑出发，有必要赋予董事、高管强制申请破产义务，但是破产程序能否启动，取决于法院是不是受理。这样就可以把球踢到法院脚下。其实我觉得，将来真正可能会出现的问题，就像徐阳光教授刚提到的，可能是如果董事疏于履行破产申请义务的话，我们从司法程序上究竟又该如何去追究董事责任的问题。像国内的公司治理，大家看到的进入破产程序前的状况较多。比如说像当当网的两口子关于控制权发生内斗，互相看着不爽，也不想一块过了，然后一方马上可以申请启动破产程序。再比如说像进入破产程序之后，比如清华紫光，投资人、债权人之间各种各样的扯皮。这些问题，可能都会因为法律赋予董事破产申请义务之后被放大。问题在于，这些问题能不能通过法院对破产申请的受理机制去控制和解决？我觉得难度很大。国内破产司法改革这几年方兴未艾。应该说近年来，破产司法程序在制度上、人事上变化很大，破产法官的数量、破产司法机构的数量，这几年一直在增加。但是跟市场经济领域对破产司法的实际需求相比，现有破产司法体系的受理能力依然存在一个巨大的落差。从这个意义上来说，我们应该主动给法院减负。各级法院本来现在案多人少的问题就比较突出。如果把所有的案件都推到法院， 尤其是个人破产如果落地以后，法院的负担会更重。这种情况，如果我们再给董事增加破产申请义务，要求任何一个董事都要承担法定的提起破产申请的义务，不管是出于给董事免责也好，还是出于及时启动破产程序的考虑也好，董事责任都是很重的。实践中，可能会诱导董事为了不承担责任，不管三七二十一先启动破产程序；毕竟对于董事来说，很多申请债务人企业破产必须的材料，相对来说，通过各种法律技术手段，总是能够准备出来。我们的破产司法体系本来就已经不堪负荷，现在我们通过了一个新的董事破产申请义务，这让更多的破产案件进入到法院，这会让我们的破产司法机构的负担更重。而且，我不太认为在法律赋予董事强制破产申请义务后，通过法院的审查和控制，能够把不符合受理的条件的申请都给排除在破产程序之外。百密一疏，总会漏掉。就像疫情防控都已经这么严了，还总是有病毒逃逸。债务人企业进入破产程序之后，至少按照我国《企业破产法》现在这个设计，基本上是退不出来的，重整还好一点，如果重整不行，那你可能破产清算，就死掉了。而且我们的重整程序，从重整计划的起草、债权人会议的表决、重整计划的执行等等，总有一环能够转破产清算，让你死掉。所以，不管重整有多少好处，我们还是应该有一种“慎破”思维，能不破尽量不破，能不进入破产程序尽量不进入破产程序。至少在要不要附加董事破产申请义务这块，我们应该适当收敛一点。主持人（董惠江）：非常好。杨忠孝老师，还有高丝敏老师你们是要加入战团还是说另辟话题。高丝敏：董老师我想再问一下几位老师，我们今天讨论的是事实破产，而不是濒临破产，也就是公司已经资不抵债，请问这个时候财产到底是属于谁？资不抵债的时候还能够进行正常的经营吗？那么如果寻求各种债务解决方式都没有结果的情况下，要不要有人来提起破产，如果债权人也没有提起的情况下？我觉得这两个问题是先要回答的，才能够讨论其他的问题。再次强调下，濒临破产跟事实破产不是一个问题。陈夏红：从法律上来说，每个权利主体都是自己利益最终的照看者。如果债权人都没有兴趣提起这个破产申请的话，那赋予董事强制破产申请，我觉得解决不了任何问题。高丝敏：债权人未必了解啊，我们国家连通知债权人规定都没有啊，而且刚才有老师说，股东会来提起为什么股东会在这个时候还有权利决定别人财产的利益呢？我虽然不太赞同德国特别一刀切的规定董事提起破产义务方式，但我觉得是可以有相对缓和方式，允许提起破产和其他方式并存。刚才好多老师说一旦有这个规定之后就不可能庭外重组之类的，我认为是误解。应该采取合法方式去避免财产进一步的恶化并积极寻求债务问题的解决，当然也包括可以采取庭外重组的方式和提起破产等方式均可。 但是如果你既没有采取庭外重组的方式，也放任了财产恶化的话，难道没有责任吗？还是那个问题，关键这时候的财产利益到底归属于谁呢？我记得德国的最高院有一个判决，如果全体股东都同意不提起破产而是继续经营，可以获免董事的提起破产的义务吗？答案是不行的，因为你没有权利替别人放弃他的财产利益。我认为前面这两个问题要先解决一下，提起破产是不是可以作为董事履行我先面说的义务的典型方式之一，当然也可以以其他方式来做，但是他不能什么事都不做，这是我一开始说的两个前提。
