主办单位：中国法学会商法学研究会

会议主题：董事的信义义务完善：董事负有对第三人的责任吗？

会议地点：线上腾讯会议

会议时间：2022年11月26日14:00-17:00

与会人员

主持人：

1.王  涌  

中国政法大学教授

中国法学会商法学研究会理事

2.郑曙光  

宁波大学法学院教授

中国法学会商法学研究会常务理事

主要论辩人：

1. 赵万一   

西南政法大学教授

中国法学会商法学研究会副会长

2. 徐强胜   

中南财经政法大学教授

中国法学会商法学研究会常务理事

3. 王建文  

 南京大学法学院教授

中国法学会商法学研究会常务理事

4. 朱大明   

东京大学法学部教授

中国法学会商法学研究会理事

5. 丁  勇   

华东政法大学教授

6. 刘  斌   

中国政法大学副教授

与谈人（评议人）：

1. 朱  庆  

安徽大学法学院教授

中国法学会商法学研究会常务理事

2. 汪青松  

西南政法大学教授

中国法学会商法学研究会理事

3. 王  兰  

厦门大学法学院副教授

中国法学会商法学研究会理事

4. 刘胜军  

中国民航大学法学院副教授

5. 宋  鹏  

兰州大学法学院副教授

中国法学会商法学研究会理事

6. 岳万兵 

 清华大学法学院博士后

自由发言与提问（主持人指定）：

1. 朱  圆  

福州大学法学院教授

中国法学会商法学研究会理事

2. 文  新  

广西民族大学法学院教授

3. 孙浩天  

中南财经政法大学博士

一、论辩环节

王涌（主持人）：各位老师，各位同学，各位朋友，大家下午好。

这里是中国法学会商法学研究会年会的第三分会场。我们的主题是“董事是否应当对第三人承担责任”。我估计我们这场的主题关注的面可能是本次几次分会场当中非常突出的一场。我们的主题主要有两个背景，第一个背景就是去年广东省广州市中级人民法院判决的康美药业董事对虚假信息披露给投资者造成的损失承担连带责任。第二是我们《公司法》的修订草案第190条明确规定了董事执行职务，做出决策，对第三人造成损害，是要和公司对第三人承担连带责任。特别是《公司法》修订草案第190条这个规定，它把原来关于董事对第三人承担责任的一些比较特殊的条款，上升到《公司法》一般性的规则，这个肯定会产生巨大的影响，我们现在也无法预测这个影响在未来是怎样的。比如就单纯讨论我们现在所面临的独立董事所要承担的责任，就在全社会引起了巨大的反响，特别是我们在座的各位老师有许多担任独立董事的，对吧？都感觉到惊魂未定，以前一直以为《证券法》85条实际上没有牙齿呢，现在突然长起牙齿来了。但如果说《公司法》修订草案的第190条，成为一个中国《公司法》上的基本制度，它可能引发的反响就更大。像以前在中国的民法制度当中几乎就没有说公司的法定代表人，包括董事，公司的内部机关对公司的对外侵权行为所造成的损害要承担连带责任，但是现在要写入《公司法》。如果你说是连带责任的话，在我们《民法典》的侵权责任编关于连带责任其实就是两种，一种是共同侵权，还有就是教唆或协助，董事和公司对外侵权这个是共同侵权还是一个教唆或协助呢？它和《民法典》之间到底是什么关系呢？这个也会引起我们的反思和思考。

另外，还有比较法上也有很多问题，比如刚才我跟朱大明老师还讨论呢，在日本《公司法》当中董事对外承担责任，第429条说是董事对第三人要承担责任，但它始终没有用连带责任，它只是说赔偿。再比如说在证券市场上美国1995年的《私人证券诉讼改革法案》。虚假信息披露对外造成损失的话董事是要承担连带责任的，但是这个责任是按照共同侵权、教唆和协助来认定，最后在1995年的《私人证券诉讼改革法案》当中增加了一个有限的连的限制。所以各个国家的法律似乎都发现让董事对第三人承担连带责任可能还是存在许多问题的，今天我们就以此作为主题展开研讨和论题。

我们今天的阵容还是非常强大的，整个讨论分三个环节，第一是论辩，第二是与谈，第三是自由发言与提问。

 在第一环节我们有六位老师要进行主要发言，他们是：西南政法大学赵万一教授、中南财经政法大学徐强胜教授、南京大学法学院王建文教授、东京大学法学部朱大明教授、华东政法大学丁勇教授、中国政法大学刘斌副教授。同时我们还有六位与谈人，他们是：安徽大学法学院朱庆教授、西南政法大学汪青松教授、厦门大学法学院王兰副教授、中国民航大学法学院刘胜军副教授、兰州大学法学院宋鹏副教授、清华大学法学院博士后岳万兵。

 好的，下面首先由我来主持第一个环节，第二个环节即与谈环节是由宁波大学法学院郑曙光教授主持。下面我们进行第一轮。首先请赵万一老师做主题发言，有请。

赵万一：非常感谢两位主持人。

刚才王涌教授已经对我们这个专题讨论的关键问题做了一个背景介绍，我的主要观点非常明确，我认为董事不应当对第三人承担连带责任，甚至不应当直接承担责任，理由有几个。

第一，董事是公司机关，他和第三人没有直接的法律关系，也就是说在所有的对外关系上主体是公司，只有公司才和第三人有基础性的法律关系。即使对第三人造成损失，也应当是由公司来承担，当然对于有过错的董事可以由公司对他进行内部追究，但这是两个法律关系。这个主要是从主体这个角度来说，因为我们到现在为止仍然认为法人是一个独立的民事主体。

第二，董事对第三人承担责任，缺乏基本的法律基础。责任承担必须有相应的基础法律关系，基础法律条文，或者说责任承担依据。一个责任的承担通常来源于义务规范，义务的设定通常是和权利相联系，而董事和第三人之间是没有直接的义务，原因在于董事人和第三人之间没有直接的权利关系，在没有权利义务关系的前提下，要想法律直接规定他对第三人来承担责任是缺乏根据的。我注意到我们这个专题是公司董事信义义务，是把董事的信义义务作为承担责任的基础，实际上这个董事的信义义务我理解他是对公司的信义义务，即信义义务的对象仅限于公司，不可能对其他，包括和股东都很难形成一种信义义务关系。

第三，就现有的法律规定来说，无论是我们国家民法典的规定，还是既有的公司法的规定，实际上都没有规定公司董事应当对第三人直接承担责任。即使说前两年刚刚通过的《民法典》，虽然我们有很多人认为《民法典》采用民商分离，或者有限承认商法分离，我也注意到我们《民法典》应该是第164条，对代理人与第三人恶意串通才规定了一个连带责任，171条以及154条实际上都没有关于对第三人承担责任，特别是连带责任法律制度的规定。并且在董事对第三人缺乏基本法律责任承担基础的条件下，要他承担连带责任这样一种加重责任，我认为这个无论在立法上，还是在基本的法律理念上，法律基础上都是存在重大问题的。

王涌（主持人）：好的，谢谢赵万一老师。赵万一老师对我们《公司法》修订草案第190条董事和公司对第三人承担连带责任这条提出了明确的反驳。赵老师的反驳是釜底抽薪的，赵老师认为董事和公司以外的第三人是没有基础法律关系的，就算从信义关系来说他也不可能指向公司以外的第三人，既然连基础的法律关系都不存在，哪来的侵权赔偿责任呢？当你说这是一个赔偿责任的话，如果你用侵权责任构成要件，至少有一个违法性，这个违法性它应该是具有关联性的违法性，也就是我对你权利造成了损害，我必须要违反我现在对你的义务，这个是赵老师的主要观点。

赵老师我觉得您的这个观点还是具有深厚的理论基础的，关于公司法人的本质，您肯定认为是实在说，所以说董事就是一个机关而已，对吧？一只手去打人了，这个手是不可能承担独立的对外赔偿责任的。但是赵老师还会有一些问题，毕竟公司法人实在说就是一种理论，我们《公司法》也并没有说我们秉承公司法人实在说，这个都是大学教授在课堂上跟学生讲的时候用的一套理论，跟中国的立法也不完全相一致。

第二，您认为董事对公司以外的第三人也不存在一个基础性的义务，既不是信义义务也不是其他，但是赵老师您有没有想过呢，立法权是控制在我们的全国人大手中的，他只要写入了法律，你就应该反推出他有义务，对吧？所以你不能说没有先在的义务就没有后续的责任，现在既然设定责任了，您作为大学教授你就应该反推他具有先在的义务了，在《公司法》的草案颁布之前你可以说没有，但是明年颁布之后您就必须承认这个义务经全国人大公司法修订草案的颁布生效就产生了。所以说您的这一套观点，主要就是大学教授在课堂上向同学们传授的基础理论，但是立法是实在法，立法是可以将它推翻的，所以这点赵老师您做好准备，过会儿刘斌作为全国人大法工委参与《公司法》修订草案的小组成员，他肯定是要维护这个观点的。非常抱歉，因为你们的强弱太不平衡了，所以我必须首先站在刘斌的立场上对您提出挑战，保持必要的利益平衡，谢谢赵老师。

下面有请第二位主题发言人徐强胜教授发言，我们看看他的观点是怎样的。

徐强胜：好的，谢谢王涌教授，谢谢郑曙光（主持人）教授。我的观点正好和赵老师的观点是相反的，我赞成这一条。我首先浅谈四点，一会儿在论辩上如果有机会再谈。

第一，我认为我们不能简单的拿民法理论来去看待《公司法》的实际状况。对在《公司法》上我想首先要区分作为公司机关的董事与作为公司机关担当人的董事，作为机关的董事他代表公司，作为担当人的话，他和公司并非同一人格，而是以受托代理人身份出现。公司法上信义义务的产生，并非是因为作为机关董事，而是因为作为机关担当人董事，也就是他因受托而具有信义义务。

第二，既为代理人所以其行为具有独立性，当其以所谓公司之名从事有关行为时，不仅应以公司利益为主，还需要遵守法律章程，不得侵犯第三人合法权利，否则应对第三人承担侵权责任。

 第三，本论辩主题是董事信义义务下的董事对第三人责任，但是这个主题其实它并不能涵盖所有董事与第三人的责任问题，因为它不能将非自愿的债权人包括进去。董事和公司非自愿债权人之间不存在信托关系，不存在因信义义务的违反导致对第三人责任问题。

第四，董事和公司机关在我国是一种神话的存在，一般认为董事及机关人是代表公司的，其所有行为均是公司行为，固其不对第三人损失承担个人责任，仅由公司承担。但是这句话我们听起来实际上它就非常像笛卡尔所说的“我思故我在”，存在就是合理的。其之所以被神话，完全是因为改革开放初期国有企业改革的需要，即需要赋予管理者管理权，去鼓励他放手大胆经营。也就是邓小平先生所说的，不管黑猫白猫抓住老鼠就是好猫。正好我们民法学界把基尔克的实在理论、有机体理论拿到了民法通则里面，实际上这个理论在西方并不是主流理论，在一定意义上它相对来讲是站一边。正如王涌教授所谈，对于法人这个理论，其一般都是意志说，意志说并不否认公司作为实体存在，并不否认他的人格存在，但是任何一个公司实体，任何一个团体的存在，都是以自然人为前提的，特别是机关，所以从这个意义上来讲，《公司法》规定了董事对第三人责任，我想在法理上是没有任何问题的，谢谢。

王涌（主持人）：您对赵老师的反驳我觉得还是有力的，因为你指出了赵老师刚才的观点，基本上是沿用了基尔克的法人实在说，所以把董事视为公司法人内部的机关，所以他不能对外独立地承担责任。您提出了一个非常重要的概念来区分，就是董事他的双重身份，第一他是一个机关董事，这个实际上就是一个职务，只有从职务的角度来说他是公司法人里面的一个机关，但是董事第二层身份就是机关担当人，如果是机关担当人的话，就是担任那个职务的自然人，这是另外一个身份，你作为那个职务不承担责任，但是你作为担当那个职务的自然人你就是独立的民事主体，你就需要承担责任了，这是徐老师核心的观点。当然徐老师你还没有展开，他就是作为一个独立的主体他为什么要去承担这个责任呢？在我们国家董事的身份是很奇怪的，他可能又不是股东，又不是控制人，他可能就是一个傀儡，就是一个白手套，然后薪酬也不高。现在你一下子要他担任连带责任，这个从权利义务的比例角度来说也是有问题，还有关键这一条要成为中国法律的现实，这就会极大地改变中国公司治理的游戏规则，那个时候当然董事可以要价更高了，因为其在承担190条的连带责任。谢谢徐强胜老师，但是你的后半部分在下一轮发言的时候必须予以补充，概念你可以说澄清了，但是在实质意义上呢，你就是按杜威的实用主义，公司法人的本质不用考虑，也要看在实践当中190条的成本效益和社会正义是如何实现的？我们期待第二轮您的发言，谢谢徐强胜老师。下面有请南京大学法学院王建文老师做发言。

王建文：好，谢谢大家。感谢由最佳辩手转型而来的最佳主持人。刚才两位老师的发言有一定的针对性，我这一轮的发言不针对其中任何一位，先把我的主要观点抛出来。

我想从四个层面来进行阐述，第一个层面就是我们草案第190条，应该说有现实的民意基础，群众基础非常坚固，符合群众的期待，但是作为一个法律人来说，一看就要坚决反对，这是第一层意思，我不展开。

