一、与时俱进——新破产法立法思想的创新

　　新破产法之新，首先在于立法思想即立法宗旨的创新。它以市场经济规律为立法基点，确定法律基本制度的设置，并在第一条规定，立法的目的就是为保护债权人与债务人的合法权益。而旧破产法则将“促进全民所有制企业自主经营，加强经济责任制和民主管理，改善经营状况，提高经济效益”等与破产法无关的社会目标列在立法目的之首位。立法思想与宗旨的不同，反映出人们对破产法社会作用的不同认识与预期。

　　破产法的本质调整作用，是保障债在债务人丧失清偿能力时的公平实现，解决多数债权在债务人有限财产上发生竞合的清偿矛盾，并设置和解、重整制度以挽救有再生希望的债务人，维护全体债权人和债务人的合法权益及社会利益，保障经济秩序。不能将破产法因调整债务关系而间接体现出的一些社会效应，理解为立法的根本动因，否则，将使破产法在制度设计与实施中承担一些其不应有的社会职能，妨碍了其本质调整作用的发挥。

　　有违反担保法等法之嫌、损害债权人利益的政策性破产被新破产法限期终止，对破产企业职工利益的维护将更多地依靠劳动法、社会保障法等解决。但这一重大社会政策的改变必然发生利益矛盾，导致新破产法迟迟难以出台的担保物权与职工债权何者应优先受偿的争议便是突出表现，这也反映出计划经济影响下的传统观念、社会保障制度不健全的客观现实与市场经济立法的理想模式之间的强烈冲突。

　　新法施行之后，我们必须根据新立法思想改变执法方式，包括纠正过去在政策性破产下形成的错误思维定式，以及因此形成的不规范习惯做法。过去，一些地方法院以职工无安置方案、安置费用为由拒绝受理案件尤其是债权人申请破产的案件，这在政策性破产中或许是正确的，但在新破产法实施后的依法破产程序中必须改正。要积极抵制、化解政府可能出现的不正当行政干预，明确法院的主导地位与绝对权威，摆脱法院在破产案件中仅是政府附庸的错误定位。在破产财产的处分与分配中，要贯彻债权人利益最大化原则，不允许以低价处分破产财产或以其他损害债权人利益的方法换取对破产企业职工的安置。职工安置不属于破产法调整，是地方政府应解决的社会问题，不能再成为阻碍破产案件顺利受理与进行的障碍。

　　二、折中方案——职工债权与物权担保债权清偿顺序的协调

　　职工债权与物权担保债权何者清偿顺序优先的争议，曾影响到破产法的顺利通过。新破产法第一百三十二条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”

　　新破产法以“老事老办法、新事新办法”的折中方式解决了实践中的难题，虽然在过渡期间内还可能出现职工债权优先于担保物权受偿的现象，但随着遗留问题的解决，我国的破产制度将较彻底地告别非市场化因素的干扰，对市场经济秩序起到长远的保障作用。

　　在对这一规定的理解与执行中需注意：第一，可优先于担保物权受偿的职工债权，是在新破产法公布之日以前发生的债权。立法以债权的发生时间而不是案件的受理时间作为分界线，所以，发生在前的职工债权在新法公布后受理的破产案件中也可优先受偿。第二，在新破产法实施后受理的破产案件中，可能出现在新法公布日前后均有职工债权发生，部分有优先受偿权、部分没有优先受偿权的现象。这时如破产企业仍有无担保财产，该财产要先清偿处于第一顺序的职工债权，无论其是否有对担保物权的优先权。由此产生一个新的清偿顺序问题：如以无担保财产先清偿发生在前的有优先受偿权的职工债权，待清偿发生在后的无优先受偿权的职工债权时，无担保财产可能已经被分光，而其余职工债权对担保财产又无优先受偿权，最终便得不到清偿；如先清偿发生在后的无优先受偿权的职工债权，发生时间在前的有优先受偿权的职工债权虽然未能从无担保财产受偿，但仍可以从担保财产受偿，职工债权可获得最大限度的清偿，但担保债权人的利益则受到损失。