杨忠孝：谢谢。先表达第一个意见。正如高老师所说的，今天讨论的这个命题出来之后我就跟韩老师讨论：是否先确立这个命题的框架，否则难以往下讨论。似乎不适合概括讨论关于董事是否有申请破产义务的问题？在破产法框架下，三种情形下的破产申请义务都将纳入考量范围，不管是和解，重整，或者清算，在此框架下的董事申请破产的规则我持明确的反对的态度。事实上，董事在公司可能出现的现金流发生障碍的情形，或资本金完全消耗完毕、股东所有者权益不复存在的情形，这些时候董事的权利、董事的义务实际上是有差异的。公司运行过程中，公司的资产状况、债务结构必然是在变化的。在此情况下，董事行为的正当性判断标准，董事行为义务要求的具体内容，实际上也是有差异的。在此逻辑当中，包括了高老师刚才所讲的，公司陷入完全破产的情形况，尤其是事实破产且持续相当长时间以后，董事是不是有更加审慎的义务避免损失扩大，是值得思考的。围绕刚才高老师所提到的问题，结合前面的讨论，我想有这么几点补充说明一下。第一个观点，按照我个人的理解，所有公司的治理，除了《公司法》规定的常态下的公司治理之外也包括公司经营状况发生一定异常情况下的公司治理，异常情况下的公司治理包括出现财务困境的公司的治理模式。《公司法》、《破产法》对此都应当有积极的回应。比如说就像台湾的公司法对重整规定，或者日本《破产法》做相应修改更加积极的回应，我觉得非常有意义。第二个观点，在出现障碍或者常态情况下，有一个哪些主体应当参与公司治理的问题。公司治理主体一定是多元的，除了董事以外，我特别想说明一下前面阳光教授提到的更加负债的债权人的问题，要研究公司股东、债权人参与治理的问题。观察现有公司实践和债权融资广泛存在的大背景下，公司法也好，破产法也好，都是应该高度注意的背景。债权人参与公司治理，方式可以有很多种，重要的是我觉得负责任的债权人应该及时了解公司的情况，必要时积极参与公司治理（如发行债券的公司与高度依赖债权融资的公司）。原有的制度框架与公司实践中，债权人并不太了解也没有积极去掌握公司的债务信息的情况，客观上存在高老师所提的问题。基于信息严重不对称的情况，如果公司出现了债务状况比较差的情况，包括重大诉讼，包括出现清偿不能、资不抵债的情况，在现有公司信息披露制度下，应当加大董事这个责任。在特定情况下，应当有足够的机制引导或者吸收更多的市场主体，包括债权人参与公司治理。债权人参与公司治理过程包括债权人采取直接的手段申请破产，或者债权人一定情况下来进行接管，或者债权人行使其他可以制约公司股东治理的权限，包括制约董事的权限。当然这并不能直接得出董事要直接申请破产这个结论。第三个点是想特别说明一下的前述上海浦东新区规定是否包含了董事直接申请破产的义务的规定。个人理解，它特别强调公司如果经营状况当中出现了包括破产法所规定的重整等各种情况下，要求董事采取更加积极的行动，包括向债权人披露相应的信息，包括提出破产或者重整，包括启动相应的重组等等，如果启动任何一种行动来避免债务状况更加恶化、财产不当消耗的情况出现的话，这个董事高管就可以免责，作为免责抗辩事由，董事只要采取了其中一种方式就可以免责。也就是说，浦东规则并不适合解读为董事申请破产义务规则的地方立法实践。