第二层意思是草案没有现实的经济基础，就是有群众的民意基础，没有现实的经济基础。因为中国公司的股权结构和治理结构跟以英美日包括德国这些典型国家的股权结构和治理结构都有根本性的差异，这个根本性的差异是我们最大的制度软肋。这个问题我简单地展开两句话。第一，我们的企业不管是上市公司还是普通的有限责任公司，几乎都是两权不分的，没有实现两权分离，既然没有两权分离的基础，董事在公司治理中的作用就远远不及英美框架之下的董事，起到一个实际控制公司，或者说起到监督公司的这么一个职能。第二个方面是国有企业，国有企业我们知道即便是国有控股上市公司，大量的董事都是由国有出资人委派的代表，其是无偿的，不取薪酬的，比我们独立董事还要惨，因为他只是在原任职单位取酬。这样的董事是不是要区分对待？如果不区分对待，他也是一视同仁地要承担这个责任，让他们如何来接受这么一个委任，这是国有公司的一个巨大的挑战，不解决这个问题，《公司法》的立法问题就会变成一个很荒谬的事情，这是第二层意思，我也先不展开。

第三层意思是，各个国家在公司的股权结构和治理结构上其实有根本的差异，英国跟美国较为相似，日本现在跟美国也较为相似，但其实是有质的区别，因为日本还是有部分意义上的家族控制。德国又跟日本不一样，其实也就是说所谓西方化国家，他并不是一体化的一个形象，他们之间的股权和治理结构都有根本性的差异。只有盎格鲁撒克逊美利坚这么一个体系之下，就是说英美的体系几乎是一个整体，其他的几乎都不是一个整体，这样我们如何能把西方作为一个参照物呢？显然也不合适，所以在这样一个框架之下我们要考虑我们的股权结构和治理结构的特殊性，我们不管是普通的有限责任公司还是上市公司，都是有绝对控制人的，有绝对控股的，直接控股的，这样实际控制人绝对控制的背景之下，董事的作用很多时候都是象征性的，甚至连股东的作用都是象征性的，实际控制人远远地躲在幕后，这样我们规制的对象到底应当是谁？所以国情的特殊性要考虑清楚，这点跟美国和英国都是有根本差异。

第四个层面，我们到底该怎么改，无非两个路径，一个路径就是我们就认为“沉疴下猛药”，我们用非常重的这么一个药，来倒逼社会改革，让我们的董事能够做出一个选择倒逼公司治理结构的规范，事实上这是一个浪漫主义的想法，不可能实现的。我们很多想倒逼的一些举措，如我们的登记制度等，这些都是我们当初的浪漫主义设想，现在根本没有实现，所以我们的浪漫主义设想要慎用。第二个方向就是要循序渐进，我赞同扩张董事信义义务的功能和价值甚至责任，但是不能这么一步到位，我们以循序渐进的方式让董事的信义义务扩张，有更大的包容性，但是不能一下子就突破我们现有的现实基础，甚至民法典的这样一个框架来给一个连带责任，这个太重，对社会有一个很大的伤害作用，反而伤害了制度本身，谢谢大家。

王涌（主持人）：好，谢谢王建文教授，建文的视角比较独特，他是从实证的角度来分析中国公司股权的结构和公司治理的结构。您刚才有一点我既认同又疑惑，就是您认为在中国的公司治理当中董事的作用在很大程度上是象征性的。从我们作为独立董事的角度来说，确确实实独立董事是一个花瓶，但是在普通公司，像不上市的股份公司和有限责任公司，中国有几千万家有限责任公司，这些董事他是象征性的吗？当然你如果说是中国有限责任公司总体的比例，实质是家族化企业，然后他的董事和控制人是合一的，这个董事不可能是象征性的，然而是不是有实证的资料证明，即使对于那种有限责任公司或者是家族化的公司，或者是不上市的股份公司，有相当比例的董事他和控制人是不合一的，他就是一个打工仔，他就是一个职业经营者，如果他是个打工仔或者职业经营者的话，他在决策的时候是不是有独立的权力，这个才是重要的。如果他的权力完全被控制人所吸收的话，你要让董事承担连带责任，这个在法理的逻辑上当然就存在问题了。建文老师提出来一个非常重要的问题和视角，后面我们还会有很多的问题针对您的实证资料的，所以您现在准备好一些实证资料来支持你的观点，如果你没有实证资料的话，那你的观点就很难成立。好，下面我们有请下一位主题发言人，来自于日本东京大学法学部的朱大明教授，有请。

朱大明：谢谢王老师。听了刚才赵老师、徐强胜老师还有王建文老师的发言，赵老师持有比较反对的这样一个基本的立场，徐老师是赞成的立场，王老师暂时没表态，但是我听下来似乎他也是比较反对的。在三位老师讨论的内容里面，我觉得可能有几点需要补充。第一，关于董事对第三人的责任，也就是我们这一场的主题，这个主体一方是董事，一方是第三人。第三人的部分显然他其实是有不同的主体，他也可能包括股东，他也还会包括其他的，比如说债权人。在另一方董事这个部分他也会包括我们现有的作为法律意义上的董事，他可能还会涉及到你可能不一定是董事，而是接近实际控制人的部分。也就是说他这个讨论的范围其实是比较宽泛的，从这个制度设计，或者说从这个理论的出发点来看，很显然这个制度一般来讲是为了保护债权人的这么一个规则。因此从法理的一般逻辑上来看，保护债权人的这样一个基本制度，是不是在中国法之下能把他容纳到我们的规则之中，因为简单说他绝不仅仅只是股东这么一个主体，当然在我们制度设计的时候可能怎么去对待这个股东，把他作为一种法定的责任，限定的主体范围那都是有可能的，但是从这个制度本身的根本上来看，很显然债权人保护应该是他的核心，或者说绝不仅仅只是股东，这是第一点。

第二点，关于他的法理基础，刚才从赵老师一直到建文老师都有提到，法理基础这个部分，坦率地说也并不完全没有可能找到相应的法律依据。比如说我们一般都并不是按照信义义务来解释董事和公司的关系，一般都认为他是委托的关系，即使按照委托的关系，从民法的角度去考虑，那就可能会涉及到不作为，再进一步可能就会涉及到债务的不履行。从这个意义上来说，仍然可以延续下来，如果是一种债务不履行的这种状态的话，有可能可以去追究到作为董事的这个责任的。

从另一个角度，如果我们把被害人这个部分限定在股东的角度来去考虑的话，股东当然和公司是一种非常特殊的关系，从某种意义上来说侵害了公司的利益，就会导致间接地去损害到股东的利益，也很难讲完全不能找到保护的法理依据。恐怕我觉得即使在民法典法人责任这个部分没有明确规定董事对第三人应当承担责任的这样的一个前提之下，但是从法理上来说应该也无法否认还是可以找到相应的法理依据。当然即使如此，是不是必须要去承认这样一个制度，是不是一定要去建立这个制度，我觉得那可能还不一定。刚才很多老师都有提到，特别是王涌老师在最开始就有讲，在我们中国从康美药业开始，我们有非常独特的背景，从这个意义上来讲，是否去选择规则，以及如何建立这个规则，从根本上来讲其实是一种法律政策的选择。在具体构建规则的时候，当然可能还有非常多的问题，除了刚才我提到的主体的这个部分，他里面更本质的比如说你这个责任的属性，你把它变成法律制度，这个属性究竟是什么，它有制度衔接的问题。再比如说因果关系，是不是应该考虑直接损害还是应该包括间接损害，这些问题恐怕都是在制度设计的时候应当去考虑的具体的这个问题，而这些具体的制度设计都会影响到这个规则的效果。

我第一轮就先说到这里，谢谢。

王涌（主持人）：好的，谢谢朱大明教授。朱大明教授来自日本东京大学，其实日本《公司法》相关规定对于我们来说也是一个非常重要的参照。比如在日本《公司法》的第429条到430条，就谈到了董事高管对公司和第三人的赔偿责任，但是特别有意思的是，他只规定了高管的连带赔偿责任，在规定董事对第三人的赔偿责任时并没有用连带。我觉得日本的公司法是有一定道理的，高管他毕竟是公司的实际运营者，所以他具有民法上承担连带责任的故意等等，而董事他参加决策，但是并不直接运营公司。所以这个是不是日本《公司法》第429和430条这两条，把董事和高管的责任性质区别开来的一个原因，朱老师到时候也可以给我们做一个补充解释，看看他立法的背景是否值得我们学习。大明老师跟刚才建文老师都提出了非常重要的观点，听了几位老师的发言，我觉得我们的思路现在逐渐地从基本概念、理念到法律规则的体系和这个法律它所赖以存在的中国的社会现实。但是在中国的社会经济现实这个层面上，我们能不能提炼出一个框架来帮助我们理解中国的《公司法》应当如何制定呢？特别是190条，我觉得这里面我们应该提出一个很重要的观点，就是叫企业的成本。科斯写了一本书叫《企业的本质》，其实对于我们中国来说重要的是企业的成本，企业的成本越高中国的经济发展就会受到阻碍。在中国经济发展初期，包括现在依然在初期发展阶段，企业的成本还是必须要低，这样中国经济才可能有持续的发展。如果你现在就加大企业的成本，未来十年经济发展的减缓，中国《公司法》肯定是要承担罪责的，企业的成本我归纳了几条供各位老师参考。第一，有限责任，所以成本很低。第二，银行贷款再加上宽松货币政策，所以说有的贷了钱就不还了，但一定程度上也降低了企业的成本。第三，中国企业普遍的欺诈，欺诈是一个负能量的词，但是从经济学和社会学的角度，反过来也可以理解中国的企业为什么发展那么快，因为他欺诈来的钱成本低。另外就是中国企业的合规成本很低，我们《公司法》第190条就涉及到公司企业的合规成本和中国的企业成本的问题。所以刘斌你得把我们的观点好好记下来，190条会不会增加中国企业成本，这个企业成本刚刚建文讲的很好，很多董事他就是个花瓶，花瓶也是成本，如果以后董事要承担连带责任了，买花瓶的成本就更高了。这个时候你就会发现他的模式不变，游戏的规则也不变，但是这个价格变了，价格变化就从董事，还有投资人，转移到企业了，企业成本一下子就高了，一个国家在发展过程当中企业成本一旦上升，GDP必然会受到影响。不要说《公司法》了，就算《劳动合同法》也会影响，比如印度的《劳动合同法》赋予广大的雇员那么大的权利，一下子就压制了印度的经济发展。《公司法》也一样，公司法别的条文我们还找不到依据，估计190条可能就是。所以这是我们需要重点考虑的问题，如果这个问题有答案的话，那《公司法》的问题就非常简单了，概念的演绎和规则的协调都不是问题，中国《公司法》的学者在这个层面上已经达到了相当高的水平，但是在宏观的企业成本角度怎么判断，我们判断的确定性还比较难。好的，谢谢大明老师。

下面有请来自华东政法大学的丁勇教授做发言。

丁勇：谢谢王老师。总体上我首先是支持赵老师前面下的一个基本的定调，就是董事的信义义务总体上只是面向公司的，不是面向股东，更不是面向公司之外的第三人。所以董事违反信义义务对公司造成的损害，原则上也只是向公司承担责任，所谓的内部责任，它和股东损害公司或者不出资对公司要承担的责任一样都是内部责任。因为董事损害公司间接地损害了公司的股东和公司的相对人，但是实际上受害者还是公司本身，从组织法的角度来说最合理的一个安排还是由他向公司承担责任，在弥补了公司的财产损失的同时，所有的跟公司相关的这些主体，股东也好，债权人也好，他们的损失也就同时得到了弥补，这是组织法上最公平也最经济的一个模式。如果允许每一个股东或者是第三人直接地去追索债权人的话，那会造成很大的不平等的问题，而且造成重复诉讼，多重诉讼等很多的麻烦，所以这是一个组织法的基本原则，就是他的责任实现实际上是通过公司来间接地使相关的主体同时得到满足。在这个大的基本原则之下，我想我们讨论的另外一个话题，就是说董事会不会对外承担个人的责任？其实是不排除的，刚才徐老师也提到了，你虽然是公司的机关，但是你同时也是个人吧，比如说你虽然是执行公司的职务，你在执行职务过程当中开车把人给撞死了，你说完全只是公司承担侵权责任，你不用承担？我们现行法民法典62条是有这样的安排，但不是对董事，是对法定代表人，他说侵权时法人承担侵权责任，法定代表人对外不承担，这实际上也是有问题的，董事也是一样的道理。首先作为个人来说的话，如果你个人实施侵权行为的话是个人的问题，不可能因为职务行为由公司承担之后你就可以免除个人责任，所以董事个人的侵权行为是不能够被所谓的职务行为给掩盖或者说给吸收掉的。当然，这是基于侵权，不是基于我们这里讨论的信义义务，而比较麻烦的点就在于，如果这个董事只是违反了他在公司内部的信义义务，但是在客观上造成了对第三人的侵害，这种情况下这种责任应该怎么来处理这样的问题。我想首先还是要明确一点，如果董事只是违反了公司内部的，他对公司的信义义务，公司对外发生的侵权行为，造成第三人的损失，首先侵权责任本身是公司的责任，依然不是董事个人的责任。董事只有在他同时对第三人承担特别的保障义务，也就是说他个人也有义务去保障第三人权利的时候，他才会有可能在个人意义上发生侵权责任，而这只可能是例外，而不能是原则，比如他从事一些使公司违法犯罪的行为，这些特别严重的故意的这种行为的时候，我们才能说他可能个人也要承担相应的责任。除此之外我想在绝大多数的情况下，不能够说通过对董事违反内部的信义义务就直接得出他也违反了对第三人所谓的保障义务，我觉得这个义务是不能够通过对董事信义义务的扩张解释得出的。所以大体上我的想法就是草案第190条虽然写的比较吓人，但是他可能在个别情况下极端情况下也可以用，但是这个是董事个人的侵权责任，所以是不是一定要在公司法当中写是值得商榷的，毕竟这种能够认定他个人要对第三人承担一个保障义务的情况是不多见的，因为大部分违反信义义务的，董事没有尽到勤勉注意义务情况下，并不能认为他违反了第三人的保障义务。所以我觉得咱们还是应该回归基本的原则，就是董事内部责任的基本原则，例外的情况公司法不应该写，写了反而产生吓阻作用，但在个案当中可以认定董事的行为是故意的去让公司从事一些违法犯罪行为等，这是我大致的想法。    

