一、我国外贸代理制度的立法沿革
　　我国外贸代理制度的法律框架主要包括《民法通则》、《关于对外贸易代理制的暂行规定》、《对外贸易法》、《合同法》、新的《中华人民共和国对外贸易法》和与之配套的《对外贸易经营者备案登记办法》。1986年的《民法通则》是我国民事法律中的基本法，由于外贸代理在性质上属于民事代理，其适用民法的有关规定。1991年原对外经济贸易部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》中指出，外贸代理制为我国具有外贸经营权的公司、企业接受国内其他的企业、事业单位或者个人的委托，以自己的名义，在授权的范围内代理外贸业务，并依法收取约定的代理费的一种外贸制度。《暂行规定》的第1条和第2条规定，可以把外贸代理划分为以下三种类型:(1)有对外贸易经营权的公司、企业在批准经营的范围内，以被代理人名义为另一有对外贸易经营权的公司、企业代理进出口业务；(2)有对外贸易经营权的公司、企业在批准经营的范围内，以自己的名义为另一有对外贸易经营权的公司、企业代理进出口业务；(3)有对外贸易经营权的公司、企业以自己的名义对无对外贸易经营权的公司、企业代理进出口业务。第一种类型的代理行为通常称为直接代理，是一种明显代理，后两种类型的代理行为通常被称为间接代理，是一种非明显代理。
　　1994年《对外贸易法》出台，将代理人与被代理人之间的权利义务以委托合同形式来规定。1999年10月1日起开始实施的《合同法》确定了代理制度的一些原则，使外贸经营活动长期存在的外贸代理制度无法可依的现象得到了改善。
　　中国在人世谈判中承诺将外贸经营权从审批制改为登记制，并在3年内取消外贸许可制度。2001年12月11日，我国正式加入世界贸易组织。《中华人民共和国加人议定书》第5条第1款规定：“中国应逐步放宽贸易权的获得及其范围，以便在加人后3年内，使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易”，其第2款规定：“对于所有外国个人和企业，包括未在中国投资或注册的外国个人和企业，在贸易权方面应给予其不低于给予在中国的企业的待遇”。鉴于此，2004年7月1日，新的《中华人民共和国对外贸易法》和与之配套的《对外贸易经营者备案登记办法》开始实施，将以往的外贸代理审批制改为登记制，即只要是依法办理工商登记或者其他执业手续的法人、其他组织或者个人，均可办理备案登记，从事外贸经营活动。而新法第二章“对外贸易经营者”第8条对外贸经营者范围的划定，“本法所称对外贸易经营者，是指依法办理工商或其他执业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人”，首次将自然人纳入到对外贸易的经营主体中。
　　二、我国外贸代理制度的立法缺陷分析
　　我国自1984年开始推行外贸代理制度以来，形成了包括直接代理、间接代理、部分披露本人身份的代理和不披露本人身份的代理等多种形式的外贸代理模式，逐渐形成了具有中国特色的外贸代理制度。我国目前通用的代理方式为间接代理的一种—佣金代理，即代理公司充当生产企业和国际市场的中介，根据其固有的销售渠道开拓市场、寻找客源，并按照生产企业的产品定价推销其产品，根据销售额提取佣金和代理费。在这种销售模式下，委托方与代理方多为临时组合，难以形成长期稳定的合作关系，增加了代理成本。且代理人往往比被代理人掌握更为全面的市场信息，信息不对称加大了被代理人的履约风险，也同样使代理人面临巨大风险，如最终用户刻意吹嘘欺诈，被代理人盲目签约，最终用户与被代理人内外勾结等。而在我国外贸代理实践中，委托人与代理人之间往往不签订委托协议，多为仅有标的货物而无确定双方委托代理关系及相应责任文字的定货单形式。
　　（一）外贸代理相关法律法规不健全
