一、我国商事能力制度的研究现状
　　当前，我国的民商法学界，关于商事能力理论的研究，主要观点有：
　　（一）否定说
　　自近代以来所确定的商业自由原则，业已成为现代商事主体法的基础，而民事主体固有的民事权利能力与行为能力，正是其在商事领域承担这种自由的法律技术载体。这意味着，民事主体从事商业经营活动的法律上的正当性，根源于由其民事能力所承载的伦理属性和自由，而无需依赖于外部法律的法律“拟制”或者公共权力享有者的“确认”。因此，并无超越于固有的民事能力之上的“商事能力”。[1]笔者认为，该种观点过于夸大民事规则的普适性的调整功能，漠视商事关系和商事活动的特性，漠视既存商事活动对商事能力制度的诉求，最终必将损害对商事关系的有效调整。
　　（二）特殊的民事能力
　　商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备商事能力者应以具备民事能力为前提，但具备民事能力并不必然具备商事能力，从这个意义上说，商事能力是一种特殊的民事能力。[2]笔者认为，该种观点的问题在于：1．商事能力意味着新的法律人格或新的主体被创设，这一法律主体与其他法律主体既相区别又相独立。民事主体成为商事主体是一种法律人格向另一法律人格的转变，这是一种质的变化，而不是同一法律人格获得或附加了先前不具有的特殊身份或资格。2．对于公司、合伙企业等商主体成立而言，其并不是先取得民法上的主体资格再去取得商主体资格，而是一步经登记直接取得商主体资格，所以说具备商事能力并不以具备民事能力为前提。[3]3．民事主体的范围和商事主体的范围并不一致，如果认为民事能力是商事能力的基础，就会人为地缩小商主体的范围，否认已经由立法所承认的合伙企业和个人独资企业的商主体的法律地位，这在理论和立法上都是无法自圆其说的。[4]
　　（三）仿民说
　　商事能力是指商主体依法承受商事权利和商事义务的资格和能力，包括商事权利能力和商事行为能力。[5]此种观点系目前我国商法学界的主流观点。但是，该种观点对商事能力的阐释，完全是依照民法对民事能力的界定展开的，简单地照搬照抄民事能力的规定。商法作为一个学科独立存在，在我国系不争的事实，但是，关于商法基础理论的研究却较为薄弱。同时，我国现行的商法基础理论研究，在研究方法上，几乎是民法原理、术语的简单套用，仅仅是在民法术语之前加上“商”或“商事”，如商事主体、商行为、商合伙、商事买卖等。笔者认为，商法作为民法的特别法，其价值取向和制度设计上确有不同于民法之处，简单地以传统民法的思维考虑商事领域的一些问题，或者有违商事立法精神，或者无法找到适当的解决方案。[6]因此，今后对商法的研究，必须摒弃“大民法”的思维，力求研究方法上的创新及研究成果的科学性。
　　综合上述不同的观点，商事能力的概念和范围有无必要界定，并不取决于在立法体例上采取民商分立还是民商合一。作为法律要素，法律概念是指在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴，法律概念是适用法律规则和原则的前提。[7]因此，有无必要在立法上明确商事能力的概念并界定其范围，取决于以下两个因素：一是能否通过商事能力这一概念抽象，把各类具有某种共同属性的商主体加以涵盖；二是在现实社会生活中，是否需要仅适用于商主体的一些法律规则。笔者认为，随着社会的发展，每一时代都要涌现出一些新的财产关系和人身关系，即新的法律关系，试图继续地用传统民法的原理、制度加以解释是不理智的，也是不现实的。每一特定的身份群体均有特定的群体利益诉求，私法必须作出回应。不同的人应当区别对待，不同结构的主体制度可以提供不同的制度功能，人类的多元化利益追求需要不同的主体制度框架予以满足，需要性质迥异的主体制度为不同类别的人划定利益份额，为不同的角色制定行为规则。[8]因为，不同类型的法律主体有其特殊的法学构造和表达方式。很显然，以一种主体制度的特征来检验另一主体制度，不会得出具有说服力的结论。因此，为更好地调整商事关系，重构商事能力理论成为必然。笔者认为，商事能力，是指商主体在从事商事营业中所应具备的资格，商事能力包括商事权利能力、商事营业能力与商事责任能力。
　　二、商事能力制度的特质
　　（一）商事能力的目的系维护“团体利益”
　　民事主体与商事主体追求有异，则于法律技术上自然亦应区别对待。民法中一个占主导地位的原则是对行为能力欠缺者的保护，也就是说，对未成年人与精神功能不健全的人的保护原则。这些人受到保护，不能单独实施其行为。因为，有些寡廉鲜耻的人在与这些行为能力欠缺者订立合同时，有可能利用他们的弱势地位。因此，民法规定，行为能力欠缺者要由“有能力人”来协助或者代理，才能进行民事活动。[9]无民事能力人实施和限制行为能力人依法不能独立实施之民事行为，属无效民事行为。[10]