　　从我国的商务习惯看，在对同一债权人多项债权不足清偿时，通常均按照债权发生时间的先后顺序清偿。笔者认为，对职工债权也应依发生时间顺序清偿，不应以有无优先受偿权确定清偿顺序，尤其是刻意颠倒顺序清偿，方可保公平。

　　三、打击欺诈——破产撤销权与无效行为制度

　　在司法实践中，破产欺诈行为十分严重，不仅侵害债权人利益，损害职工利益，而且破坏了诚实信用原则与经济秩序。为打击破产欺诈行为，新破产法中设置了较旧法更为完善的撤销权与无效行为制度，纠正了旧法对违法行为定性混乱、列举不全、时效期间过短、法律责任缺失等问题。

　　撤销权是指破产管理人对债务人在破产案件受理前的法定期间内进行的欺诈逃债或损害公平清偿的行为，有申请法院撤销的权利。新破产法第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”

　　破产无效行为则是针对民法通则、合同法中规定的无效民事行为在破产程序中的表现特点作出的强调性规定。新破产法第三十三条规定：“涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。”

　　新破产法规定了对破产无效行为、可撤销行为的民事责任和刑事责任，取消了旧法对企业人员不切实际的行政处分规定。第一百二十八条规定：“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”第一百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”今年6月通过的刑法修正案（六）中规定，“实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的”，要追究刑事责任。

　　适用范围、重整制度

　　全国人大财经委  翟  炜

　　一、破产法的适用范围

　　旧破产法规定，破产程序仅适用全民所有制的企业法人。民事诉讼法第十九章“企业法人破产还债程序”则适用于非全民所有制的企业法人。虽然两部法律合在一起的适用范围是所有的企业法人，但由于适用的法律不同，造成立法体系混乱、规则不明、相互不协调等问题。

　　根据新破产法第二条规定，该法适用范围为企业法人。虽然立法没有扩大原破产制度的实际调整范围，但将两法之规定统一，解决了法律体系与适用之矛盾，使破产程序可更为规范地进行。

　　此外，为缓解其他非法人型企业和社会组织的破产无法可依的问题，新破产法第一百三十五条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”新修订的合伙企业法第九十二条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”据此，合伙企业的破产应当参照适用新破产法规定的程序。但由于合伙企业的破产与法人型企业的破产存在一些不同之处，如因普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，所以，破产原因不应采用资不抵债的概念；合伙企业与其普通合伙人均丧失清偿能力、不能清偿到期债务时，如何解决彼此债权人之间的清偿顺序问题等等。所以，真正要做到能够参照新破产法适用，解决非法人企业与组织的破产清算，很多具体问题还需要最高人民法院制定相关的司法解释解决。

　　自然人不属于新破产法的调整范围。但在实践中，自然人因丧失清偿能力而破产的事实状况早已频频发生，也迫切需要立法调整。此外，因合伙企业、个人独资企业的合伙人或出资人对企业债务承担无限（连带）责任，合伙企业、个人独资企业的破产，难免要涉及到其合伙人或出资人的连带破产，更需要立法协调解决。所以，对自然人适用的破产立法也应当尽快制定，以消除法律调整空白，更好地维护社会经济秩序。

　　二、重整制度

　　新破产法创建了重整制度。重整指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人企业，通过对各方利害关系人的利益协调，借助法律强制进行营业重组与债务清理，以避免破产、获得再生的法律制度。我国重整制度的适用范围为企业法人，由于其程序复杂、费用高昂、耗时很长，故实践中均适用于大型企业，中小型企业则往往采用和解程序。

　　旧破产法中规定有和解与整顿制度，但其本质是行政整顿，已不适应市场经济防范企业破产之需要，故新破产法以各国公认预防破产最为有力的重整制度取而代之。重整制度是破产法价值取向发展中的一次突破，体现国家公力透过司法程序对经济活动的一定干预，更注重保护社会整体利益。