　　法律法规不健全是导致我国外贸代理制一系列问题的根本原因。规范我国外贸代理行为的诸多法律法规中，法律地位最高的是《民法通则》，但其对外贸代理的规定仅限于直接代理。相对于《民法通则》来说，《暂行规定》更为全面一些，但它是法律规范，其法律效力有限，且由于其修订时间较早，其中的一些规则和作法已不适应外贸发展的实际需求。《对外贸易法》虽然将代理人与被代理人之间的权利义务以委托合同来规定，但仍然没有将外贸代理的概念、类型以及不同代理行为当事人的权利义务关系进行全面规定。《合同法》确定了代理制度的一些基本原则，缺乏细化的可操作性的规定，且其仅限于合同行为，在无委托代理合同的情况下则形同虚设。以上种种未能对外贸代理行为提供全面充分的法律依据，相关争端各方借以申诉的法律保障不齐备。
　　新的《中华人民共和国对外贸易法》打破了原来由政府垄断外贸经营权的做法，与国际接轨将外贸代理行为作为普遍的国际商事代理行为，利用国内民商法加以规范。鉴于我国实行民商合一的立法体制，又缺乏《民法典》这一基本法的指南，有关代理的一般法律制度散见于各种法律法规、行政法规、行政规章和司法解释，其对外贸代理的法律关系的解释并不系统全面。
　　（二）法律法规对外贸代理的范围界定不统一
　　从我国外贸代理制形成的过程来看，我国的外贸代理制有很多的法律法规可以遵循。但事实上，如此多的法律规范没有哪一部明确、具体、详细地阐明有关外贸代理制的问题，以致在出现纠纷时，当事人须牵强地去寻找法律依据。
　　而不同法律在规范外贸代理行为时，它们之间本身就存在冲突。根据《暂行规定》中对外贸代理类型的划分，可以看出《暂行规定》是认可间接代理行为的，即代理人可以不公开自己的代理身份而以自己的名义对外进行外贸业务。但根据《民法通则》第63条的规定，“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任”，可见，《民法通则》只认可直接代理。显然，《暂行规定》和《民法通则》在代理行为的认同方面口径不一。而我国《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人”。此规定强调第三人是否知情这一点，如果第三人并不知晓委托人与受托人之间的代理关系，那么该条款是不适用的，除非委托人愿意直接进入到进出口合同关系中，否则只能以普通的买卖关系来处理。
　　（三）外贸代理概念过于狭窄
　　从法律的角度来说，由于受日本、德国等大陆法系国家的影响较大，因此在大陆法与英美法之间，我国民法上对代理的规定更倾向于大陆法，据此我国民法上的代理概念仅有关于直接代理的规定，即过分拘泥于代理人必须公开自己代理人身份的而以被代理人名义从事代理行为的“名义标准”。而实际上，随着我国经济的飞速发展，在对外贸易中我国外贸代理已经形成了多种形式的外贸代理模式。又由于外贸代理登记制下放了外贸经营权，但国内有能力直接对外开展进出口贸易的企业毕竟是少数，这导致在实际业务中我国外贸代理大部分实行的是间接代理，因此，从某种意义上来说，我国实践中的外贸代理制更倾向于英美法中关于代理的规定。可见民法中对代理的规定已经脱离了实践，对代理概念的规定过于狭窄。
　　（四）代理人和被代理人权利义务失衡
　　从《暂行规定》的有关规定看，代理人与被代理人之间的委托协议和代理人与第三人之间签订的贸易合同是两个相互独立的合同，被代理人和第三人之间不能直接行使权利，所以处于中间位置的代理人既要对被代理人履行合同义务，又要为第三人承担履约责任，而在实践中，根据外贸代理合同的有关规定，实际履行合同的责任双方是被代理人与第三人。因此，一旦被代理人或者第三人违约，代理人就要承担双重责任，而其代理费用一般仅为成交总额的1％-3％。代理人的风险与预期收益严重失衡。
　　另一方面，从被代理人的角度来看，根据《暂行规定》对委托人的权利与义务规定中的第3条，即使代理人允许被代理人参加与外商的贸易谈判，但被代理人却没有对合同的决定权，即被代理方并不能对外询价并自作主张地制定一个有利于自己的贸易合同，而这一切全部由代理人代办。而且由于被代理人与第三人之间不能直接行使权利，所以一旦第三人违约，被代理人只能通过代理人向第三人追究责任。而外贸业务实践中，代理人出于对自身利益的考虑，如为了维持与外商的长久合作，未必会积极地为被代理人谋取利益，这造成了当事人之间权利义务的错位。
　　（五）代理行为双方当事人行业道德意识薄弱