最后想特别说明一下，我们现在说规定董事的提起破产义务，有很多假设前提条件，很多公司没有进行破产程序，导致公司财产减损，导致公司财产消耗，这也是世界银行、联合国贸发会等都反复强调的。公司濒临破产情况下，对公司的行为要加以特别的限制，尤其要避免继续消耗公司资产，或者导致公司利益受到损害进而导致债权人利益受到损耗的情况。但是解决这个问题本身，它客观上是不是概括规则判定存在这个情况作为规则适用的前提，我觉得是存疑的。公司出现了财务障碍，有些行为它并不当然就是在消耗资本，它可能在拯救，或者寻找相应的机会，是积极的商业行动，需要予以肯定。当前情况下，我们经济周期变动非常快，在经济下行通道的情况下，公司容易出现现金流中断的情况，这时就应当鼓励与提供便利支持更多的利益相关主体来参与表达他们的意志，如果他们愿意让这个公司继续存续下去，一旦穿过经济周期，那么这些企业就会重生再生，这也是刚才陈夏红老师提到的问题。在新冠疫情出现后，世界各国关于《公司法》、《破产法》修改的情况下都强调要采取一个审慎的态度。有很多时候，我们度过了危机，穿过这个经济周期，是可以恢复正常经营的状态的。如果一旦出现危机就采取简单态度将其清算退出，待经过危机时要重新来进行整合资产，应当是不符合效率原则与营业维持原则的。资产重新整合再开展经营活动，成本会非常高。所以，在不确定的时代，在经济社会稳定性比较差的时代，我个人理解规定董事的直接来申请破产义务，就像徐阳光老师提到的观点，这个实在是风险太大，就全球经济目前的现状和未来相当一段时间看，我觉得是一个弊大于利的一个选择。这也是我支持反方非常重要的原因。
主持人（董惠江）：这个话题可以告一段落，因为我们的时间有限。目前我们这个部分还有15分钟，我想就一些深入一点的话题，比如说事实破产状态，怎么来界定？假如说我至少觉得将来研究的方向努力可能会要吸纳这个制度，至于说它有什么弊端可不可以在实施适用的过程中，再进一步完善，所以我想再讨论一个深入一点的问题，这个事实破产状态怎么样来界定？刚才是不是有老师有这个方面的想法？
许德峰：关于您说的事实破产状态，我说一句。《破产法》并没有“事实破产状态”这一概念，从比较法上看，如德国法上其实就是资不抵债；而在英国《公司法》（1986）第214条中，（董事承担wrongful trading责任的）标准是“董事在知道公司没有合理的前景避免被清算的后果时，还仍然继续经营公司”。对于这一标准，我也赞同前面老师的意见，包括高丝敏老师的意见，用一个稍微模糊一点的标准更好一些。但是，其实德国法上的标准我觉得它也不是一个刚性标准，它是说在公司进入资不抵债的状态之日起三周内，董事有申请的义务（义务人不仅规定了董事，有限公司的股东，股份公司的监事都有申请的义务）。这种申请的义务是跟资不抵债的状态联在一起的。而什么是资不抵债，我觉得德国法的标准跟英国法的标准没什么区别，那就要看公司资产和负债的关系，而资产和负债的关系评价的时候是做公司有没有继续经营可能的判断，一个钢铁厂如果有继续经营的可能，能值几百亿，但如果没有继续经营的可能性，它就是废铜烂铁，一分钱都不值。那如何判断呢？要根据具体情况确定，无论如何你不能过度“离谱”——当公司明确不能经营的时候，还继续经营和消耗财产。董老师，我稍微再补充一句，刚刚听到夏红老师，阳光老师，忠孝老师的反驳，观点是说我们现在的情况是有疫情，疫情需要暂缓开始破产，如果有董事申请的义务这个破产制度，则可能导致过早的开始破产程序，就会很麻烦。另外阳光老师的观点说，不能及时开始破产的原因有很多，包括法院不愿意收破产案件，包括重整不能够有效的推进，以及预重整可能是一个更好的可以解决破产开始的制度，但我觉得所有的这些理由，都不能反驳董事应该有破产申请义务这样的一个制度。为什么呢？