对民法典背景下民法学教学与研究的若干思考

——赵万一教授在“民法典时代的中国民法学教学改革与发展暨民法学课程思政建设研讨会”上的发言（整理稿）

西南政法大学教授、中国法学会商法学研究会副会长

       尊敬的杜万华专委，王利明会长，各位领导、各位嘉宾，首先非常感谢各位与会嘉宾长期以来对我们民商法学科的支持；同时也非常感谢论坛和主持人小君教授给我这样的发言机会。我现在主要在进行商法学的教学和研究，对民法的教学特别是本科教学关注不多，对民法学研究的很多问题也不像在座的各位专家这样熟悉。所以我就扬长避短，从民法之外即主要从商法的视角谈一谈我对民法典及民法教学与研究的一些基本看法，以就教于各位方家。

　　中国《民法典》的颁布对我们来说具有划时代的历史意义，怎样评价它的贡献和作用都不为过。由于《民法典》对社会关系的调整具有广泛性和基础性，因此其实施不但会对未来我国的法治理念，社会治理产生深远影响，而且也会直接影响到民法和其他法律的关系，影响到民法的教学与研究。由于我们会议的主题是谈民法学的教学，因此我主要就民法典时代民法学教学与教材建设中应注意的几个问题谈一下我的看法。

　　第一，如何妥善处理民法典和民法学之间的关系。民法学作为一门科学，应当有自己的理论体系、概念体系、内容体系和逻辑体系。为此我们必须思考教材和法律之间的关系，即我们的民法学教材到底是专门针对民法典，还是应当与民法典相对脱离，建立自己独立的体系？《民法典》分为7编，教材是否也要相应分7编？民法总则中的民事责任和第七编的侵权责任编是放在一起讲还是分开讲？在编排体例上，在总则之后究竟是先讲人格权法还是先讲物权法？我们的民法学教材是叫《民法学原理》还是叫《中国民法学》？我们在教材中讲授的内容是否仅涉及我国《民法典》中规定的内容还是可以涉及其他国家民法典带有普遍性或代表性的一些内容？本科生、研究生和博士生等不同培养阶段在民法学教学内容上的区别究竟是主要表现在深度上还是广度上？这些问题都值得我们思考。刚才我注意到杜万华大法官在谈到我们民法学未来的任务时强调应从立法学转向法律注释学。这个倡议很有价值，也为我们未来的研究指明了方向。但我认为对法律的注释并不能代替对法律的研究，民法学教材不能仅局限于对民法典的注释，还是应当由自己独立的理念、价值和体系。本科教学不是单纯的法律培训，强调的应当是对民法学知识体系的掌握而不是对法典的理解和适用。

　　第二，如何理解我国民法典对其他国家民法典的传承和创新问题。刚才我注意到，杜万华大法官和王利明会长都谈到我国民法典的创新性和对世界民法制度的贡献，谈到我国民法典的中国道路、中国方案和中国话语体系问题。通过民法典的制定，我们探索了一条中国道路，也基本建立了自己的有中国特色的民法制度体系，这是一个利长远的重大创举，意义非凡。但在我们的民法学教材编写和教学过程中，有两个问题还是值得进一步说清楚的：一是我国的民法典相对于以法国民法典和德国民法典为代表的资本主义民法典其创新性究竟体现在哪些方面？有哪些具体表现？中国特色的民法制度体系的建构基础是社会主义制度，这个应该无异议，但光有这点还不够，还应思考我们的民法制度体系在目标设定，内容选择，逻辑建构，乃至制度表达上与其他国家相比究竟有哪些创新。二是相对于其他国家的民法典来说，哪些是必须传承、必须坚守的？哪些是可以创新和应当创新的？哪些又是不能突破、不能创新的？换句话说民法之所以能够独立于其他法律而存在，之所以不能被其他任何法律所取代，是因为民法有自己独特的社会使命和价值取向，有自己独特的理念和原则，有自己独有的调整手段和调整方法。这些核心价值、核心理念、核心要求既是维系民法持久存在的根基，也是保证民法作用发挥的前提，一旦被突破之后民法的独立地位就会发生动摇，其独有的社会使命也无法有效完成。那么支撑民法能够独立存在核心价值、核心理念、核心要求究竟是什么？我注意到，按照主流观点，我国民法典和其他国家的民法典相比最大的创新主要体现在两个方面：一是高度关注市场经济，紧密服务市场经济；二是充分保障人权并将人格权独立成编。这两个创新非常显著，意义也非常重大。但也可能有一定的副作用，既带来理论上的混乱。因为这两个创新点一个体现的是市场导向原则，一个体现的是以人为本的原则。而这两个原则或者说两种立法指导思想在价值导引上具有不兼容性，因为市场经济强调的是效益优先或者说是利益最大化，关注的是交易安全和物尽其用，遵循的是等价交换原则，就其本质来说是非伦理、反伦理和物本主义的，这与以人文主义、人本主义和民本主义为核心的民法的基本要求是不一致的，甚至是背道而驰的。我曾经在很多场合呼吁应当警惕市场交易规则被大量引入民法典后可能对传统民法带来的理念侵蚀、根基瓦解、规则罔替和功能错位，尽量限缩将具体市场交易规则引入民法典的范围。最近这段时间我也在研究民法典，宣讲民法典，当然我更加关注的是民法典中的市场因素，关注的是民法典将大量市场交易规则引入之后可能给我们未来的立法、司法和法学研究带来的影响。因此我们需要思考，在民法典的半数规则均为市场交易规则的情况下，我们是否还应对民法的固有价值进行坚守以及怎样进行坚守？如何妥善处理民法的伦理价值、人本理念和市场经济的效益优先理念和物本主义理念之间的矛盾和冲突。