　　在当今社会，追求利润的最大化对于一个企业来说本是无可厚非的，但在国内代理业务中，由于被代理人的行业道德差所引发的收汇风险、质量风险已变得越来越大。而对于被代理人来说，由于一些代理人运用不正当手段套取生产企业的商业秘密，严重损害了被代理人的利益。《暂行规定》中对受托人的权利与义务的规定中的第3条，“受托人应向委托人提供受托商品的国际市场行情，并及时报告对外开展业务的进度及履行受托人的义务的情况”，虽然规定了代理人的义务，但由于行业道德意识薄弱，很少有代理人会如实履行义务，这显然加大了生产企业的代理风险。
　　三、我国外贸代理制的完善方法
　　我国外贸代理实践中所出现的问题显然是由于外贸代理制度立法不完善所造成的，不合理的社会制度会加大社会成本。因此，解决我国外贸代理制中现存的问题已迫在眉睫。
　　（一）修善《民法通则》，充分落实新修订的《中华人民共和国对外贸易法》和《合同法》
　　针对《民法通则》立法滞后的实际情况，首先应扩大民事代理的法律概念，使其更加符合我国外贸代理发展模式。新的《对外贸易法》及《对外贸易经营者备案登记办法》的实施从根本上取缔了我国外贸代理中的行政干预，使我国的外贸代理制实现了“真正的自我”，达到了国际上通行的没有行政管制色彩的外贸代理制度。《合同法》的出台促使外贸代理制逐渐走上有法可依的康庄大道。至此，外贸代理从业人员要充分落实这两部法律，使其切实发挥作用，为我国外贸代理制的发展扫清障碍。
　　（二）完善相关立法，建立一个健康有序的市场
　　众所周知，一个健康有序的市场环境可以建立外贸代理的有序竞争，并达到当事人自觉规范自身行为的目的，从而降低或弱化在外贸代理中有关道德风险的问题，从某种程度上来说，也就有效地保护了当事人的合法权利。但从法律的角度来讲，仅仅完善一、两部外贸代理的法律是远远不够的，要建立健全所有与之相关的法律法规，并使它们的规制趋于一致，且与国际法律制度的发展趋势保持协调一致。为此，我国应制定更加具体化的法律法规，如加紧制订民事代理和商事代理合一的《民法典》，将有关代理的一般法律制度纳入其总则，为《合同法》的相关规定，如介入权、选择权等提供法理基础，使代理概念科学化、系统化，更好地发挥代理法律制度在我国对外贸易中的作用。
　　（三）加人《国际货物销售代理公约》，与国际代理制度接轨
　　由于大陆法系和英美法系在代理概念理解上存在差异，在国际贸易实践中引发了许多难以解决的争议。为了实现对国际代理立法的统一，国际上制定了几个有关代理的公约，其中最重要的是由罗马统一法协会起草完成，并于1983年2月15日通过的《国际货物销售代理公约》。《代理公约．》协调了两大法系在代理人和第三人之间关系的不同规定，摒除了两大法系中不合理的理论，目前虽因未获得足够数量的国家核准而生效，但由于其存在的合理性，其最终生效也已成为必然。《代理公约》受到了很多国家法律的认可，一些国家如法国、意大利已据此改变了其原先在代理上的严格规定。《代理公约》反映了国际代理领域公认的法律原则，体现了当事人的意思自治，这与我国法律中的基本原则大体相融，因此我国应加人《国际货物销售代理公约》，采取较为广泛的代理概念，应用“责任标准”来界定代理行为的后果归属，以促进我国国内相关立法的统一。
　　登记制外贸代理制度是一种服务型的代理制，畅通委托人和代理人之间的信息传递通道可有效消除外贸代理纠纷。政府应加强政策规范和引导，努力为外贸代理市场创建一个更加透明的行业环境。对于被代理人来说，“E时代”发达的网络系统为其提供了极大的便利，被代理人足不出户就可以了解全球的贸易信息及代理人通过银行、行业协会等中介机构进行的资信等级评定等，这样被代理人就可根据服务质量、代理公司信誉、代理费用、履约能力、销售渠道、市场开拓能力等选择代理人，从而大大减少信息不对称引起的损失。从被代理人和代理人双方来讲，双方在签订合同时应更坦诚地进行信息交流，被代理人应该向代理人披露第三人的相关信息，并依法依理行使其抗辩权利。

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