王涌（主持人）：好的，谢谢丁勇老师。丁勇老师提出一个重要的观点，董事他的职务行为违反信义义务，这种信义义务的违反可能外溢到第三人，对第三人造成损害。但是您刚才提出一个重要的概念，只有在董事对第三人具有保障义务的情况下，就像刚才赵万一老师提出来的，有基础性的法律关系了。这个保障义务在什么情况下在法律上会存在董事作为个体，作为机关担当人会和第三人存在这样一个直接关联性的权利和义务，等会儿你给大家解释一下。看来丁勇还是反对190条的，现在190条的支持方，只有徐强胜教授和刘斌教授。大明你的观点是支持还是反对，刚才好像不是特别的明确？

朱大明：我本来还想隐藏一下，我其实是比较支持的，再补充一句，因为他有现实的问题必须要处理，就是证券法里面关于虚假陈述的问题，可以倒逼《公司法》必须面对这个问题，所以我是比较赞成来去规定这个规则。

王涌（主持人）：你是支持把这个规则上升到一般性规则了是吧？

朱大明：这个规则怎么设置不一定，但是对第三人责任是赞成的。

王涌（主持人）：太好了，我们没有经过事先的排练，六位主题发言人就形成了三对三的基本格局。这个很好，我刚才还绞尽脑汁是不是要挑动大家相互辩论了，现在看来是不需要挑动了，下面我们有请支持方的最后一位发言人刘斌老师做发言。

刘斌：感谢王老师，在我们今天下午商法学会会议上讨论的这几个主题里面，坦白地来说应该是咱们这组的主题所涉及到的争议是最大的。董事对第三人要不要承担责任的问题，不仅仅是下午讨论会议上争议最大的问题，也是这轮公司法修改中争论最激烈的问题，没有之一，最激烈的就是这个条款要不要。我们之前在各种学术会议讨论的时候，我觉得普遍存在信息偏差的现象，因为参加会议的学者居多，而学者很多又担任独立董事，债权人这方的代表没有机会参加会议，所以我们很难听到债权人这方面的声音，所以我觉得大家看到的信息未必能够代表大多数人的共识，而我们现在的立法又是开门立法，民主立法，要寻求大多数人在立法过程中的共识。今年3月份的时候王涌老师组织了洪范的一次探讨，题目是中国需要一部反欺诈的《公司法》，我不知道190条属不属于反欺诈的一个很重要的条款，但是王老师今天从战略上来说是反对的，当然为了策应一下我们的讨论，战术上又稍微支持了一下我们这方的这个观点。其实在学术界讨论这个问题的时候也并不是说一边倒的，和我们今天讨论出来的格局基本上是差不多的，也有很多学者是支持这个条款的。比如说清华大学的汤欣教授，汤老师在这方面也给出了比较详细的论证，包括我们政法大学的陈景善教授，包括南京大学的吴建斌教授等。在讨论这个问题的时候，学界在这个问题上也并不是说基于自己担任了独立董事，就一股脑地反对董事对第三人责任，我们还是要回归到理论和现实的基础上，摆脱我们自己在这个利益纠葛中的地位来讨论这个问题。我在第一轮的发言，首先我的观点不用说了，我的观点未必能够写到草案里面形成草案的观点，但是草案里面的观点我肯定是支持的，肯定是我的观点。

      在这个问题上有这么几点，我第一轮发言先指出来。第一个，我感觉大家在看待190条的时候普遍有一个躺平心态，好像这个条款写进来之后大家都是无条件地，任何情况下无过错地就被连带上去了。其实并不是这样的，190条在适用上是有很严格的要件，故意或重大过失，如果在故意的情况下，比如说像企业的非法集资，像一些有问题的融资投资的平台，像这种情况下我觉得和王老师所主持的会议上面的欺诈几乎就是相同的，所以在这个时候我们难道不要反欺诈吗？这是一点。所以在这个问题上，大家不能有这种躺平摆烂的心理，并不是说这个写进来之后是没有任何条件的，适用上还是有很严格的条件。

       第二点，我们回归到责任归结的角度来看，我们可以说很多，但是归根结底要考虑的是，在这个行为主体问题上他有没有可归责性。有没有可归责性我觉得在这里面，其实刚才赵老师提到的机关理论也好，不管怎么样，它都是一种学说，是一种拟制，虽然我们说机关的行为和法人的行为被视为一体，但其实这个是视为，而并不是真正的合一，在这样一个行为过程中，必然是同时存在公司的行为和董事的行为，从这个角度来看可归责性也是存在的。

       第三点，王老师在主持的过程中提到了很多次，强调董事的连带责任是非常严格的，但在是不是要承担连带责任这个问题上我觉得是可以探讨的，我们今天讨论问题是为了更进一步地完善这个条文。我们这里面一个是要不要承担责任，第二个才是要承担什么样责任的问题。所以如果说承担责任的话，后续究竟是连带，既使是连带我们实践中还发明出了比例连带，比例连带的话在一定程度上也消解了我们过于严苛的连带责任。所以从这个角度来看，我觉得我们在讨论这个问题时还要做适当的区分，第一个是归责，第二个才是责任形态的问题，首先是要承担还是不要承担，其次才是什么样的责任是比较合适的，比较恰当的。

       好，我第一轮发言就先说这么多，谢谢大家。

王涌（主持人）：好的，谢谢刘斌老师，刘斌老师现在是全国人大法工委《公司法》修订小组的成员，所以他肯定坚定地支持190条。

 刚才我们已经进行了第一轮，在第一轮当中我们有很多问题是针对每一位发言人的，包括刚才刘斌老师谈到的说190条仅限于故意和重大过失，但是民法典关于连带责任实际上是仅限于故意，共同侵权肯定是故意，教唆和协助肯定是故意，你这儿不是超越了《民法典》把重大过失也放到连带责任了吗？你刚才用这条为自己辩护，所以你等会儿首先需要回答一下你为什么超越了《民法典》，将连带责任扩大到重大过失？

下面我们就回到第一轮每个老师所面临的问题。我们首先请赵万一老师对刚才徐强胜老师的观点进行猛烈地还击，有请。

赵万一：刚才听了几位发言人的发言，我也很受启发，我就针对强胜和其他几位简单回应几点。第一点，关于董事到底是个什么角色，董事作为董事机关的董事和作为担当人董事，在现实生活当中能不能进行有效区分？因为我们现在承担责任，《公司法》里面还是说他是执行职务行为承担责任，如果说他是非职务行为，这种责任肯定是个人责任。我们探讨的肯定是在执行职务过程当中，执行职务过程当中我们怎么判断他这个行为到底是代表公司还是代表个人，因为就法律规定来说，我们肯定是把他认定为在执行职务过程当中他是为了维护公司利益，代表公司来从事相关的行为判断，我们也只能要求他代表公司，在董事履行职务过程当中我们不可能要求他同时要代表股东，要代表债权人，或者说要同时考虑多重利益。因为公司利益和股东利益，公司利益和债权人利益肯定是不一样的，即使是股东之间利益也是完全有差异的。不同债权人之间的利益更是有严重的冲突，所以董事在进行决策的时候，我们只能要求他代表公司利益，这是一个基本假定，2要不我们没有办法判断他行为的合理性。

第二，就是针对建文这个观点我提一点意见，就说我们国家的公司现实是什么，我们国家现有立法上肯定还是采取股东会中心主义。即使这次《公司法》仍然可能会坚持股东中心主义，也就是说董事是在股东会的权利架构范围内来从事相关的活动。国外董事承担责任的基础是董事对公司相关决策、相关行为的主导权，也就是说在董事会中心主义的情况下和在股东会中心主义的情况下，董事责任性质、责任要求肯定完全不一样，如果我们《公司法》这次能够走到以董事会为中心，来建构我们整个治理结构、权利义务架构，适当加重董事责任承担是可能的也是必要的。

第三点，董事对外承担责任，针对的是个体还是一个整体？我刚才讲了，在证券法里面在虚假陈述里面董事对第三人承担责任，我们虽然针对的是个人，但实际上我们是把他作为一个整体，债权人整体，投资人整体来看待的。单个的它不是针对个体，如果说在《公司法》里面作为一个基本规则，就有可能有这样的情况，债权人也好，股东也好，第三人也好，我作为一个个体，可不可以要求他承担责任，不同的第三人他的权利义务，他的利益诉求是完全不一样的。

第四点，就刚才刘斌说的这个问题的解决有些不是《公司法》能够解决的，非法集资也好，其他诈害行为也好，我们完全可以通过行政法，通过刑法来进行处理。因为，法律对当事人的救济手段具有多样性，但是公司法不应当成为他唯一的，或者说重要的对于这些问题的解决途径。

好，我就讲到这里。

王涌（主持人）：好的，谢谢赵老师。刚才赵老师的反驳当中核心就是跟徐强胜老师之间的争议焦点，在于机关担当人，董事的第二种身份叫机关担当人。这个我想问徐老师，如果说我支持你的观点的话，我们会用现代公司起源的基础——信托来解释，因为英国的1844年现代公司法出台之前，是信托代替了公司，因为18世纪中期的南海泡沫事件使得股份公司就消灭了，1844年之后他都是用信托来解决公司的基本法律关系，所以在信托当中董事就是受托人。在英国《信托法》当中董事是受托人的话，他对外代表信托对外所从事的活动造成的第三人损害，他是要直接承担责任的，而且承担的是无限责任，也就是说他用自己的财产来承担的，如果用这条来支持190条的话，那190条就成立了，对吧？所以说从这个角度来说，就支持你了，但是如果说你是以法人机关的角度来探讨这个问题的话，不是信托的角度，那这个机关担当人，那你这个概念还是在公司内部的一个概念，也就是说你在探讨董事担当机关的董事担当人，他对公司要承担责任，我们说为什么要承担责任呢？他不是机关吗，因为他是担当人，所以说机关担当人这个概念应该是针对公司内部的，你这个外部谁看到机关担当人了？机关担当人也是你公司内部的一个壳里面的事，所以说这个概念好像是被扩大了，好，徐老师你就来回应一下刚才赵老师和我提的这些问题，有请徐强胜教授。

徐强胜：好的，谢谢王老师，也谢谢赵老师的指点。对这个问题我想因为时间关系，我只说两点。第一点，就说为什么我要区分作为机关董事和作为机关担当人董事，这个理论还不是我自己所创，而是史尚宽老师说的。我也非常理解史尚宽老师为什么要做出机关董事和机关担当人董事的区分，他就是要解决任何的团体所谓的机关都是由自然人去做的，自然人他一定会犯错误的，所以他通过这个问题可以说就解决了我们一谈机关就认为他是公司的行为，仅仅由公司来承担责任这么一个概念，所以这是一点。第二点，我想说事实上我们再看190条，在这里面因故意或者重大过失，他这里面的表述可能是有问题的，在董事高级管理人员，他在什么时候承担相应的这种个人责任。我想非常重要的一点是什么呢，这里面隐含着一点，就是违法，一会儿让大明教授谈一下日本的，我记得日本的公司法里面就是董事对外承担责任是违反法令。但是在我国190条这里面没有谈违反法律这一点，或者行政法规这个问题，这样就涉及到一个问题，董事他会不会涉及到违反法律的问题，按照赵老师的说法，违反是个人的行为不是公司行为了，但事实上他以公司之名做一些违法之事，比方说非法集资，比方说三聚氰氨这些事情，他都是以公司之名去做的。在这种情况下，这种行为你如果仅仅是用机关，仅仅是用公司行为而不用他承担责任，显然他是对第三人来讲，可以说对于整个社会来讲都是不利的。所以我想这条首先是应当被肯定的，下一步就是如何对他做出相应地修改。而且这里面还有一点，董事高级管理人员执行职务，这个执行职务到底是什么，也是值得探讨的，是不是我们在做决策的时候，这里面是不是就涉及到执行董事和非执行董事的问题。如果作为独立董事我在里面做出判断的时候，我做出判断让你去做，但是执行董事他去做了一些非法的事情，怎么去解决，可能这都需要进一步来进行解释，当然对这个问题我只是一个初步的理论，可能还需要进一步去探讨，谢谢王老师。

