为促进商法学科中青年人才成长，鼓励创新性研究，推动商法学术研究的发展与繁荣，中国法学会商法学研究会多年来持续举办“中青年优秀商法学论文”评选活动。2019年商法学研究会“中青年优秀商法学论文”一等奖获奖者分别是中国法学会商法学研究会理事、华南理工大学法学院副教授张瀚、对外经济贸易大学法学院助理教授楼秋然。

　　中国商法网有幸邀请张瀚老师、楼秋然老师接受此次商法青年新锐访谈。张瀚老师、楼秋然老师分别与我们分享了他们的获奖感想以及有关商法研究、论文写作等方面的宝贵经验，以下为访谈内容：

张瀚老师

2019年商法学研究会“中青年优秀商法学论文”一等奖

　　问：张老师曾获得2019年商法学研究会“中青年优秀商法学论文”一等奖，非常荣幸能采访您。请问这一荣誉对您产生了怎样的影响？获奖两年多来，您在教学和科研工作中有了哪些新的收获和体会？

　　商法学界人才济济，这个领域有着很活跃的学术思想，获奖是对我的一种激励。这两年我更多地在思考，商法在民商合一的法典化背景下和民法之关系，这不是简单用特别法与一般法之间的关系就能概括的。例如最近讨论的证券虚假陈述问题，固然涉及相关的商事单行法，但其请求权基础很大程度上是在《民法典》的侵权编中规定的。要理解其中的按份责任和连带责任，不能单纯地从《证券法》的特别规定入手，找一两条规定作为“救命稻草”。另外，法律经济学作为一种交叉学科的方法，其在商法立法和裁判中有着十分广阔的应用空间。如何在符合传统民法解释学的背景下，去进行法律经济学方面的分析，并给出符合我国这种大陆法语境下的立法和法律续造思路，值得进一步探索。我还尝试在给本科生和研究生的民商法教学中，把法律经济学的方法以符合法学叙事的方式融入其中，这对学生和老师都是一种有趣的新思路。如何在实务工作中利用法律经济分析方法影响法官、仲裁员和当事人，也是新的课题。有时候我发现在影响当事人和裁判者时，经济逻辑比单纯的法学逻辑更具有说服力。

　　问：张老师的获奖论文《纯粹经济损失的法经济学分析》关注了纯粹经济损失的救济问题，您指出：“其司法裁判不仅要遵循法学逻辑，而且要兼顾国家的经济发展目标”。请问您认为司法裁判应当如何以及在多大程度上适应不断变化的经济发展形势？

　　商事领域的侵权行为和纯粹经济损失救济，不仅是法学理论问题，也是涉及经济因素的现实问题。法院对此类案件的法律适用结果，不仅关系到市场主体的合法权益是否能够得到公正有效维护，也关系到社会资源是否能够进一步得到优化配置。

　　司法过程是在历史和当代政策目标之间寻找张力平衡点的过程。因为历史传统和当代的司法实践，都是一种社会经验，甚至是不同审判者和当事人各自理解的社会经验。对于侵权行为造成的市场经济领域纯粹经济损失的司法裁判，遵循法学逻辑和裁判经济效果的统一，是其他领域法律适用的一面镜子。其后蕴含的命题是，司法裁判对作为立法和历史惯性的尊重，与经济发展面向未来之间的平衡问题。不涉及人身性的纯粹经济损失，显然是一个非常重要的分析样本。

　　裁判者以法律为依据的前提下，充分考虑裁判结果的社会经济影响，使其裁判能与社会经济发展的客观形势相适应，避免裁判结果对市场供给侧产生消极影响——这样的叙事实际存在着过去和未来之间的两难，“以法律为依据”就是要尊重过去，“避免裁判结果对市场供给侧产生消极影响”讲的却是未来的故事。

　　问：法经济学方法的运用是张老师学术研究中的一大特色。请问您认为法经济学方法可以对商事立法和商事裁判提供怎样的指引？

　　“把蛋糕做大”确实是法律经济学的重要目标，但却容易将其误解为唯一目标。例如博弈论，就不能简单地理解为单纯地“把蛋糕做大”，而是考虑行为个体之间行为选择上的自主选择，以及在特定法律规则激励下的行为互动。