董事有申请破产义务的制度，不是个万能制度，不是说有了这个制度破产程序就可以准时开始，可以非常好的解决问题，它只是众多制度中的一个，它要跟其他的制度配合在一起发挥作用。有了董事破产申请义务，不意味着有疫情的情况下我们破产程序不能够被推迟——我们可以有一个特别的立法来破产开始被推迟，德国法和美国法在疫情期间也是这样做的，有了董事破产申请义务也不意味着就会排斥预重整，不是预重整就不能做，以及有了破产申请义务，也不意味着法院的不及时收破产案件的状态能够得到解决。我觉得这些外部的原因说董事破产申请义务会和某些立法的政策相违背，和现在破产实际的状况不一致，这些都不能反驳这个制度，只有这个制度内在的原因我们能反驳它，但是这个内在的原因我觉得挺难找到缺陷的，它符合公司治理的一般原理，符合债权人跟公司之间的法律关系的基本属性。好，就说这么多。
徐阳光：前面几位老师都点到我的观点了，我也再做一个补充发言。我当然是赞同许德峰老师最后的观点，就是引入董事申请破产义务的立法，根本目的可能不是为了解决破产程序启动难的问题，但它确实可以作为解决破产程序启动难问题的一个选项。但我的观点是，这个选项根本本不值得我们去选，这个选项选了以后带来的问题也就是消极影响，和他的积极作用，到底哪一个更大，哪一个更重要？我认为是消极影响大于积极作用。总结一句话，如果规定董事有破产申请的义务，将面临着因为知识丰富和能力较强的董事选择离开公司，致使公司承担错过重整和恢复盈利机会的风险，同时寻求避免承担责任的董事有可能会过早的想着不是去挽救企业，而是关闭一个本来可以挽救的企业，而不是力图去消除这种破产的状态。第二个观点回应许德风老师。许老师说怎么从内部去反驳这个制度。我认为当然是可以去反驳这个制度的。其实《公司法》并不是没有考虑到像高丝敏老师说的债权人利益的问题，因为首先股东是有这个决定权可以去申请公司破产的，不能说股东不知道这个公司的情况吧，股东每年要开股东会审议各项议案的，要听取董事会工作报告，所以股东肯定是知道公司情况的，如果你规定股东有这个申请破产的义务我觉得还能够更好理解一些。另外解决债权人利益保护的问题并不是说一定要规定董事高管有申请破产的义务才可以予以妥善解决。杨忠孝老师刚才提到，可以规定要求董事向债权人披露一些公司实际的经营状态的信息，然后债权人可以去决定怎么做。高丝敏老师刚才说的债权人不知道公司事实上破产即具备破产原因的状况，这个在现实中可能不是这回事。大多数债权人在债权到期后起诉了公司，然后在执行过程中还拿不到钱，他怎么不知道呢？他当然知道。但是他为什么还不去申请破产呢，那是他自己的决定，那是第一责任人的责任，他不去申请破产是有他的考虑，比如说他想继续为今后偶然发现的财产先到先得。我想提醒大家注意另外两个立法的动态。第一个是日本曾经规定过董事申请破产的义务，后面是废止了，正方是不是要关注一下，论证一下它为什么要废止了呢？第二个是2013年联合国国际贸易法委员会的《破产法立法指南》第四部分“临近破产期间董事的义务”，明确提出来的不是说规定董事去申请破产，而是说董事负有消除公司破产状态或尽力缓解破产状态的义务。然而，如果你直接规定他要申请破产的话，他就不会有动力去想办法消除公司的破产状态。另外我想回应丝敏老师一句，事实上的破产是具备破产原因的这样一种状态，那么具备破产原因的这种状态，在很多公司来讲，他可能是在偶然一个阶段是存在的，但是他可能有潜能是会缓过来的，如果直接规定他有一种申请破产义务的话，这个机会就没有了。我先做这个补充吧。主持人（董惠江）：我原来想让许老师再选择一两个问题，我们没有时间了。刚才高丝敏老师还想发言吧。高丝敏：我回应一下徐老师，徐老师也提了一些国家法律的改变，坦白来讲我在过去一年中我的观点是有改变的，我看欧洲也有16个国家左右有直接规定董事有提起破产的义务的，不论是明示还是推定，所以这个其实也是值得关注的立法现象。