    下面我们有请王建文教授继续展开关于中国公司治理的社会与经济现实的这样一种实证分析，有请。

王建文：我在刚才宏观论断基础上稍微展开一下，刚才王涌教授给我的帽子扣的太大，导致我都不知道该说什么了。先讲第一个观点，就是实践的经济状况到底是什么，这个肯定没有实证的完整的统计数据，坦率地讲有一定的调查或了解，后续我可能确实需要做一个针对性的调研。一定的调查是指相对的结论是在我们中小企业有限责任公司中，大家会误以为股东跟董事高度重叠，其实很多情况不是这样，都有一个白手套，或者是一个籍籍无名的普通的人来充当这么一个董事，这种现象非常常见。所以真正的控制人仍然是躲在幕后的实际控制人，甚至也不是股东，这个在中小企业还非常常见，至于说比例，或者说一个总体的数据，这个需要进一步地去调查。我觉得更重要的是要讲上市公司，上市公司的情况大家都清楚，我们的董事的构成，姑且不论独立董事，独立董事独立性是不是花瓶也姑且不论，我们就说非执行董事，非执行董事在上市公司里面占有很大的比重。这些非执行董事他属于相关的大股东委派的，这些大股东尤其是国有公司，他们在委派相关人员出任董事、非执行董事的时候，关心的是一个投资安全、股东利益，但是这个被派出人的身份，他实际上把自己当做一个官员，当成一个依法履行他自己公司职务的人，所以跟我们一般意义上的公司的职业经理人意义上的这些董事，或者说其他的内部人意义上的董事是有完全不同的立场和他的个体身份认知的。这是一个现状，我们要考虑到，也就是总体上讲中国公司的董事在多数情况之下他都不能左右公司的意思，公司真正的意思都是由公司的股东、实际控制人，但是上市公司相反，上市公司由实际控制人或者在国有控股公司背景之下有某一个出任CEO的非执行董事，或者是执行董事，CEO一般是执行董事，有时候也不是执行董事。这种实际控制的状况是我们的社会现实，跟我们在英美框架之下两权高度分离的背景，董事是实际的控制人，公司股东在高度股权分散的背景下，股东其实对公司的经营管理是处于一个相对漠不关心的状态，而这个现象在英美又相当的普遍，家族企业是例外。但中国是家族企业加国有企业，其他的股权高度分散治理结构符合现代化要求的是例外，所以我们制度设计这样一个现实要考虑，这是我刚刚针对第一点讲的。

第二方面我回应一下刚才赵老师和强胜教授所提到的关于公司董事的公司机关担当人这么一个说法。在台湾地区关于董事作为机关担当人这么一个身份的区分，确实在台湾地区有重要意义，在大陆还是要另当别论。中国大陆地区我们法定代表人采取了唯一的一个法定代表人，其他的董事都是成员，没有对外代表权，所以他实施直接侵害第三人的行为的可能性更小。因此我们还要进一步区分担当人跟成员之间的区别，这个就导致我们的区分度要更加鲜明。

第三，简单讲一句话，我其实并不完全反对对公司董事科以对第三人的责任，但是像刚刚刘斌教授所讲到的，要细分。第二点我倒认为190条可能不需要规定，但是他的目的能实现，就是我们去旗帜鲜明地扩张信义义务的一般规定，把我们现在草案里面的信义义务的规定扩张为一般规定。其他的董事的义务，比如说清算义务等本身就是法定义务，第三人的义务是特别规定，不需要在这里体现，我先讲这么多。

王涌（主持人）：好的，谢谢王建文教授，建文你的实证分析是有调查和自己的切身感受，你认为中国的董事实际上他权力很小，或者他也就是傀儡、白手套、花瓶。那这种治理结构是个什么性质的治理结构，实际控制人这个概念在中国公司法上就显得特别重要是吧？

王建文：对，所以我特别强调控制股东的责任。

王涌（主持人）：中国的公司不透明，隐藏地太深，然后监管和刑法就是简单粗暴，所以很简单，穿透、穿透再穿透，他一下子就抓住真凶了。我们《公司法》就太文明了，什么都穿透不了，当然实际控制人在中国公司法上的地位也是越来越高了，刚才我们讲的190条，191条不就直接针对控制人和实际控制人，他也是要从幕后走向前台承担连带责任，这两条是写在一起的。

王建文：对，191条我高度赞成。

王涌（主持人）：191条针对实际控制人是高度赞成的，矛头不要针对花瓶，要针对真凶，但是中国的董事为什么这么边缘化呢？

王建文：这个我简单回应一下，中国的董事为什么这么边缘，其实跟我们现在发展的状况，跟我们特有的制度选择之下的这个相对集权的文化是相关的。大家都接受中小企业非上市公司高度集权，集权是我们的标志。在公司领域，公司的股东民主其实是个假象，集权是真实。在上市公司相对来说股东民主是真实存在的，但是股权高度集中，有绝对的实际控制人情况之下，他仍然是有大Boss，仍然是有绝对话语权的人，所以他还是集权的体系。

王涌（主持人）：问题就是封闭式公司是家族企业或者是集权化的，这个非常好理解。但是为什么要用那么多花瓶呢？是因为职业经理人还是其他的非经济目的呢？

王建文：所以我倒认为，既然认清了这么一个现实，我们的有限责任公司真的不需要设那么多花瓶，可以改组公司的治理结构。

王涌（主持人）：你的意思就是说改组公司的治理结构不需要设那么多花瓶，如果190条是实施的话那个花瓶不就退场了吗？成本太高了。

王建文：退不了场，他一定按照我们现有规定，有公司的组织机构，还得有董事。

王涌（主持人）：好的，谢谢建文老师。不过你刚才回应徐强胜老师的机关董事和机关担当人，你认为在中国大陆这两个区分的概念意义不大，因为中国有独一的法定代表人制度，这个可能值得商榷吧，因为机关董事和机关担当人这两个概念是逻辑上的划分，他和不同地区的情况有差异，可能还没有关联性。好，这个等会儿我们再讨论吧。

好，下面我们有请朱大明教授回应刚才的问题，尤其是日本《公司法》的429条、430条，董事和高管的责任，一个是明确有连带，一个没有明确的连带。

朱大明：好的，谢谢王老师。我刚才没有完全地展开我自己的想法，对于董事对第三人责任，我觉得从现实上来说，由于《证券法》在虚假陈述这个部分明确地规定了董事对投资人承担责任的规则，因此从实体法的立场上来说，《公司法》显然需要回应这样一种规则到底在《公司法》里面怎么去解读。在《公司法》里面，如果缺失了相应的规则，显然对《证券法》的适用，《证券法》具体的落实就可能造成一定的影响。因此从这个意义上来讲，我觉得《公司法》在这次修改的时候有必要围绕着董事对第三人的问题进行回应。但是这并不意味着我非常赞成190条写的条文本身，特别是其中的连带责任这个部分，一个是连带责任，还有一个关于主观要件这个部分，这两个点我其实并不是很赞成，这个问题可以等一下再来讲。

回到王老师给我指定的任务，日本法董事对第三人承担这个责任的具体内容，《公司法》429条430条都有讲，事实上不仅仅只有429条430条，还应该回归到整个民法的体系里面，民法的709条讲一般的侵权责任，民法的715条讲公司的使用者责任，其实都是有关联的。从总体的日本法的思路上来说，站在公司法的立场上来看，董事对第三人的责任其实可以分为两个部分，一个部分是讲侵权的责任，侵权的责任基本的思路事实上可以回归到民法的角度，或者回归到一般法的角度来去考虑，违反了侵权基本的法理，就应该承担侵权法上基本的责任。

第二个部分，日本公司法429条讲了一种特定的法定责任，这种法定责任事实上和侵权责任并不冲突，它是一种平行的状态。在《公司法》里面讲了法定责任这个部分和一般意义上讲的侵权责任，两者之间事实上有非常明显的区别，在《公司法》里面讲的责任，在主观要件上他去强调的要远远超过民法的要件，民法里面讲以故意、过失为前提，而《公司法》里面讲是以恶意和重大过失作为标准，很显然在《公司法》里面讲的范围和民法里面讲到的一般侵权这个范围，这两者是完全不一样的，这是第一点。第二点再简单说一下430条和429条这个关系，429条讲到的是如果董事行为造成第三人损失应当承担责任，而这个责任并不一定是和公司之间会构成一个共同侵权，并不百分之百会构成共同侵权，如果构成共同侵权按共同侵权处理，如果不构成429条就是一个直接可以适用的法律依据。430条的逻辑是说在董事内部，董事有监督的义务，在董事内部如果当董事行为造成他人损失的时候，董事内部的其他董事也仍然有可能要为具体实施这个行为的董事的责任承担一个连带责任，这是两个完全不同的视角，时间关系我就先简单说到这里王老师。

王涌（主持人）：好的，大明老师，在日本《公司法》上很多学者都引用日本《公司法》关于董事责任的有限的限制，比如说以薪酬的几倍来限制。在美国也有关于中介机构，当然也扩展到独立董事，他的连带责任是要有限的，按比例的，把它限定在一定比例范围之内的。在日本《公司法》当中这种对董事责任的限定，这个规则是一个一般性的规则还是特别适用于某些特别的情形呢，是仅限于重大过失，不包括故意，或者是仅限于独立董事不包括其他？

朱大明：从原则上日本《公司法》423条讲了关于董事责任免责的规则，原则上来说在事前可以通过章程规定的方式对董事责任进行一定的限制，但是他的范围是有非常清晰的要求。简单来说429条讲到的恶意以及重大过失的情形是不能进行事前免责或者减轻的，是不适用事前通过章程规定的方法进行免除或者减轻的。他这个要件其实有点接近刚才王老师提到的，因为这个要件要求的程度是比较高的，你如果是重大过失的行为，或者恶意的行为，某种意义上来说对这种行为的打击恐怕应该更严厉。所以其实在中国法下，目前190条写的主观的要件还是显得过于宽松了，如果把他作为极端的必须要去打击这个行为的角度来去考虑的话，可能这个范围也许更窄一点要求更高一点，或许大家接受度会更高一些。

王涌（主持人）：好的，比利时2019年新的《公司法》是明确提出了董事责任的上限，责任上限是以公司的净资产、营业收入作为参数，然后规定了三个等级，每一个等级董事的责任最高不能超过多少，这个实际上还是比较合理的。我们190条就没有这样一种限定，所以说刘斌你作为修订小组，其实应该反映一下，即使190条最后就成为修订草案正式生效的条文，但是有两个问题是必须要解决的。第一个问题就是你要不要设定一个上限，你要是无限责任太可怕了。然后第二你的重大过失怎么认定，你的重大过失我们现在根据最高人民法院关于虚假陈述的司法解释和一般的司法实践，包括赵旭东老师写的一篇文章也提到了，过错我们是采用过错推定。如果说过错推定的话，我们推定出来的是故意还是推定出来的是重大过失，还是推定出来的轻微过失，你在推定规则当中这些东西都被掩盖了，因为结果损失发生了，所以就推定你有过失吗？推定你有过失就是往高处推，最后一推就推成故意了。《公司法》和现代《公司法》关于董事过错的三层分类法就被架空了，现在几乎所有西方国家的《公司法》在认定董事责任的时候，他的过错就是明确地分为三类，故意、重大过失、轻微过失，故意必然是严厉的连带责任，没有问题的，轻微过失一般很多就免责了，重大过失的话你不可能也是像故意那样连带责任，你至少设一个比例原则，或者是责任上限。如果这个没有的话，相当于没有刹车，立法整个就是踩油门了，所以刚才大明老师谈到的日本毕竟还有一个有责任上限，也不是一刀切。好，谢谢大明老师对日本法的介绍。