　　第三，怎么正确理解和准确把握民法的基本原则。在民法典中直接将法律基本原则抽象上升为具体的法律条文是我们自《民法通则》以来在民事立法上的一个创造，对于指导立法和正确司法也发挥并将继续发挥重要作用，同时也是我们对世界民事立法的一个重大贡献，应当可以作为对外进行民法制度输出的重要内容。但对民法基本原则同样有几个问题值得我们进一步思考：一是民法的基本原则和法律的基本原则之间是个什么关系？现在我国《民法典》第3条到第9条规定的这些原则哪些是法律的普遍性原则？哪些是民法的特有原则？作为法律的普遍性原则，我们将其纳入民法基本原则或者说重新表述为民法的基本原则后，怎么从民法角度进行更好的解读？其在规制内容和规制要求上有什么特殊表现？如果我们还是将民法基本原则仅作为法律基本原则进行解释，那么民法典或者民法基本原则的存在价值就可能会大打折扣。我说明一下，很多学者都认为只有从第4条开始才是民法的基本原则，第3条不是，因为这条只是规定了民法对民事权利的基本态度。我认为第3条不但是民法的基本原则，而且是民法中非常重要的一个原则，它所体现的实际上是民事权利神圣原则或者说私权神圣原则。我一直认为，在民法的所有原则中，有两个原则是至关重要的：一个是民事权利神圣，再一个就是私权优先或者说私法优先原则。目前民事权利神圣原则已通过第3条体现出来，而私法优先原则则是通过第187条规定的民事赔偿优先原则，第359条和364条规定的国家和集体利益让渡原则等规定共同体现出来的。二是民法基本原则的规制对象是什么？是主体？是行为？还是内容（权利义务关系或权利）？或者是主体、行为和权利的综合？从《民法典》的表述来看好像是行为，但第4条“平等原则”规范的对象又显然落实在了主体上，强调的是主体地位的平等。实际上就主体平等来说，至少我们可以从三个方面进行理解：首先是主体资格的平等，主要强调的是主体的独立性问题；其次是对主体资格限制的平等，主要强调的是主体特定行为的准入问题；最后是主体资格和主体权利的平等保护问题，主要强调的是主体资格或主体权利的救济问题。作为其例证是，在第206条，规定的是主体地位平等，但第207条却规定的是权利保护平等。另外在对行为进行规制时，第5条自愿原则条款、第6公平原则条款和第7条诚信原则条款采取的是几乎相同的表述方式，使用的是行为规则约束条款即“应当遵守”或“应当遵循”；但第8条“合法和公序良俗原则”条款使用的又是禁止性条款“不得”，第9条“人与自然和谐发展”条款使用时倡导性约束条款，采用的是“应当有利于”的表述方式。这三种不同的表述方式在对行为的约束力上是否存在差异？三是民法的基本原则是不是必须贯穿民法制度的始终？是不是必须对所有的民法制度都发生指导或约束作用。如果按照传统的理解似乎应该是这样，否则它就不能称之为基本原则了。但如果按此标准，现有的民法基本原则中的很多原则可能就不达标了。典型的如第5条规定的意思自治原则显然是无法贯穿民法制度的所有层面，不但侵权责任领域不能适应，就是在物权法、婚姻家庭法、人格权法领域，甚至在民法总则中的监护制度，营利法人组织规则等都很难说可以有效适用。再比如说作为我国《民法典》重大创新的第9条“人与自然和谐发展原则”或称“绿色民法原则”，虽然在民法总则编、物权法编和合同法编中均有所体现，但它事实上是无法在“人格权法”“婚姻家庭法”和“侵权责任法”等编中得到体现的。即使作为民法帝王原则的第7条“诚实信用原则”也主要是作为行为规则发生作用，也很难将其适用到“人格权法”“婚姻家庭法”和“侵权责任法”等以权利实现和权利救济为目的的法律领域。如果不能对所有的民法制度都发生作用，那么这个原则是否还能称之为民法的基本原则。四是当民法基本原则对民事主体、民事行为、民事权利和民事法律关系发生作用时，是所有的民法基本原则都要对某一特定的民事主体、民事行为、民事权利和民事法律关系发生作用，还是只有个别的原则在发挥作用。或者说是否所有的民事主体、民事行为、民事权利和民事法律都要受所有民法基本原则指导和约束。如果不是，那么民法基本原则的作用如何体现？如果是，那么当所有民法基本原则都对某一特定民事主体、民事行为、民事权利和民事法律关系发生作用时，由于不同原则的作用目的、作用要求和作用后果肯定不一样，那么当这些基本原则之间发生冲突时，如何进行协调和处理就成为我们必须面对的问题。这就涉及到民法基本原则之间的关系问题，涉及到不同民法基本原则是否存在优劣、高低、强弱之分的问题。