　　立法和裁判，是关于过去处理方式的延续，以及对未来行为激励的微调。商业法律规则，和传统民法和刑法规则相较，其变动更为频繁——而法律经济学为这种频繁的“微调”提供了很好的分析工具。商法关注营利性，讲究效率的法律价值，因此不仅应当注重法学逻辑的自洽，还要考虑对社会经济的现实影响。法律制度的安排如何更好地实现社会资源配置的优化、经济效率的提高，以及如何实现人类对这套制度的认知和演进？商事领域的法律制度和法律适用，天然地提供了很好的研究介入点，而又不似人格权等传统民法研究中考虑法律经济学原则那样为人反感。

　　社会成本也是法律经济学的很好切入点，我个人甚至认为是制度经济分析中最核心的切入点。从社会成本角度分析商事领域的法律问题，往往是从“减少成本”，而不完全是“把蛋糕做大”的角度去理解法律经济分析。以商事侵权的救济为例，结合法经济学方法的分析进路进行解释和分析可以帮助我们关注到法律适用可能产生的制度激励和社会经济效果，走出传统侵权理论在这一问题上存在的定性和定量之困境。

　　问：张老师对于“商事侵权”这一话题曾有所研究。在“民商合一”的背景下，《民法典》侵权责任编并未将商事侵权作为法定类型纳入其中。您认为未来商事侵权可以以何种形式融入我国侵权法体系？

　　我认为这个问题可以换一个角度，即《民法典》侵权编类型化立法是否是商事侵权理念存在的唯一出路。例如《民法典》第1164条对于侵权行为的法律适用具有一般条款的功能，其中“民事权益”是否能在未来的法律适用中被民二庭（商事审判庭）的法官解释为包含“营业性的权益”？如果回答是肯定的，我们可以说在现行《民法典》相对保守的侵权类型化程度中，不可避免地通过一般条款存在着“柔性”商事侵权适用可能性。我在法律出版社的专著《商事侵权构成要件研究》中，虽然也谈及关于侵权类型化标准的思考，但其我个人认为更重要的是商事审判思路——尤其在涉及《证券法》《票据法》《海商法》《电子商务法》等商事单行法法律适用，与《民法典》侵权请求权竞合，影响违法性要件判断时，理论界和实务界应该以一种怎样的眼光去看待法典化民商合一背景下的商事侵权法律适用。

　　另外，在非常传统的领域也存在商事侵权和法律经济学的问题，例如周林彬教授和我在最高法院的出版物上就讨论过，对于营业使用的车辆，一旦发生交通事故，除了没有争议的人身损害赔偿和维修费等物质性的损失，对于运营停业的损失是否救济，如何计算之问题。这个问题看上去属于传统侵权法交通事故的领域，但其本质包含了商事侵权和法律经济分析量化营业损失计算标准之问题。

　　问：请您为想要深入学习研究商法的学子们提供一些宝贵的学习建议。

　　首先，兴趣是最好的老师，但我建议没有太多社会和法律实务经验的学生，可以先从了解其感兴趣的行业的商业模式入手，激发兴趣。我上课时，特别强调“不懂商业模式，就不懂商法”——这其中也包括了兴趣的培养。可以通过对商业模式和商业实践的兴趣去提高自己对商法的理解。如果一个人对商业模式不感兴趣，就很难对商法产生深刻的理解，因为商业模式在很大程度上影响了我们对商法应用的理解，乃至商法的发展方向。

　　具体进入法学部分，要特别注意“概念——概念体系”，“法条——法律体系”和“案例——司法解释应用”，这三位一体之结构。为什么有时候只读教材，理解不深刻，是因为最多停留在了“概念——概念体系”的层面，教材里举的例子也往往都是简化过的。可以通过读判决来假设自己是当事人和法官，在不同立场中体验对于事实认定、法律选择和法律解释之间的差异，来加强和检验自己的学习成果。

　　表达是法律人最重要的能力之一，而书面表达能力我认为是所有法学训练当中最重要的，是我们超越时空限制的能力。有很多作者活在历史里，却不妨碍我们理解他们的思想，比如西塞罗和司马迁，虽然文化背景不同，但都有着很强的书面表达能力。