下面我们有请华东政法大学丁勇教授回应相关的问题。

丁勇：谢谢王老师，我可能简单地再重述一下我刚才的观点。我觉得草案第190条的条款其实有一点迷惑性的，它说董事高管执行职务时因故意或重大过失给他人造成损失的要承担连带责任，但这可能要区分两种完全不同的情形，一种就是董事的侵权行为首先是他个人的行为，典型的例子就是我刚才说的执行职务同时也发生了个人侵权，比如说开车的时候撞死人这种，像这种情形我感觉要套该条的表述也套得进去，甚至都不用重大过失，哪怕是基本的过失，只要构成他个人的侵权行为就可以了。所以在这个意义上讲，法条是可以这样写。但是我们可能在组织法上更要讨论的是另外一种情形，就是董事通过违反他对公司的信义义务，最后是通过公司的侵权行为造成别人的损害，这种情况可能就要严格限制。因为如果把董事对公司的信义义务扩大解释为他对所有公司相对人的保障义务，那就是泛化了他的信义义务，公司法不可能达到这样的目标，所以在这个意义上就要严格限制，甚至最好就不要规定。我唯一能够想到的，能够在信义义务框架下基于董事的机关身份去给他一个对第三人的权益保障义务的情形，其实也就是刚才徐老师提到的违法犯罪行为如非法集资等，一般只限于故意，可能才可以认定董事的这种保障义务和侵权责任。除此以外，包括重大过失，我可能都觉得不一定能够构成这样的情况，因为他始终处在公司内部的这个范围内，最后所有的责任风险，危险的发生都是通过公司直接对第三人造成，董事其实是在公司内部体系当中的角色，所以他不可能直接对第三人承担责任。所以如果从信义义务违反的角度去讨论董事的个人责任，而不是从他个人侵权这种角度去讨论的话，我可能觉得就必须严格的限制在一些极端的情况下，特别是利用自己违反信义义务，利用公司从事的一些犯罪行为，这些可能是比较能够大家取得共识的。但是除此之外，你不能一般性地认为说董事因为没有尽到他的注意义务，最后公司给别人造成了侵权责任，相当于是他自己在侵权，这个是不能达到的。所以，原则上是要区分上述两种不同的情形和领域，法条的表述可能是会给人一个误解，如果区分个人和组织这两个不同层面来讲的话，董事个人的侵权甚至不一定是要重大过失，你只要个人构成侵权承担直接责任是没问题的，但是从组织这个角度，从董事作为组织机关成员这个角度，恐怕是要严格限制在故意，而且这个边界可能也不是那么容易的划分，所以我不建议在组织意义上的侵权由公司法来明确地规定，而个人意义上的侵权其实公司法也没必要规定。

我大致的意思其实就是要做区分，然后在组织法意义上，信义义务的意义上，董事对第三人的保障义务是不能成立的，不能扩大解释。刚才上午叶林老师也提到了，我们现在有种倾向，把董事作为一个公权力的代表和化身，让他在公司当中承担一个公司警察的角色，我觉得可能不能对他有这样的期待，还是必须限制在他只是公司内部的机关成员的角色。这是我的一个总体的想法，细节我也没有考虑清楚，但是总体上这两个不同的层面我觉得大家应该区分开来讨论。

王涌（主持人）：好的，谢谢丁勇教授，刚才你说的醉驾这个例子，他完全是个人行为，也有可能是职务行为吗？

丁勇：对，他同时也是职务行为，他这个行为主要还是集中于他个人，他个人侵权同时也耦合了职务行为，撞人的时候别人也不知道他是公司的董事、高管，对一个客观第三人来看的话就是个人侵权行为，不能说我是在执行职务，就由公司来承担，我个人不用对第三人承担责任。

王涌（主持人）：有没有可能190条这条规定，可能有部分情形会被侵权责任法给吸收掉呢？

丁勇：对，这种个人侵权行为的情形通过侵权法解决就可以了，公司法可能需要考虑的是他的行为，比如董事没有尽到勤勉义务，没有把公司的安全生产管理好，导致公司生产的一些瑕疵产品流到市场上造成了第三人的人身损害。像这种情形董事只是违反了对公司的勤勉注意义务，但是你说由此认为他对第三人损害也承担侵权的责任，说是因为你既然是生产这个产品，所以董事个人对第三人也承担一个保障义务，我可能就觉得这个就超出了组织法的范畴。

王涌（主持人）：第190条讨论到这里，其实有一个非常重要的问题。《公司法》上修订草案的190条和侵权责任法和刑法到底是什么关系？就是侵权责任法的规定可不可以吸收掉190条所规定的相关情形。第二，就是刑法上有关罪名，比如醉驾或者其他的罪名，他有没有可能吸收掉190条所规范的情形？如果说190条有一半的情形被这两个法所吸收掉的话那190条的定位在哪？这就是一个问题了。

好的，这个问题是略微有点复杂了，他和侵权责任法和刑法是否存在交叉，他的界限在什么地方，这个就令人比较困惑了。好的，谢谢丁勇老师。

最后我们请刘斌老师既作为大会的发言人，也作为法工委《公司法》修订小组的成员，你既是职务行为又是个人行为。

 刘斌：谢谢王老师，我必须再澄清一下，今天完全是个人行为。如果是职务行为应该是坐着不发言，默默听大家的意见，然后回去之后反馈。我在回应刚刚王老师直接抛给我的问题之前，我想先请教一下朱大明老师，刚才王老师提到董事责任的限制和免除问题，其实这个问题我们很早也都注意到了，可以推荐大家去阅读一下法工委林一英处长2022年第4期政法论坛上发表的论文，叫《董事责任限制的入法动因与路径选择》这样一个题目，其实林处长在那个论文里面很早就注意到了董事责任可能不存在上限会导致很严重的问题，所以也在呼吁进一步的增加一些相关的限制性的规则。日本法上是通过二四六倍的规则来加以限制的。我这里面想请教朱老师的问题，二四六倍的限制是适用于董事对公司的赔偿责任，还是也能够适用于董事对外部人或者第三人的赔偿责任，如果没有征得债权人同意，这个限制的基础又何在呢？

王涌（主持人）：好的，大明老师您做一个简要的回应。

朱大明：日本法里面对于责任免除这个部分主要是指他的基础逻辑是董事违反对公司的义务，造成公司损害的时候，这个责任可以通过事前和事后两种方式来进行免除。事前的方式就涉及到刚才李老师所提到的他有一个位数的限制，简单说事先通过章程规定的方法，在范围内可以免除他的责任，事后要求全体股东共同同意，他基本的逻辑是讲的说要在违反忠实义务和勤勉义务的前提之下造成了公司的损害来免除这份责任，所以从这个意义上来讲，刚才王老师有提到说能不能免除对第三人责任，这个责任是没有办法免除的。

刘斌：好的，谢谢朱老师的澄清。

朱大明：我再补充一句，正好王老师刚才提到责任的问题，虽然不能免除，但是日本法通过最高法院的判例，确立了董事的这个责任，董事对于股东包括对于债权人责任这个部分。事实上在有数名以上董事共同承担责任的时候，应当区分其违法的程度来接近于我们现在所采用的比例连带责任，要去区分这个程度，要求他们来去承担这个责任，所以他并不是完全的没有任何限制说要承担，他虽然不是连带责任，或者他并不绝对是连带责任，但事实上这个责任本身他也仍然是有一定的限制的，这个限制就是他违法的程度，这是日本现在的通说。

王涌（主持人）：好的，谢谢大明老师，看来这个限制仅限于对公司的责任，第三人好像并没有包含在其中，好的谢谢大明老师。刘斌老师您就用刚才还有的时间，您对刚才我们涉及到的问题做一个回应。

刘斌：刚才王老师提到了190条一直在踩油门，也需要刹车的机制，但是从刚刚朱老师回应来看，董事责任的限制也不是刹车，他也起不到刹车的这样一个作用。而真正意义上我觉得如果说大家认为董事对第三人责任尚有一定合理性的话，下一步的讨论就是在责任上，包括他的责任构成和责任后果上究竟是应该如何施加限制，这倒是一个可以集中讨论的一个问题。

首先就王老师刚刚抛给我的问题，就是说主观要件上的问题简单的做一个回应，王老师提到说为什么要从故意扩大到重大过失这样一个情况，在故意、重过失和轻过失三层次的划分大家是有共识的，故意承担责任也没有分歧，轻过失或者普通过失不承担责任也没有分歧，问题就出现在重大过失这个问题上，其实在商法上来看，我觉得我们不应该简单的把《民法典》的过失套用在商法上，因为商法上的过失适用特殊的领域，在董事履行自己职务过程中，那些重大的过失其实是一些最粗心最愚蠢之人都可以避免的过失情况，所以在这个时候重大过失几乎是，我认为就像罗马法上法言所说的，说重大过失等同于欺诈，这点判断应该来说还是可以成立的。第二要点从比较法上来看，国外《公司法》也基本上把故意和重大过失做同等的处理，而且考虑到这种重大过失其实也存在极端的严重性，所以在认定的过程中想要认定构成重大过失他这个标准还是相当相当高的，因为在《公司法》上董事还有商事判断原则的保护，虽然我们国家包括《公司法》修订草案里面到底有没有确定商事判断原则也是存在争议的，那个条款的表述现在看来还没有走那么远，但是不管怎么样，我们从规范体系上来看，他也是判断董事有没有构成重大过失的一个非常重要的要件，所以从这个角度来看，重大过失这些适用的情况，基本上是和故意来说都是具有极端严重的这种后果的，所以在这个认定过程中考虑到实践中又是通过外观判断的方式来界定的，也很难区分，也很难证明董事当时是具有加害别人，或者是具有这种行为的故意，我当时认为故意或者重大过失这个要件应该还是妥当的，但是类似于商事判断原则和其他的董事注意义务标准的问题上，在立法技术上是很难处理的，你很难通过具体的方式，因为在每个情景下他遇到的情况是不一样的。德国法理学家考夫曼曾经说过，概念而无类型是空洞的。我们只考虑到概念而不具体到某一场景下去判断他的过失是没有那么重大的意义的。如果说是在董事作为公司的清算义务人，他就是履行清算义务，在这种情况下也很难判断他有故意，十年二十年都不清算，这种情况下的归责应该来说还是具有合理性的。我就先回应这么多，谢谢。

王涌（主持人）：好的，还有刚才提到的过错推定，这个可能在实体法上还要加以规定，不能把这个问题留给最高人民法院的司法解释，否则的话现在单以独立董事为例的话，一旦出现重大后果就反推独立董事具有故意和重大过失，这个很可能在190条实施的时候也一样是采用这种举证责任了，所以重大过失本来就不能推定的，重大过失应该是由控方来直接证明的，这个恐怕在实体法上也应该加以明确，否则现在一推定的话要么故意要么重大过失了。

刘斌：190条现在草案一审稿的表述方式应该是解释不出来推定的这样一个举证的要求，应该还是由原告来主张，是构成重大过失才可以的。

王涌（主持人）：但是在证券市场上司法解释按照《证券法》85条的过错推定，很可能你要是不做规定的，他肯定直接就延用证券虚假陈述的那种规则了。

刘斌：王老师这个我理解虚假陈述的规则只是用于虚假陈述这个特殊的场域，相比于190条来说是一般条款，不应该把特别的举证规则扩大到一般条款适用中。

王涌（主持人）：好的。我们两轮老师们都发表了观点，相互进行了论辩，三比三大约的比例，如果算我这一票的话，那就是要么三比四或四比三对190条的支持或者是否定，我们这一轮时间就暂告一段落，我们后面还有与谈老师，与谈老师对这个问题也有非常深刻的思考，咱们把更多的时间交给与谈老师，与谈老师你们也可以直接向前面六位主题发言人提出问题，也可以谈一下自己的看法进行回应，比较灵活的。

下面第二个环节我就交给郑曙光教授来主持，有请郑老师主持。

二、与谈环节

郑曙光（主持人）：好的，王老师，各位老师，刚才我们在第一个阶段当中六位专家学者都把自己的观点、论据、结论都抛出来了，我听了以后大家观点很鲜明。就像刚才王老师所总结的一样，基本上形成了三种不同的观点，这些观点我自己也在琢磨，大家都是从不同的学理基础、国外法的考察、还有中国的现状多方位的进行了一些论证，提出了自己的观点主张，尽管我们国内观点都是比较相左，但是我听了以后还是有深厚的一些学理基础在里面值得我们去思考，也值得我们去解释。我们在第二个环节当中就涉及到我们六位的专家学者进行与谈。

我个人听了以后，我们前面六位专家的观点当中，我觉得还有几个方面是不是我们在与谈的再进行补充与完善。

比如第一个问题，我们这里所讲的董事对第三人承担责任，这个第三人是谁，我们一般认为是债权人，但是也觉得还包括股东，这里包括股东跟咱们证券法里面所讲的主要对广大的中小投资者，这两者之间是不是有区分的必要。这个第三人当中是不是还包含着一个社区，比如说我这个公司由于董事没有尽到信义义务，在公司的管理过程当中产生了重大的过失，使得整个公司起火了，给整个社区造成了污染，第三人包含不包含这样的一个社区的范围之内，这个我觉得咱们在与谈的时候也可以进一步就这个问题进行展开。

 第二个问题，我们比较原则性的信义义务，这个信义义务的具体内涵是什么？里面的信义义务当中应该具体包含哪一些。比如说是滥用职权，是包含消极履行职责，还是没有经过充分的专业水准。这里在我们《公司法》修改稿当中还讲到了一个存在着故意和重大过失，这个故意和重大过失怎么进一步去加以认定。再比如说我们对于信义义务的违反要不要沿着商业判断规则等等。这些问题的话，我们也可以针对刚才六位专家学者的这些基本观点，我们是不是有进一步深化加以展开的必要，所以我们第二阶段在与谈的时候，我想我们主要是以针对专家的观点提出意见为主，然后再相关方面咱们再具体的展开。