　　新破产法的重整制度具有以下特点：

　　第一，重整申请时间提前、启动主体多元化。提出破产与和解申请，以债务人已发生破产原因为前提，而重整申请则在债务人有发生破产原因的可能时即可提出。不仅债务人、债权人可提出重整申请，债务人的股东也可在一定条件下提出。根据新破产法第一百三十四条的规定，国务院金融监督管理机构也可以向人民法院提出对金融机构进行重整的申请。

　　第二，重整程序适用优先。在同时存在破产、和解与重整申请的情况下，重整申请优先受理。重整程序启动后，所有执行程序、清算程序和和解程序均中止或终结，重整程序优先适用。

　　第三，参与重整活动的主体多元化、重整措施多样化。债权人包括有物权担保的债权人、债务人及债务人的股东等各利害关系人均参与重整程序的进行。重整企业可运用多种重整措施，达到恢复经营能力、清偿债务、避免破产的目的，除延期或减免偿还债务外，还可采取核减或增加注册资本，向特定对象定向发行新股或债券，将债权转为股份，转让营业或资产等方法。重整的目的在于维持公司之事业，而不限于公司本身，故必要时还可采取解散原有公司、设立第二公司或采取公司分立、与其他公司合并等方法。

　　第四，担保物权受限。在重整程序中，物权担保债权人的优先受偿权受到限制，这是其与破产法上其他程序的重大不同之处。限制担保物权的目的，是为保证债务人不因担保财产的执行而影响生产经营，无法进行重整。

　　第五，重整程序具有强制性。只要债权人会议各表决组及股东组以法定多数通过重整计划，经法院批准，对所有当事人均具有法律效力。而且，在未获全部表决组通过时，如重整计划草案符合法定条件，债务人或者管理人可以申请人民法院予以批准。法院可在保证反对者的既得利益不受损害等法定条件下强制批准重整计划，以避免因部分利害关系人的反对而无法进行重整。

　　第六，债务人可负责执行重整计划。除非债务人存在破产欺诈、无经营能力等情况，在重整期间，经债务人申请、法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。这一规定可以消除债务人对重整的抵制因素，保障其合理的既得利益，促使其在发生债务危机时尽早申请重整，以减少债权人的损失。而且，相对于由律师、注册会计师等出任的管理人，债务人更为熟悉企业的经营与业务，由其负责重整计划的执行，成功的可能性较大。

　　但在适用重整程序时，法院要严格把握受理标准，不要让重整制度变成债务人阻止债权人实现权利的手段，偏离其立法宗旨。

　　管理人制度、金融机构破产

　　最高人民法院民二庭  钱晓晨

　　一、管理人制度

　　管理人是在破产程序中根据法院的指定负责债务人财产的管理、处分、业务经营以及破产方案的拟订和执行的专门机构。旧破产法未规定管理人制度，而设置了与之近似的清算组。旧破产法中的清算组制度有诸多弊端，其成立较晚，出现监督盲区；组成人员主要从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定，行政色彩浓厚，存在地方保护主义隐患，影响其公正性；其成员兼职工作，无报酬，效率低，责任心差，难以追究法律责任。所以，新破产法创设了管理人制度。

　　管理人的确定主要有三种模式：一是由法院指定；二是由债权人会议上选任，在第一次债权人会议前由法院指定临时管理人；三是由债权人会议和法院结合确定破产管理人。新破产法规定，管理人由人民法院在受理破产案件时指定，债权人会议认为其不能依法、公正执行职务或有其他不能胜任职务情形的，可申请人民法院予以更换。

　　新破产法规定了三种形式的管理人，即清算组、律师事务所等中介机构以及中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员，指定管理人以中介机构为首选形式。保留清算组作为管理人，一方面是因新法实施时，原受理的破产案件已指定了清算组，由其继任管理人可保证案件处理的连续性；另一方面是有些破产案件在不便或不宜（如政策性破产）指定中介机构为管理人时，可沿用清算组模式。以中介机构中的个人为管理人，需根据案件的具体情况决定。不同的案件采取何种管理人模式，可由最高人民法院在司法解释中规定。