　　我的老师科斯奖得主、加州大学伯克利的库特（Robert Cooter）教授，特别强调“写的能力”，我把他传授给我的方法转述如下：首先，写作要可以随时被打断，并随时恢复写作。写作不要受情绪影响，可以随时进行，不能把当天的情绪和写作挂钩——这些能力都是可以锻炼的。其次，要有思想（idea），思想是写作的中心，是工作中最重要的。关键是选出最有价值的思想用于写作。在重要的思想上耕耘，花一倍时间在上面，也比花两倍时间在不好的思想上润色要好得多。如果思想（idea）没有问题，文章出问题有可能是表达的问题，可以找其他人帮你提出修改建议。最后，即使其他工作再繁忙，每周最好有一天能够在不被干扰的状态下写作。散步等锻炼对写作有好处，如果状态不好，就去锻炼，因为锻炼可以调整状态。

楼秋然老师

2019年商法学研究会“中青年优秀商法学论文”一等奖

       问：楼老师曾获得2019年商法学研究会“中青年优秀商法学论文”一等奖，非常荣幸能采访您。请问这一荣誉对您产生了怎样的影响？获奖两年多来，您在教学和科研工作中有了哪些新的收获和体会？

　　首先，非常荣幸能够获奖，也再次感谢商法学研究会和评审老师们对我的关注和肯定。2019年商法学研究会的年会主题是“营商环境法治化与商事法律制度现代化”。投稿参评的时候，我完全没有想到论文最后能够获奖。虽然董事职务在期前能否被无理由解除属于世行《营商环境报告》的评估范围，对其规则设计的研究与营商环境法治化具有十分紧密的联系，但是，这个话题确实既小又冷，很容易被人忽略。一方面，尽管其属于《营商环境报告》的评估范围，但只是其中的一个得分项，影响力相当有限；另一方面，与当时比较热门的其他问题相比，这个话题又相对冷门、小众。得知获奖消息时，我感到十分惊喜。这次获奖对我这两年的教学和科研工作都产生了很大的影响。

　　就科研而言，董事职务期前解除的话题虽小，但却是我第一次完全从国家战略发展需求的角度来选择论文主题。这次得奖，更加坚定了我的这个选题思路和方向。正是因为如此，20、21两年，我围绕国企改革发表了一些论文；最近一段时间，我又开始尝试以公司法如何促进数字经济发展为主题写作论文。

　　就教学而言，这次获奖也带给我两方面的影响。一方面，在指导学生进行论文写作时，我会更多地鼓励学生采用“以小见大”的写作手法，并且尽量选择与国家战略发展需求相关、能够解决当下中国现实问题的论文主题。另一方面，在商法和公司法的课堂教学过程中，除从建立知识体系必备的知识点着手外，我还会特别注意对一些虽然小众、冷门但十分具有本土性的概念、问题进行分析，用以拓宽学生们对中国商法、公司法的理解。

　　问：楼老师的获奖论文聚焦于“董事职务期前解除”的相关问题，您指出：“在寻找消减公司内部代理成本的手段时，必须顾及一国公司法的内生性与构造性特征”。请问您认为，在学习借鉴外国商法制度时如何避免“南橘北枳”的结果？

　　关于如何在借鉴外国商法制度时避免“南橘北枳”的结果，许多商法大家都已经进行过深入而精辟的论述。我在这里就围绕“董事职务期前解除”这个问题，简单谈谈自己的学习心得。

　　要想避免法律移植、继受所可能出现的“南橘北枳”的结果，首先要做的就是对所要移植、继受的法律规则进行全面的“尽职调查”。这种尽职调查不能只是针对这一规则的法条文字，还应当深入到这一规则本身在其母国的历史流变和利益权衡之中。例如，董事职务的期前解除规则在美国特拉华州并非一成不变，相反其经历了从有因解除到无因解除的重大转折，而促成这一重大转折的原因则是公司股权结构的分散化、股东压迫救济制度的不断完善。

　　其次，在完成了尽职调查之后，还应当充分考虑我国法律现在所依托的土壤环境。例如，与美国公司股权结构高度分散、股东压迫救济制度较为完善不同，我国公司股权结构呈现“一股独大”现象、股东压迫救济制度也有待完善，直接引入董事职务的无因解除不仅不能保护少数投资者，反而会恶化其生存环境。

　　最后，任何一个国家的商事法律制度都是在历史中形成的，因此绝对不能忽视对其最初产生原因的剖析和理解。例如，美国之所以在早期的公司法历史中对董事职务的期前解除采取有因立场，就是为了维护董事会的独立性；而1993年《公司法》之所以采取有因立场，很大程度上也是为了维护国企董事会（厂长）的独立性，以更好地实现政企分离的现代企业建设目标。而这，仍然属于今天的国企改革需要实现的任务；无因立场的采用，就有可能对这一任务的实现造成负面影响。