我们第一位先有请安徽大学法学院朱庆教授进行与谈。

 朱庆：好，谢谢郑老师。各位专家，各位同仁，大家下午好。刚才听了几位主辩论人的观点、立场以及分析之后，感觉到留给我们与谈人可以进一步发表新的观点的地方不多了。对这个问题其实我也是有过一些思考，而且我的观点也在这几年发生了一些微妙的变化。一开始我是旗帜鲜明地站在反对这个条文的立场上，后面因为有一个博士生他要去写公司事实破产时董事对债权人的责任，这个题目我一开始就说如果你一定要写，你要说服我你这篇文章可能就能够过了，因为我一开始是反对的。后面在几轮讨论的过程之中，我发现董事对第三人去承担连带责任可能的确应当在部分情形下予以认可，但是这个部分情形一定要限定在特定的情形和特定的主体之下。所以我现在比较偏向于折中，就是我大体能够理解我们现在去写这样一个条文的背景而且大体支持这样一个条文写下来，但是我依然强烈地主张这个条文一定要做特别严格的限定，这种限定我想从以下几个方面。

第一，我们一定要遵循公司的独立人格和股东的有限责任作为公司法律制度的基石。这一点如果我们是认可的话，我们就知道所谓的法人人格否认制度是非常特殊的例外，这项例外在2005年的《公司法》上得以确立，但是如果我们认可董事对第三人也要去承担一定的连带责任，它应该是例外之例外，因为股东之于公司的关系跟董事之于第三人的关系是不一样的，因为股东更紧密，而董事他作为一个雇员，他不是一个概念，所以这个要做进一步的例外。

第二，我非常能够理解现在写这个条文有一个很大的背景是因为康美药业这个案子所引发的董事到底要不要承担连带责任的问题。如果说《公司法》这轮的修订是想作为这一类案件的正当性背书，这点我是不赞同的，因为这里面至少违反了几点常识性的问题，比如说董事所谓保证信息披露的真实性，这个是他自己愿意保证的，还是法律强加给他的保证义务。因为我们要求一个人承担连带责任，应该是他自己故意或者重大过失。但是我董事对于信息披露的真实性，特别是一个法律背景的董事对于财务状况的一个真实性，他真的是没有办法，即能力不能及，你如果让他去选择能不能签字，他肯定选择不签字。这就意味着什么呢，我没有办法在自愿的前提之下我去承担保证义务，所以在这样一个背景，我个人觉得《证券法》上这样一种推定，并且延伸出来的连带责任在逻辑上是有问题的，这是一个基本观点。但是《公司法》上第190条写股东对第三人要在特定的情形之下承担连带责任，这个结论我依然是赞同的，只是我不赞成因为要去背书某一些东西就把他写下来。哪些情况之下要去承担连带责任呢？比如说我刚才提到的那个博士生他写的公司事实破产时，如果说董事的确是对债权人有一定的损害行为，这个损害行为得以确立，那他承担连带责任是OK的。所以这里面就提出来另外几点限定的一个思路。第一点，我们在主观上的限定不做多说，我是想强调，刚才王涌老师也提出来的，我们可能要抽离一部分，比如说通过侵权法抽离出来的连带责任，我在《公司法》不需要去写，如果侵权法可以抽掉，《公司法》又没剩下来东西，你要不要去写，这是第一个要去考虑的问题。然后还有一个，就是我们有一种逻辑是认为董事对第三人承担责任可能是基于安全保障义务，就是我对他的这种权利的这种安全是负有保障义务的，所以我要承担连带责任。但是在《民法典》上的安全保障义务，第一他是补充连带。第二点，我很赞成杨立新老师曾经写过的一篇文章，安全保障的任务是拿大钱包补偿小钱包不足以清偿的现实问题，但是如果我们在董事上也设立一个基于安全保障义务而承担的连带责任其实是用小钱包去补大钱包，这个逻辑上是有问题的。所以我们如果在安全保障义务上去寻找董事承担连带责任的正当性依据可能要慎重。但是即便是以上几点我们都考虑进来，我个人认为从实践中发现的一些问题上来看，董事在某些极端的情形之下犯了非常低级的一些错误导致的侵权，承担个案上的一些连带责任，这个我本身并不持完全反对的态度。

以上就是我的观点，谢谢。

郑曙光（主持人）：好的，朱教授我跟你讨论一个问题，按照您这样一个基本的理念。是不是公司法的190条这个条款不写，把它并入到关于董事应当承担信义义务作为原则性的规定，您认为在条款设计当中是单独给他设定现有的条款进行修改，还是把他设定一个在董事承担信义义务的条款当中给他做些规定呢？

朱庆：这个问题我没有专门考虑过，首先如果从信义义务去推出来责任的话，我认为直接推可能障碍是比较大的，所以有一个具体的条文，可能效果会更好一点，这是一个直观的理解。顺便说到这个条文的设计，尽管我大体赞成这个方向，但是我其实更加建议对于这个条文的责任写法用承担相应责任，而不是用承担连带责任来写，这样可能会更加妥当一些。

郑曙光（主持人）：好的，下面我们有请西南政法大学的汪青松教授与谈。

汪青松：好的，感谢郑老师，我先回应一下郑老师最后小结的两个非常有价值的问题。实际上郑老师这两个问题可能已经涉及到未来我们对于190条的解释论层面的问题了。我简单说一下我的立场，就是我觉得将来要解释190条中间的“他人”的时候，可能不太适合再去涵盖股东了，因为在草案前一条他已经针对损害股东利益的已经赋予了相应的制度和相应的救济。

       然后第二个关于损害问题，郑老师也谈到，可能未来我们要探讨这样一个损害，我个人的立场可能将来也是要去把这个损害给他限定在一个直接的损害，因为否则的话这个损害的边界就太大了，我觉得这两个问题可能是未来制度适用的时候确实是非常重要的问题。

       然后再针对今天前面的论辩人所提出来的一些主要观点，我总体地感觉尽管王涌老师尝试着把大家给区分成两个阵营，但是实质上大家并没有一个绝对化的一个立场，每个人实际上都是在探讨针对这样一个问题，在我们的制度设计上要考虑哪些东西。所以，整个地来看，现在实际上围绕这样一个问题我们的探讨，如果非要去区分思路的话，大概也就是我们反对的是现有的制度设计是否合理，我们可能支持的是这样的制度设计是否有必要，然后大家可能殊途同归的问题，还是将来要从这样一个草案的基础之上如何去进一步完善这样一个制度。从现有的制度来看，反对的力度我觉得可能看起来是比较充分的，因为确实除了前面几位老师们都提到的一些，我也可以做一下进一步的强调，比方说如果我们从制度层面来看，现有的190条实际上是缺乏一个整体的可以为他来去提供协同支持的一个制度的系统。中国现行的立法即使是包括草案在内，可能也都很难去支持这样一个董事对第三人承担责任的制度的运作，比方说在现有的制度下，我们看看有没有可能，就是存在着一种董事个人执行职务给他人造成损害的可能性，因为我们的《公司法》下董事执行职务的特点，它是一种集体行权的模式，诸如开个车撞个人这些可能都不能够算是公司法意义上的董事与董事身份执行职务这个《公司法》层面的执行职务的概念，即使那个可能是在工作中间去出了事故。

       第二个要考虑的就是有没有董事个人执行职务给他人造成直接损害的可能性。我们梳理一下现有的《公司法》关于董事会的职权，基本上都是以决议方式来形成公司意思，也就是前面大家也都强调的，他主要是在公司内部产生一个组织法意义上的一个效力。这样一个意思绝大多数情况下不直接对外发生表示或者发生执行的作用，整个董事会职权中间只有46条第二项，叫做执行股东会的决议，从文字表述上来看好像是与执行有一点点关系，但是实质上执行股东会的决议的情况可能大多数也主要还是限定在公司组织法的内部层面。

       另外一个，就是刚才很多老师也都提到了，我们现在有专门的法定代表人制度，我们不是像日本那样他是有董事会来去，比方说确定一个代表董事，或者说是有些国家董事会可以整体的来代表公司。我们董事会不能够，董事个人更不能够对外去代表公司。

第三个就是在实践层面，实践层面我特别地赞同，就是建文讲的，我们现在这个公司的舞弊丑闻层出不穷。另外一个层面就是刚才王涌老师也觉得，好像会不会吓退很多董事呢，我可能要讲另外一面，现在不管是执行董事还是所谓独立董事，大家都比较随意和比较惬意，所以这样一个董事的模式来看，我觉得从实践的角度来看，有必要在《公司法》上高悬一个达摩克利斯之剑，让董事们能够慎为，能够自重，这就是我初步分享的学习心得，谢谢郑老师。

郑曙光（主持人）：好的，谢谢汪教授，汪教授刚才提到第三人过程当中，如果《公司法》第190条一定要写的话，他认为第三人不应该再包括股东了，股东在《公司法》的几大条款当中，股东对公司利益的损害已经都有相关的条款对它做出了规定。我这里就是问一下刘斌老师，从您对190条理解的角度来讲，这里所讲的第三人你认为应该包括哪些主体。

刘斌：郑老师我的阶段本来已经过了，感谢再次给我发言的机会。因为从条文顺序上来看，刚才有老师也提到说190条涉及到对第三人的问题，在这之前涉及到股东直接诉权的问题。这两个条款我觉得还是应该结合起来来看，如果结合起来来看，因为前一个189条已经提供了对股东的保护，所以190条款应该解释为除了股东之外的其他的主体。

郑曙光（主持人）：其他的主体您对这个问题理解当中应该包含哪一些呢？我们大家在学界当中有必要对第三人的一些范围做一些界定？

刘斌：对于第三人，我觉得很难在法条层面有一个非常具体的界定，因为从这个角度上来看，除去了公司内部的，比如说像股东像公司这两个主体之外，其他可能受到侵害的都有可能构成190条侵害的对象，所以这里面第三人的范围应该是比较宽泛的，我个人是这么理解。

郑曙光（主持人）：谢谢刘教授。下面我们有请厦门大学法学院王兰教授进行与谈。

王兰：好，谢谢主持人。非常开心能跟几位前辈，还有我们的几位师长进行沟通，这个话题确实是非常有意义。听了几位老师的真知灼见，我有几点感触。首先就是正如刘斌老师提到的，认为设定190条的原因主要是两点，主要理由是具有可归责性。于是我就在想这个可归责性究竟背后的商法理论在哪里，理论点在哪里，也跟刘斌教授请教一下。如果说是从信义义务的角度来谈，我也非常赞同赵老师之前谈到的，信义义务主要是针对公司的义务，他表述为一个是忠实义务，一个是勤勉义务，这个信义义务会使得董事，主要是为公司的财产增长，或者说为不损害公司利益而负担的义务，如何去基于这样一个理论而扩展到对债权人也承担相应的责任呢？所以会反过来推，190条在设定过程中背后的法理究竟是什么？可归责性是基于行为法上的行为有侵权，还是基于组织法上的什么理论呢？如果是归到今天我们的主题信义义务的话，信义义务是不是可以做扩大化的适用？接下来谈到扩大化适用，我也非常赞同朱庆教授刚才提到的，英美法系国家对于董事的信义义务可否进行扩大化适用，在上世纪90年代以来也是一直都有争议的，有很多的判例；即使能够进行扩大化适用也是有一定的界限的。刚才朱庆教授提到的，我也很认可，很多情况下是在公司财务陷入危机的情况下，董事与债权人之间的公司原本有独立法人格公司的屏障，而这个法人格在慢慢消减，才有可能促使信义义务在进行一定程度下扩大化适用。所以回过头来考虑，190条设定条件的时候，是不是除了主观意义上的设定之外，还有没有其他的限制，这是对刘斌教授刚才提到的可归责性我有一点感触。

同样的，我也认为190条在设定过程中，一方面我们除了要追究说为什么要设定，此外我们还要去看如何设定，如果这个法条真的要设定的话，关于如何进行设定，我也认同前面几位学者的观点，是不是要设定一些例外情形，或者更加严格的一些条件来适用。比如说要不要区分不同类型的公司，不同类型的董事，还有除了刚才提到的，除了主观因素之外，还要不要再设定特定情形，比如说财务陷入危机情况下，甚至进入了事实上的破产，这种情况下才可以有这样一个责任的追究。

第三，这个责任的形式是否一定是连带责任。刚才朱庆教授说可不可以设定为相应责任，我也是在这边琢磨，这个连带责任是不是有点太过重了，是否需要在特定情形下对这个连带责任，或者对这个责任形式再进行进一步商讨跟斟酌呢。好，我大概就先谈这些，谢谢。

郑曙光（主持人）：好的，刚才王教授向刘斌教授提了个问题，因为我们与谈就是针对前面的六位教授基本观点进行一个提问，王教授提出来一个向刘斌教授问的问题，就是公司法草案的190条，这个规定的归责原则他所建立的到底是基于行为法的原理，还是基于组织法上的原理，我们想请刘斌教授，如果你这方面有思考的话可以给我们分享一下。