我再重申一下我的观点，我觉得我跟你们两方的分歧都没有那么大，原因是我觉得规定它可以提起破产是一种来满足避免公司的财务状况进一步恶化的义务的方式之一（不是唯一方式），法律可以明示有这么一个方式，但是不排除其他方式，所以这是我的观点。反方认为一旦规定了之后就不可能庭外重组什么的，我觉得这是误解，两者之间是没有互相排除的。我觉得提起破产这个事情要解决一个问题，真正的分歧是我们在一个事实破产的情况下，到底债务人自愿破产模式中提起破产的权利归属于谁，这个我觉得是要说清楚的。反方说到很多的次股东会的事，我不赞同，原则上来讲，股东个人可以提，但法理上看这不是股东会决议的事情，理由我也说过。我觉得董事有权利申请破产，同时我觉得他有义务。徐老师一直说债权人是第一责任人，那是人家的权利，当人家不决定这个时候，董事还是公司利益的代表者呢，也有义务维护公司财产的最佳的利益，申请提破产也行，庭外重组也好，都可以，但是不能怠于履行义务，更不能继续冒险这是我的观点。陈夏红：我补充两点，欢迎高丝敏主动跟正方划清界限。我补充的第一点，是我想提示大家一下，今天不管是正方还是反方，我们讨论的问题是公司法跟破产法交叉的问题。现在需要明确的是，在公司法领域，不管是国外还是我们国内，公司法领域整个放松管制的趋势是非常明显的，公司法改进了资本制度，越来强调社会责任、强调ESG、强调合规，不太特别强调借着债权人保护的名义，赋予董事的强制破产申请义务。对于债权人的权益，当然要保护，但对董事赋予过高的管制或者强制性的义务，并不会必然地代表或者等于债权人利益能够得到最妥善的保护。我想补充的第二点，是董老师问的事实破产这个问题。在破产法技术层面来说，看市场主体是不是具备破产原因，要么是资产负债表标准，要么是现金流标准，要么两个标准合在一起。讲到这里，我就想起辜朝明的一本书《大衰退：宏观经济学的圣杯》。在这本书，辜朝明提到一个观点，叫做“资产负债表衰退理论”，讲得是在经济下行周期，因为物价的下跌，很多人的财产大量贬值，资产贬值会引发资产负债表失衡。从破产法规定的角度来说，因为资不抵债，你必须要提起破产申请，要不然的话你就会违反了法律的规定。但是辜朝明也讲，从整个社会治理的角度来说，在经济下行周期，政府做的不应该是降低利率，让大家拼命的借钱。辜朝明认为，在经济下行周期，每个市场主体最关注的不是增加新的债务，而是小心翼翼守护好自己的资产负债表，避免陷入技术性破产境地，避免出现必须要履行法定破产申请义务的状况。在这种情况下，哪怕利率为负，市场主体也不大可能会增加新的债务。因此，在经济下行周期，金融政策往往会失灵，政府更应该多用财政政策，通过财政的积极开支加强基础设施建设，由政府的投资来拉动市场需求和发展。从这个意义上来说，我认为站在公司法和破产法的交叉点，到底怎么样更妥善地保护债权人的权益，不一定非要赋予董事强制破产义务，靠董事的破产申请义务去拯救债权人。而是我们可以借用一些更先进的理念，比如说我们今天讨论的重整、预重整，尤其是欧盟从2019年推进的“预防性重组”，可以通过税务部门、债权人银行的还款记录的变动信息等等，更早通过各种各样技术性的控制监测债务人财务状况，尽可能提早启动拯救程序。而这种拯救程序，包括高丝敏提到的债务重组，包括预防性重组，也包括预重整、重整等等，各种各样的花样都可以用，核心目标是让债务人活下来，让债权人的权益得到最好的保障。主持人（董惠江）：很好，这部分也不再过多的评价。时间上我们的总发言时间到25的话，还不包括我的时间，韩老师咱们两个人应该是25分钟，即使这样我也还是把这个时间交给你，韩老师昨天提出来十几个问题都是非常好的问题，我当时的判断没有这么多的时间，不过这个时间您可以利用一下，您捡重要的问题再跟大家交流。说实在的我对《破产法》还是一般般，还是请韩老师接过主持棒。