　　第四，民法典背景下如何处理民法和其他法律之间的关系，特别时如何处理民法和商法之间的关系。按照习近平总书记在中央政治局民法典专题学习会上的讲话精神，民法典具有“固根本，稳预期，利长远”的重要作用。就民法典的内容来看，多达1260条的复杂规则不但涵盖了固有民法的内容，而且许多也涉及到其他法律领域的内容。因此民法典会对其他部门立法产生直接影响是无容置疑的。按照李建国副委员长和王晨副委员长关于《民法总则》（草案）和《民法典》（草案）的说明，我国秉持的是民商合一的立法体制。这种定位不但会影响到法律部门的划分，而且也会给我们的课程设计、人才培养带来一定的影响。很多人认为在民商合一背景下商法就被民法吸收了，商法的独立性就不存在了。我认为这个观点是值得讨论的，民法固然很重要，但民法是否能够取代其他法律包括商法，知识产权法等是存疑的。最近我也写了几篇文章，谈民法典背景下的民商合一问题。我认为民商合一并非是民商不分或民商混同，因为民商合一这个判断本身就是以承认民法和商法之间的差异性为条件的。无论从社会经济发展要求还是从各国立法的发展趋势来看，承认民商合一前提下的商法独立性都既是必要的，也是可能的。我们更需要探讨的是在民商合一背景下如何划分民法和商法之间的界限和如何处理民法和商法之间的规则衔接、冲突和协调问题。按照通常说法，民法和商法之间的关系是普通法和特别法的问题，因此在立法和法律适用上采取的是特别法优于普通法的原则。但我们不要忘了，在立法和法律适用上还有一个规则同样也是必须遵守的，即特别法的内容不能与普通法的原则和内容相抵触。因此我们需要研究作为特别法的商法在法律规则的设计上必须对民法典的规则进行突破和超越，但这种突破和超越是否应当受到限制以及受到那些限制。商法对民法突破的除规则层面之外是否还包括原则层面，换句话说，民法典中的基本原则是否都对商法发生约束力？商事立法和商事司法中一直秉持的效益优先理念或效率原则，交易安全原则，外观主义原则，效力区分原则，行为独立性原则等是否构成对民法基本原则的冲击和颠覆。