刘斌：好的郑老师，刚才王兰老师提到这个问题，其实是我今天想要展开但是没有时间展开的一个问题，是我发言中应该完成的核心论证。我们说到可归责性的问题，其实不光是商法上讨论的问题，包括整个法律体系，甚至说道德，扩展到整个哲学范畴也都在讨论可归责性的问题，究竟在什么情况下可承担责任。具体到商法领域，有一篇文章还是给大家推荐一下，王老师今年在中国《法律评论》第三期发表的论文《独立董事的当责与苛责》，王老师的文章里面所说的“当责”这个概念很大程度上和我们所说的可归责性的概念不能说完全等同，应该说在内涵上是具有极大的相似性的。我们说到可归责性的问题，就是说他在承担责任的时候究竟有什么样的正当性基础，郑老师进一步追问了，究竟是基于行为法和组织法层面产生的可归责性，我觉得我的答案是两方面兼备。首先从行为法的角度来看，如果董事违反法律，有存在重大过失或者故意的情况下侵害第三人，这个时候董事的行为本身是具有可归责性的，这时这种行为本身的归责和我刚才所提到的，他这种行为和公司的行为具有可区分可识别性的，这是从行为法角度。从组织法角度来看，董事的可归责性，我们说董事他对债权人所负的，包括我们刚才所说的在公司濒临破产时特别的注意义务，还包括我刚才举例子说在清算义务人的情况下所具备的特别的义务，以及在一般的情况下所具有的一般意义上的注意义务，在组织法上也是有意义的，并不能说因为董事和公司的关系是一种内部关系，他对第三人所造成的损害就不承担责任，即使我们回归到组织法或者团体法的这个视角来看，也不能说只要有机关存在，或者团体的存在，就豁免团体内部所产生的各种各样的法律责任。其实从实在说的角度，或者从团体性的角度来看，我觉得是有一个预设的，他预设董事的行为，包括内部成员的行为是要符合法律、行政法规、整个法律体系的要求，如果说行为超越了现代法律体系的秩序，或者说法律上所设定的义务，很难说就可以基于组织性不对外产生任何责任，特别是在我们国家，其实从民事责任的角度，大家争论比较多，对于公司内部的直接责任人员和相关责任人员的行政责任和刑事责任，其实在我们现行的法律体系里面也不是什么新鲜事。

好，我就回应这么两点，既是行为法上的可归责性，也是组织法上的可归责性。

王兰：我再追问一下刘老师，您刚才提到可归责性是既包括行为法上的，也包括组织法上的，于是我们就看一下这个法条，我总觉得包括刚才讨论的前面的学者，还包括王老师提到的，究竟这个董事指的是机关董事还是一个机关担当人，其实法条表述会容易让人误解这一点，尤其是我们看第一句话，“因故意或重大过失，给他人造成损害的”，单单这样一个表述就让我们觉得这好像是行为法上的论点，但是最后又说“应当与公司承担连带责任”，这又好像是在组织法层面的论点，所以这样的法条设定会让我们觉得既包括行为法，又包括组织法，把这样一个法条放到《公司法》里面来设定究竟合不合理，我只是提这样一个疑问。

刘斌：我简单再回应一下，190条在之前的讨论中也涉及到，没有系统展开的。这个条文理论基础或者规范基础究竟是什么，究竟是一个侵权责任还是基于《公司法》上的一个法定责任，这两种学说的区别很大程度上在于构成要件上是存在差别的。如果我们回归到一般的侵权责任上，对于董事是不是违反《公司法》上的注意义务是不做评价的，但如果我们回到组织法体系上，董事要承担责任肯定是和他所负的相关注意义务是有关系的，是要进行这个评价的，所以从这个角度来看，我觉得从190条的文意上来看，应该可以解释说在组织法层面上评价他的主观状态。第二，从行为角度来看，他要构成对第三人权益造成损害的行为条件，所以只有两个条件加合起来，同时也构成了对他责任的构成和限制，我觉得从这个角度来认识的话，这个条款应该是具有双重要件的限制。好，谢谢。

郑曙光（主持人）：好的，下面我们有请刘胜军教授与谈。

刘胜军：谢谢郑老师，我对这个问题谈一些自己的认识。因为我长期以来关注类别股的研究，在这个类别股当中其实也体现了信义义务的分层。

我先说第一个方面，我们都知道公司内部人和公司外部人的分类，信义义务其实针对的是公司内部人，他是一个组织法上的问题，第三人是公司的外部人，不否认应当保护他，但是保护他如果跨越了这么一道墙，跨越公司内部和外部（因为信义义务确实区分了这么一道墙），这个从逻辑意义上来说是不周延的。

第二点，信义义务从公司内部来说是可以分层的，从公司外部来说他的主体也有很多。比如说在公司内部，随着类别股我们立法上已经允许了，他会有优先股。还有一股五票的一股十票的，可能在公司里面发行了好几种类别股的股份，再加上公司外部的第三人，他们的利益冲突会非常具有层次化，，都说一仆难伺二主，那三主四主就更难了，这个时候董事对第三人的信义义务，司法上能不能很好地处理它呢，我觉得这是很大的问题。因为从美国的司法上来看，就是司法上对董事对优先股的股东信义义务来回在摇摆，这样的情况下就可能导致规定了董事对第三人的信义义务，会导致在司法当中董事会陷入一个信义义务的迷宫，这是我说的第二点。

第三点，可能说规定190条可能有很强烈的政策方面的考虑，但是是不是应当采用这样的概括条款，我不否认第三人确实是有必要去保护的，如果采用这样的概括条款的话，其实内涵和外延弹性都是非常大的，其实我是非常赞成刚才朱庆师兄的观点，不否认债权人或其他的主体值得去保护，规定董事对他的责任，但是这个应当用一种例外，或者一种具体的规定去规定。比如在公司特殊的时期，公司特殊情景下去规定董事的一种对第三人的责任，这是第三点。

第四点，我们可以从控制股东对少数股东的信义义务来看，美国公司法的司法判例上，多数股东对少数股东的信义义务并不存在一般性的信义义务，多数股东信义义务是在特定场景下的，并不是一般意义上的。对少数股东信义义务都是在特殊场景性的，而不是一般性的条款、概括性的条款，这对董事来说确实是苛责了，而且在我们国家现行情况下，董事确实可能会被大股东所控制，因为我们毕竟目前还不是一个董事会中心主义，这是第四个方面的问题。

第五个方面我觉得我们立法上可以去考虑，就是我刚才讲的，去规定具体场景下的董事对第三人的信义义务，另外具体的规定。我想这样的立法可能会比较稳妥一点，我们在实践当中去对个案进行归纳和类型化，这样的话在商事法领域会呈现出发现的法律和法律的生长，最后我们再把其具体规定到成文法上，我想这样是比较有帮助的。而且我们可以看到，董事对第三人不管是职工、员工，或者是社区，他们其实都可以通过劳动法、安全生产法或者环境法去保护，尤其社区的话，其实可以通过行政规制，把公司的外部成本内部化的方式去规定，这是我在这方面的认识。

还有最后一点，我看了一下我们《民法典》侵权责任编，侵权责任编里面讲到了1168条共同侵权的问题，我看了一下陈啸老师他认为公司侵权的主观状态是共同故意，但是我看了一下全国人大法工委的民法典释义，他说了包括共同故意也有共同过失，我想可能需要澄清一下，可能学者观点认识有差别，但是全国人大法工委对这点也包括了共同过失，我就讲这些。

郑曙光（主持人）：好的，谢谢刘老师。下面有请兰州大学法学院宋鹏教授与谈。

宋鹏：感谢主持人王老师，感谢主持人郑老师。非常精彩，受益良多。我在此支持一下刘斌老师，我来简单的谈四点。

第一，对这个问题其实从理论发展、现实需求、纠纷解决制度的制度供给来说，董事对第三人承担责任都有正当性的基础。从理论角度来说，其实只要存在委托代表的成本，就有设置受信义务的前提和基础，因此这个问题实际上是受信原理在公司法体系中的一种扩张。从现实需求上来说，这几年我们发现在商业实践中频频出现滥用公司控制权的现象，在中国的法律语境之下，既包括公司的董事高管滥用经营职权，侵害了股东、多方人的权益，也包括公司控股股东实际控制人事实性支配董事和高管滥用控制权，侵害了公司股东或者是债权人等多方权益，现实案例中也非常多。从纠纷解决的角度来说，在现行的《公司法》体系下，公司依诉主张利益损害救济，还有股东依诉主张利益损害救济，都具备了完备的侵权基础，但是公司股东之外的第三方，也就是他人，包括但不限于外部债权人，在这个体系下试图寻求体系内部特定的损害赔偿，获得较小举证成本的高效救济，其实缺乏支持，相关的统计研究也表明，在司法实践中法院经常以法人机关理论为由，驳回了受害人对董事提起的损害赔偿请求，因此190条是有正当性基础的。

第二个点，现行的《公司法》为什么会形成请求权缺失、制度供给不足，普遍认为是民法采取了法人机关论，不管是民法通则、民法总则，都认为董事是属于法人组织机构的成员。侵权法的角度来说也有相当于职务侵权的相关规定，公司法按照体系解释，认为董事与第三人之间并不直接发生关系，董事行为被视为法人行为，因此董事不对第三人承担责任，

第三个点我认为问题的实质实际上是法人机关理论并不必然意味着出现了损害赔偿的情况下，组织机关的成员形成必然的免责，固然法人机关理论是法人实在说的延伸，我个人也是坚持法人实在说的，但是在实定法的角度，组织体的意思表示、法律人格法律责任独立于组织机构成员的法律人格和法律责任，这种区分主义是完全的，但并不是绝对的，在特定的情势之下存在责任的扩张和突破，也就是存在董事对第三人要承担责任。比如说现在证券法第85条虚假陈述的问题，上市公司的董事要承担连带责任。再比如《公司法》司法解释（三）第13条，规定在公司增资的场景下，如果出现未履行或未全面履行出资义务，债权人可以请求公司的董事高级管理人员承担相应的责任，这个情况下被解释为赔偿责任。再比如公司法解释（三）的第14条，出逃出资的情况下，公司债权人也享有一种请求权，请求公司高管承担相应的连带责任。与之相类似的还有包括《公司法》解释（二）的第18条第1款，第19条第1款，18条第2款和20条第1款，有关在清算过程中董事承担相应赔偿责任或者是连带清偿责任。

总体来说，实际上目前的公司法确实缺乏董事对第三人承担责任的一般性条款，我认为应当予以利益相关方进行饱和救济，这或许也是企业社会责任的另外一种特别的体现。

第四个点，对于这种特定情势下的责任扩张或者突破，我个人更倾向于其责任性质应该采取受信义务的扩张说，而不应该采取特殊侵权行为责任说。特殊侵权责任行为说认为董事第三人责任实际上是侵权行为法或者侵权责任法在《公司法》中的扩张，当董事在特定场景下造成第三人损害的时候，判断董事是不是要承担相关的责任，与是不是违反了忠诚、勤勉义务实际上是不相关的，但我认为这个责任应当是授信义务的扩张，也即是法定责任。第三人责任实际上是违反信义义务责任，与公司法中规定的董事高管的勤勉义务和敬业义务注意义务密切相关，这里还需要注意两个点，第一是董事的注意义务并不因公司的内部关系而免除，当董事违反注意义务的时候仍然可能产生比较灵活的赔偿责任。第二个，我认为不宜一刀切，概括规定为连带责任。因此，目前修订按第190条应当根据董事的参与程度，还有和公司行为之间的关系进行综合判断，总之董事对第三人的责任相关规则，应当根据实证经验进行类型化梳理，究竟是赔偿还是清偿，究竟是补充还是连带，究竟是比例连带还是非比例性连带等等的，还需要多维地厘定，激烈地碰撞，细细地打磨，谢谢。

郑曙光（主持人）：好的，刚才宋教授就190条他自己的一些观点，尽管他前面讲跟刘斌老师的观点基本是差不多，但是还是提出了很多新的自己的一些主张。比如说刚才就讲到为什么有第三人承担责任，宋教授的观点是信义义务扩张，可能更加符合这个条款产生的合理基础，同时又讲到，对于190条责任承担问题的话，不能太过于原则，需要对于条款在具体适用过程当中就碰到的一些问题做出必要的梳理，做出类型化概括，更使得这个条款在现实适用过程当中具有较强的针对性。这是宋老师的观点，这个观点也值得我们去思考。

下面最后一位是我们清华大学法学院的博士后岳万兵老师。

岳万兵：我身上的担子感觉非常沉重，因为是最后一位，但是我也发扬初生牛犊不怕虎的精神，尽量用自己年轻的优势提出一些敢于创新的观点。首先我先表达自己对董事第三责任人的看法。首先我支持董事对第三人的责任，但是我并不支持现在第190条，其次我也认同王涌老师的观点，独立董事不应该对外承担责任，其实想梳理这三个看上去完全矛盾的观点好像很复杂，其实我觉得一点都不复杂，他里面有一个共同的法理，就是公司内部人的责任实际上就是控制力的自治，没有公司内部的控制力对外承担责任本身是不合适的，而且是难以实现的，所以我也非常赞同刚才王老师提出和人格否认之间的联系，我觉得这是一个非常重要的点，人格否认的责任实际上他真的是股东责任吗？人格否认的责任大部分的情况下都是股东在公司任管理层时的管理层责任，实际上在我们这个语境里就是一种董事责任，甚至相当的程度下都是重合的，这是大前提。这是公司内部人对外的责任，肯定跟控制力是分不开的。然后我们要进一步讨论另外一个问题，现在我们陷进190条的表述了，因为190条用了故意和重大过失给他人造成损害，用了典型的侵犯法的表述，好像认为董事对第三人的责任就应该是职务侵权的责任，实际上并非如此，因为我们看人格否认最典型的状态并不是股东的侵权，而是股东侵害了公司财产导致他对已有的交易债权人无法清偿债务的时候产生的责任，所以这是非常重要的点。董事除了职务侵权有没有可能在他对公司不忠诚，导致公司偿债能力下降的时候，对第三人承担责任，这个是我们值得思考的。