　　新破产法未具体规定管理人的执业资格与考试制度，立法中倾向性意见是以专业培训合格作为取得管理人执业资格的前提，不设置资格考试制度。新破产法第二十四条规定，有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚；（二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。但对是否所有律师事务所、会计师事务所都可作为管理人，以及破产清算事务所是否应当具备一定条件才能成为管理人，需要最高人民法院作出进一步的规定。

　　新破产法对管理人的职责既作有一般性规定，也作有具体规定。如管理人实施对债务人的不动产所有权、采矿权、土地使用权、知识产权等财产权以及全部库存或者营业的转让、借款、设定财产担保、收回担保物等重要管理行为，应当及时报告债权人委员会，经其许可，未设立债权人委员会的，应报告人民法院。在第一次债权人会议召开前，管理人有上述行为之一的，应征得法院的许可。在企业重整时，由债务人提出重整计划草案的，管理人需监督债务人对财产的管理和营业事务以及重整计划的执行。

　　管理人的报酬由法院决定，债权人会议对此有异议的，有权向人民法院提出。管理人的报酬作为破产费用可优先支付，实践中可以根据破产案件的进程和工作效果分期支付，但应在破产财产中作足够预留。管理人应当勤勉尽责，忠实履行职务，因玩忽职守或其他违法行为造成债权人、债务人或者第三人经济损失的，应当承担赔偿责任。

　　二、金融机构破产

　　如何规定金融机构的破产，是新破产法制定中的一个重要议题。金融机构的破产具有特殊性，作为与国计民生密切相关的准公共企业，其经营依赖于公众信任，个别金融机构的经营风险具有传导和扩散效应，易引发局部或系统性的金融危机和群体事端，造成社会动荡，故金融机构破产时多需对业务转让作出特殊安排。金融机构掌握大量的客户资产，如被其挪用侵吞，需采取特殊的保护机制。金融机构的风险处置政治敏感度高，直接影响到国家金融秩序与政府信誉。因此，发达国家一般通过证券投资者保护、存款保险、保险保障等机制保护客户的利益，防止系统性风险的蔓延。

　　新破产法在总结我国金融机构风险处置实践的基础上，对金融机构破产作出原则性规定。一是赋予国务院金融监督管理机构对金融机构提出重整或破产申请的权利。这是因为随着经济多元化发展，金融机构的股东成分复杂，出现风险时股东会议往往难以召开，不能形成是否向人民法院提出破产申请的决议，债权人为获得个别清偿往往也不愿提出破产申请，导致无法启动破产程序。而对有风险的金融机构采取处置措施，是国务院金融监督管理机构的职责，参考国外的立法，授予相关监管机构以重整或破产申请的权利有利于金融风险的化解和破产程序的启动。

　　二是规定国务院金融监督管理机构在破产申请受理前，可以向人民法院申请中止以金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。由于破产法对金融机构破产的特殊性问题未作规定，使其难以直接进入破产程序，往往需要先由国务院金融监督管理部门采取一定的风险处置措施，以充分保护储户、投资者等群体的利益。这就需要事先为其创造一个相对平稳的司法环境，最关键的措施就是“三中止”的司法政策。“三中止”政策是指由最高人民法院发布通知，在一定期限内，对以风险处置阶段金融机构为被告的民事案件，尚未受理的暂缓受理，已经受理的中止审理，对其作为被执行人的案件中止执行。这一措施在各类金融风险处置工作中发挥了一定的积极作用，但对债权人的利益也造成一定的损害，引起争议。新破产法在对金融机构破产法律制度进一步完善以前，将“三中止”的司法政策以法律的形式规定下来，予以沿用，对金融机构的前期风险处置和与破产程序接轨至关重要。

　　三是授权国务院依据本法和其他有关法律的规定制定有关金融机构破产的实施办法。国务院可以以行政法规对金融机构进入破产程序前的风险处置、金融机构破产的一些具体实施措施以及重整程序中重整后企业是否符合金融监管法律、法规规定条件的审查等作出规定。

vvv