　　第五，民法典中的规则是否可以无差别地适用到所有的民事主体。我国在民事主体制度设计上采取了自然人和法人并列、并重的设计理念，无论在总则还是分则中，大多数情况下都没有区分相关规则的适用对象，因此从理论上说，在法律没有特别规定的情况下，所有的法律规则都是可以无差别地适用到自然人和法人的。这种立法指导思想严格遵循了平等要求和平等原则，但在具体适用时却可能会出现理解不一致。例如可撤销的法律行为，其适用的场景或原因是意思表示不真实或者叫意思表示错误，而意思表示不真实的发生基础乃在于自然人具有意思能力，因此这种制度就其本质来说是法律基于对自然人有限理性的假说而对其非理性行为采取的一种法律救济措施，因此这一制度就其本质来说应当有其特定的适用对象。换句话说，由于法人并无意思能力，因此其既不存在意思表示不真实的问题，同时法律对其进行的也是理性经济人的假设，所以从理论上说可撤销的法律行为是不应当适用到法人头上的。这方面的例证是，我们在第61条对法定代表人代表权的规定和第170条关于法人工作人员职务代理权的规定，显然都是遵循的法人理性经济人假设和交易安全优先理念。实际上自然人和法人不但在主体假定上不一样，而且在行为目的（生存性交易VS营利性交易）乃至行为方式等许多方面都存在很大差异，由此衍生出在行为规则，权利保护和责任承担上都有明显不同。但我们在具体制度设计时并没有区分自然人和法人，由此可能导致制度设计目的落空。例如第156条规定的民事法律行为部分无效规则，第157条规定的以赔偿代替原物返还的规则，第420-424条规定的最高额抵押规则，第429条规定的不安抗辩规则，第433条规定的情势变更规则，第440-446条规定的权利质权规则，第500条规定的缔约过失规则等，这些规定能否适用到自然人领域都是值得探讨的。

　　第六，关于民法典中的其他问题。除了以上问题外，还有两个小问题也值得探讨：一是关于习惯和交易习惯之间的关系。在我国民法领域最早将习惯引入法律的是2007年颁布的《物权法》第85条，在民法典中对习惯的法律地位作了进一步强化，不但在总则第10条中将其上升为民法的适用规则，而且在具体规则设计时也引入大量习惯规则。我国《民法典》对习惯规定的主要特点是将习惯概念和交易习惯概念交替使用，甚至在相邻的条文之间都是如此，典型的如第140条在规定沉默可否成为意思表示的形式时使用的是交易习惯概念，但在稍后的第142条在规定意思表示的解释规则时，使用的却是习惯的概念。值得注意的是，在《民法典》中涉及习惯适用的场景，除在第289条关于相邻关系的处理规则中使用的是习惯词语外，其他的规则基本上使用的都是交易习惯的概念，如321条关于法定孳息的处理规则，第509和510条关于合同履行要求规则，第888和890条关于寄存的规则等都是使用的交易习惯。作为其例外是，在第1015条关于自然人姓名的命名规则中又使用了“风俗习惯”的概念。为此需要探讨的是：究竟什么是习惯？什么又是风俗习惯？交易习惯中的是交易具体含义是什么？习惯、风俗习惯和交易习惯之间有什么区别？三者之间是一种并列关系还是一种包含关系？习惯和交易习惯在适用对象上有无差异？就现有的规定来看，除在第680条关于借贷利息约定不明时要参照交易习惯的规定明确将自然人排除在适用对象之外，其他并没有限定适用对象，因此好像可以无差别适用。但我认为，无论就其字面含义，还是就其具体适用场景来看，习惯和交易习惯显然都应当有所不同，对此我们应当高度关注。二是如何理解民法典中的其他组织概念。在我国民法典中，对于自然人之外的组织除了使用了传统民法中规范概念法人（包括非法人组织）之外还使用了一些其他概念，如第1254条使用了“机关”的概念，第1010条使用了“单位”的概念。这些概念到底是民法上的概念还是其他法律上的概念？这些概念出现在民法典中的目的何在？是否有特殊含义？这些概念和传统民法上的民事主体之间是什么样的关系？我想对这些问题不但需要民法学者做出解释，也需要其他法律部门给出回答。

　　民法典的内容博大精深，许多问题都值得我们进一步研究。鉴于时间关系我的发言到此结束，不当之处欢迎大家批评指正。谢谢大家！

　　2021年7月10日