       然后关于其实现路径，传统理论、机关理论、代理理论也好，我们传统理论并不排斥董事和第三人发生关系，只是他的路径不同而已，当然我们说人格否认责任是代位权的责任吗？当然不是，因为你用代位权好像也能解释的通，股东对公司产生的侵害，然后第三人又受到了侵害，第三人代公司行使对股东的债权这好像也能实现人格否认，但实际上行不通，因为股东对公司的侵害通常是现状连续，他没办法证明哪一笔交易可以代位。董事实际上也面临这样的问题，说他对公司的侵害导致公司偿债能力下降，实际上很难证明这样一种责任，所以我们要概括性的有这样一个条款，为他设置公司法上组织法上现状连续的一种证明责任，我觉得这是董事对第三人责任需要解决的一个非常重要的问题。问题来了，董事除了控制权的责任有没有帮助控制权的责任，在人格否认的场景下，如果董事提供了帮助行为他有没有责任呢？这种责任是不是要比他自己控制力的责任要轻一点，我认为应该是有梯度的，比如像人格否认那样，真的是对公司过度的控制、不忠的行为、长期的损害，导致公司偿债能力下降，董事应该对公司的债务承担连带责任。但是如果只是帮助行为，显然他的主要责任是在股东而不是董事，但是董事基于他自己身份的定位，也应当付出一定的责任，我觉得梯度性的设计可能董事在这个场景下对公司的股东人格否认责任承担一种补充责任可能会更合理一点。

       我想提两个问题，不知道董事对外责任是基于控制力的责任，王涌老师是否赞同这种观点。然后其次想对刘斌老师提一个问题，我们现在规定的场景是否预设的他只是职务侵权，存不存在我刚才说的就是在公司，尤其就违约场景下的董事责任，我暂时提这两个小问题吧。感谢各位老师。

       第二个，就岳万兵刚才说的这个问题，债权的范围究竟是怎么厘定，其实我们看一下实践中大量的都是合同问题，比如说非法集资的、非法的融资平台的，都是合同关系中的损害，如果190条把这部分排除出去的话，他的杀伤力大为减少，从现在的文义上来看应该是没有这样的限制。我就回应这两点。

       郑曙光（主持人）：好的，谢谢刘老师。我们与谈阶段刚才已经有六位老师进行了发言，这个阶段按照我们会务组提出的要求，有两点。第一，要对我们前面六位专家学者提出的观点进行评议。第二，要提出自己相应的观点。实际上我们与谈阶段这两点都已经做到了，一方面大家对于前面六位专家学者不同的观点提出了自己的一些想法，也亮出了自己的基本观点。另外一方面，也对自己的基本观点进行了展开，有些展开也具有很强的针对性、原创性，所以互动性是比较好的。时间关系，我们第二阶段就到这里结束了。

       第三阶段，还是请我们尊敬的王老师来主持，第三阶段主要内容自由发言与提问，还有第三分会场的总结，谢谢王老师。

三、自由发言环节

王涌（主持人）：好，谢谢郑老师，谢谢各位与谈人。下面我们进入第三环节，由我们的听众和观众自由发言和提问。首先请我们的听众和观众向刚才的论辩老师和与谈老师进行提问。

朱圆：谢谢王老师，您今天讲的非常好，我今天非常认真地学习了您讲的这些内容，包括每次对各个发言人的总结都非常到位，我觉得收获特别大。我也谈一谈我今天在学习过程中我的一些思考。我觉得我们今天老师有提到说董事对第三人承担责任这个法律条款也可能会和侵权责任法是不是有可能会相冲突，我个人认为说公司法所规定的董事对第三人承担责任的法律条款，我们的法律依据应当是源于企业组织法而不是侵权责任法，我们所规定的董事第三人的责任是来自于董事的职责，这个我非常赞同刚才岳万兵老师提出控制力的观点，因为董事作为担当公司职务的一个自然人，他是独立的主体，有自己独立的意志，特别是因为公司是一个虚拟的法律主体，公司并没有自己确定的身体和意志，所以董事履行职责受到公司来自于委托他公司的控制程度很低，所以董事因为他对公司有较强的控制力，他应当要承担相应的法律责任。

       第二个，我想谈的就是董事对第三人的义务，从法理上来说并不一定是信义义务的扩张，中国的信义义务法律制度是接近于普通法系国家的信义义务制度，信义义务是一个非常严苛的法律义务，它源自于信义法律关系，而信义法律关系它仅在非常特殊的法律关系中存在，而公司法这个条款第三人并没有为他设定很明确的范围，因此不应当推定董事与第三人之间的法律关系是信义法律关系，所以如果说董事对第三人承担法律责任是归因于信义义务的扩张，从法理上这样的解释可能是不准确的，董事对公司承担信义义务只有在非常特殊的法律情景中，比如说当公司已经陷入这样一个资不抵债边缘的情况下，董事所管理的公司财产，他实际的财产利益已经归属于债权，这时候可以要求董事对债权人承担信义义务，要求董事为债权人利益妥善管理公司的财产，其他情况下，好像似乎很少看到董事对公司第三人承担信义义务的情形。

 还有刚才也是从王涌老师讲的内容中得到一个启发，实际上我们原来可能都知道，普通法新的信托受托人对第三人承担法律责任，我觉得是不是有必要在设定董事对第三人法律责任这个条款的时候，进一步深入研究哪一些信托受托人对第三人的法律责任的制度和我们董事履行职责有相似性，可以为我们董事对第三人的法律责任制度所吸收。我就浅谈一些我今天学习的体会，因为时间关系也不向老师们再提问题了，谢谢。

王涌（主持人）：好的，谢谢朱圆，谢谢，下面有请孙浩天发言提问。

孙浩天：好，感谢各位老师的分享。作为一名初学者享受了一场学术盛宴。今天进行的董事第三人责任的问题讨论，对于当前的信义义务理论、法人理论和董事决策的理论依据是一个全面的反思。草案第190条如果未来得到落实，对于《公司法》的影响是体系性的，会对各种场景下董事责任认定的理论依据产生一个深远的变动。就我个人的学习感受而言，各位老师今天的讨论对于董事第三人责任的争议是在两个层面上的，一是立法者和修法者在组织《公司法》条文时所依赖的底层理论体系的协调性的争议。二是在公司法运行过程中法政策的导向与利益群体呼声的外部协调，两位主持人的老师一直在促进不同层面观点的碰撞非常的精彩，我想作为一个初学者提问一下王涌老师，如何看待我们公司法修订过程中理论上的争议与实际呼声中的取舍，感谢各位老师。

王涌（主持人）：好的，我回应一下你的观点，就是实践当中的反应和理论层面的讨论，为什么会出现脱节，这个责任在我们的学者和理论研究者，这个也一定程度上说明我们可能并没有切实了解和透彻关注到公司法的一些重要制度的修订和变革对实践可能产生的影响，也可能我们只是在实验室里理想化的进行沙盘的推演，也可能未来实施的时候一个法条最后他的实际效果和我们所想的大相径庭，这种可能性是非常大的，这也是我们作为学者所面临的最大风险。190条我认为就可能面临这样的风险，原因是什么呢？原因就是我刚才在论辩的时候提出的一个观点，就是企业成本的问题。这个企业的成本主要是企业的风险隔离成本。190条很可能使得影子董事的出现，作为理性人在市场经济面临这样一种法律强制性规定的博弈，他必然要趋利避害，这是必然的。190条就成为他的害，他必须要进行避免和事前防御，这种事前防御就是风险隔离成本，190条实质上是对20条人格否认的延伸。对于20条的风险隔离成本主要是通过股权代持、白手套来隔离20条的人格否认，今后对于190条很可能就采用影子董事等方式来进行风险隔离，这种风险隔离是无可厚非的，在道德上也不应该加以谴责。但是我们作为学者所要了解的就是这种隔离风险作为理性的企业家所做出的风险隔离的成本到底会有多大。这个大肯定是比较大的，像我们中国在过去的5年到10年当中，整个企业整体数量的增长大大的高于了GDP的增长速度，这个原因是什么呢？为什么会多出这么多企业，这些多出来的企业就是用于风险隔离的，他是经济发展的负担而不是推动力。190条出台之后就会增加企业的风险隔离成本，这种风险隔离成本对于大企业来说，并不会产生重大的影响，但是对于中小企业来说会产生巨大的影响，而我们大量比例的企业是中小企业，一个普通的小家族企业，几个人以菲薄的出资建立的普通的企业，如果他会涉及到未来的这种无限连带责任，你作为企业家你会怎么办，我肯定要进行隔离的。对于大企业来说设一个公司的隔离成本对他来说是九牛一毛，但是对于中小企业来说那就不是九牛一毛了，可能是全部家当的10%了，这个时候大家想想看，以后还有多少人会去设立中小企业呢？所以说我在这里我要敬告刘斌，你作为立法者的代表，你必须要保证190条对中国今后的中小企业的发展没有阻碍，如果有的话你们就要承担立法责任，这就是我对孙浩天同学提问的回应。

孙浩天：好，谢谢老师。

王涌（主持人）：好，我先回答一下。关于董事、独立董事、执行董事和非执行董事，执行董事和非执行董事是在公司经营层担任高管职务的这就是非执行董事，如果担任总经理、副总、财务总监这个就是执行董事，独立董事肯定是非执行董事，但是他和股权上和公司没有任何的利益联系，这个肯定要区分的。简而言之，就应该把董事和执行董事区别开来，所以刚才我们朱大明老师介绍的日本429条和430条，高管就公司对外侵权所要承担的责任，他承担连带责任，这个是可以理解的，因为高管直接参与公司的经营。非执行董事他不担任高管职务，他实际上是不直接参与公司经营的，也就是公司对外的侵权他实际上是不直接参与的，所以他的这个责任是要明确加以划分的，所以我是支持高管可以对公司对外侵权而造成的第三人的损害承担连带责任，但是对于董事，特别是非执行董事，因为执行董事的话实际上到了高管那边，所以我说的显然是非执行董事，这个董事和他高管不同之处就在于他的行为在190条上说是职务行为，其实职务行为是哪些行为呢？他主要是两类，第一是决议。所以一个侵权行为如果说他就是为了侵权而做决议的话，这个决议本身就无效了，然后以决议无效来追究他的责任。还有一种不是决议，就是监督，所以这个190条在实施之后产生的主要问题，就是董事对于公司高管经营过程当中对外产生的第三人的损害，要不要就监督不利的不作为而承担责任，而这个不作为就会产生重大过失，这个时候就会产生不作为怎么认定重大过失，最后在司法实践当中就必然走向推定，损害非常严重的推定董事有重大过失，董事说我监督了，然后法官说你举证，怎么举证呢？每次会都参加了，还经常到公司去巡逻、去检查，发生火灾了，我事先提醒过好多次，董事必须通过繁琐的举证来证明实际上是尽到职责了，但是大家想想董事有可能通过这样一种证据来解脱不作为或者是作为吗？做了什么是可以举证的。但是如果要认定监督不到位这种不作为，要来免责的话非常难的，作为重大过失的认定标准就会陷入到一个对董事极其不利的漩涡当中了，就是过错推定，最后都是推定了，所以我认为这个是我们面临的最大的担心，谢谢。

刘斌：我最后再回应一下，因为我看时间已经到了。刚才文老师的问题我就不展开讲了，我就大家的发言做个表态。后续因为按正常的工作流程，可能今年底《公司法》修订草案要进行二读，后续讨论过程中我们也会认真吸收，研究反应各位老师的观点和意见，争取在190条这个问题上有一个更稳妥的方案。谢谢各位老师。

王涌（主持人）：好的，谢谢刘斌老师，谢谢文老师。今天我们第三场关于董事是否要对第三人承担责任的论辩研讨马上就要结束了，老师们的观点总体上还是比较鲜明的，当然了还是比较公允的，考虑的也是非常周全的。

       最后我简单的总结一下，我认为190条是否真正生效，还是请立法者要考虑：第一，就是宏观的问题，企业的成本，特别是对中小企业是否可能增加风险隔离的成本，成本效益到底是多大。然后第二，这条的引入对于整个体系会有什么影响，这个可能会要有一个事先的预判。第三就是从这个条文本身的构成要件和配套措施的话，我们要特别的重视，这个条文不是孤零零的，所以相关的证据规则，还有董事在公司里面的补偿（reimbursement)，这样一种制度如何健全，尤其是证据规则，这种配套的措施有没有可能在明年公司法出台的时候，190条如果实施的话，是否能够到位，所以从这三个角度我们做最后的研判，当然这个工作就交给我们全国人大法工委公司法修订小组，尤其是我们今天参会的刘斌老师，请刘斌老师带回我们今天讨论的观点以及担忧，无论是支持的意见还是反对的意见。

       今天的研讨会非常感谢各位老师的参加，感谢各位同学朋友的聆听，我们期待着明年《公司法》修订草案的出台，我们也期待立法者给予一个完美的能够推进中国社会经济发展的一个好的制度。再次感谢大家，今天的第三场分论坛到此结束，再见。