　　问：楼老师对于“党组织嵌入国有企业公司治理”的相关问题曾有所研究。2021年12月24日公布的《公司法（修订草案）》第145条规定了国家出资公司中党组织的领导作用。请问您如何理解该条的意义？您认为该规定的生效实施对国家出资公司治理可能产生怎样的影响？

　　国有企业是中国特色社会主义的重要物质基础和政治基础，是党执政兴国的重要支柱和依靠力量。在2016年10月10日至11日召开的全国国有企业党的建设工作会议上，习总书记就特别强调了党对国有企业的领导，并对国企发展中党的领导和党的建设工作弱化、淡化、虚化和边缘化的问题提出了全面的顶层设计安排。这次《公司法（修订草案）》第145条特别规定国家出资公司中党组织的领导作用，既是对习总书记讲话精神的贯彻、过去几年国企党建工作的立法提炼，也特别彰显了中国公司法改革应有的社会主义逻辑。

　　和传统公司法范式所面对的普通公司不同，国有企业或说国家出资公司由于特殊的两权分离、多元公司目的而在公司治理问题上必然呈现出其个性。无论是从理论或是经验证据、实证研究的角度观察，党组织对国有企业的领导不仅可以有效抑制内部人控制问题，还可以使国有企业对经济效益和社会、政治目标的追求协调融合。但与此同时，为了防止在实践中可能出现的政企不分等问题，党组织在对董事会、监事会和经理层实施“双向进入、交叉任职”时，应当根据不同公司机构的地位与作用设置不同的进入比例上下限，并且特别注意党委书记和董事长由一人担任时所可能引发的代理成本问题。对于“讨论前置”，则应当在准确把握其制度内涵与功能的前提下，通过信息披露、责任追究、完善包括董事会秘书在内的合规机制等配套制度加以完善。因此，宏观而言，党组织的领导会对国企公司治理产生有利影响；微观而言，党组织的领导也要求国企内部的公司治理进行更多配套机制改革。

　　问：楼老师的最新研究成果关注了区块链技术对于公司法的影响。请问您认为，在数字经济时代，商事法律应当以何种态度回应科学技术的发展？

　　其实好几年前，我就因为阅读许多老师的论文、专著开始关注数字经济尤其是区块链和人工智能技术对公司法甚至是商事法律的影响。这两年，更是因为区块链技术和人工智能技术在商业实践中的不断落地应用，我对它们的研究兴趣也不断浓厚起来。关于商事法律应当以何种姿态回应科学技术的发展的问题，我也在学习、写作的过程中形成了一些还不成熟的体会。

　　第一，商事法律不能认为其与科学技术距离很远，而应该承认“未来已来”。一方面，商事法律的发展其实一直与科学技术的发展相伴随行。电子登记计算系统和通讯表决都是我们熟悉的例证。另一方面，人工智能参与董事会、借助区块链发行股票债券、去中心化自治组织数量持续增加等事实，都已经证明未来已来。商法应该尽快研究科学技术可能对其造成的影响，并提前部署可以有效平衡创新与管制需求的法律规则。

　　第二，在研究科学技术可能给商事法律带来的影响时，应当特别注意区分科学技术的可能潜力和其现实运用的可能性、可行性。在研究商事法律与科学技术的关系时，当然可以考虑科学技术的可能潜力完全实现时，其所可能带来的颠覆性作用。例如，超级人工智能一旦实现就确实可能出现彻底重构公司法的情况。但是，在对这一颠覆性作用保持警惕的同时，也应当特别注意对现有技术的发展水平和局限性的跟踪研究。例如，在研究智能合约时，应当注意其现阶段仍然存在的“不完全”问题；在研究人工智能时，应当注意其现阶段仍然仅处在“窄人工智能”的现实；在研究去中心化自治组织时，应当注意其还无法完全摆脱中心化机构或者存在再中心化问题的现实。

　　第三，当然，商事法律在面对科学技术的发展时也不能简单地认为，其所面对的都是前所未见的调整对象，从而放弃对传统法律规制手段的使用。例如，针对人工智能参与董事会的问题，公司法的商业判断规则仍有用武之地；针对去中心化自治组织，商事组织法的LLC就可能是一个不错的地位认定方案；针对区块链上的分叉、共识等问题，信义法上的信义义务反而可能将会焕发新生。