　　商法的观念则很不相同，有时，商法完全排除行为能力欠缺者从事商行为，例如：票据行为人要求具备完全行为能力[11]、商主体之管理人员亦须为完全行为人[12]等，此种设计特性，由商法保障交易安全之功能和任务决定。有时，情况又完全相反，商法拒绝考虑当事人的无能力。[13]例如：有限责任公司或者股份制公司，不会因为某一股东无能力而无效。[14]因此，商法与民法的规则并不一致，商法对第三人的保护优先于对无能力人的保护。
　　因此，商法对交易之关注远胜于对人之关注。若认可民法之能力重在保护能力欠缺者之利益与自由，则商法对能力制度之处理，完全可谓之对交易之保护。于是，“当逢及对第三人保护与对无能力人保护冲突时，民法规则优先选择后者而商法规则优先选择前者”。[15]
　　（二）商事能力的载体系“经济人”
　　如果我们用非抽象的生活世界的视角看待民事主体与商主体，会觉得二者差异很大：为什么民事主体负担债务时，承担无限责任（甚至是连带责任），但是，作为公司的股东对公司债务仅承担有限责任？股东的风险有限而利润无限是否合理？[16]
　　上述问题的答案在于，民事主体与商主体的构造基理不同。民事主体的逻辑元点是伦理人。“伦理人”概念的内涵是：“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责任地决定他的存在和关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”[17]从哲学的角度，民事能力构造的意义在于，通过设定一个人格体的世界来达到控制个体的目的，并为个体提供其需要的保护。因此，民事能力制度的宗旨在于个体的保护。
　　与之相对应的是，商主体的逻辑元点是经济人。商人被视为为了达到其营利目的而“进行最合理的行为的人”，因而是不需要法律来“监护”的“我行我素的人”。[18]从商法规定商事能力的立法目的来看，主要有两种最基本的功能诉求：一是保护商主体及其出资人的利益，以满足人们追求效率的需要。商法的绝大部分规则，目的都是为商主体实现营利提供方便，如：缄默视为承诺、商法中的证据自由、短期时效以及外现主义原则等；二是通过身份规制满足保护弱者、抑制强者以实现公平的需要，[19]即商人须承担社会责任。商人具有专业的商事能力，成为强势群体，他们是商业游戏规则的制定者、掌握者，处于主动地位。商法需要对商人这种强势身份进行抑制，以保护信息匮乏、易受欺诈的消费者、劳动者等被广泛卷入商事关系中的弱势群体，客观上也促成了消费者权益保护法、劳动法、产品质量法、食品安全法等社会法的制定。
　　具体到我国，受“重农抑商”、“贱商”、“重义轻利”等多种不利因素的制约，我国的商事立法更多地强调对弱势群体等相关利益者的保护（即商人的社会责任），而忽略了商人自身利益的保护，从而在相当程度上阻碍了我国经济的发展。
　　（三）商事能力必须依法获得
　　在民法中，“能力是规则”[20]其意义是说，达到意思能力的任何人都自动地有资格享有自己的一切权利，并且有资格实施一切民事生活之行为。原因在于，既然一般民事主体进入市场进行交易的目的主要是为了满足自己生活的需要，并且这种分散的交易一般不会影响市场安全，故法律对民事主体不加以准入限制，因为生存乃是第一要义。与此相反，商人的存在关乎社会整体之稳定与交易之安全与否。为了保障交易安全，商人不同于民事主体，它不能自然而然地产生，必须具备特别的条件，即商事能力，商事能力的核心为营业能力，营业能力的必备要素是具有营业财产、有自己的商号、依法设置商业账簿、必须进行登记等。因此，基于对商事能力之促成以及变化进行规范的必要，从而使商人人格法定原则成为整个商事实践以及商法制度的重要内容，以避免营业失范现象的衍生。
　　三、商事权利能力
　　商事权利能力，是指商主体依照商法的规定，成为商主体的资格。商事权利能力存在的意义在于，法律应该赋予哪些人经商的资格，取得商事权利能力的自然人或社会组织将成为商事法律关系的主体。反之，没有商事权利能力的人，将不得成为商主体，不得进人商事领域，参与商事交易，其实施的行为所引发的法律关系，只能作为民事法律关系看待。[21]
　　商法以“工商自由”原则为主导，“经商自由”具有宪法价值。原则上，“进入商界”并不需要经过任何行政批准手续，即不存在“挑选”，也不存在数额的限制。但是，鉴于营业行为具有较高的风险性，从维护交易安全和商人自身利益的角度出发，商法对商事主体资格的规定严于民法对民事主体资格的规定。因此，认为：“商法几乎全盘接受民法关于权利能力的规则和理论，而无特别规定”[22]的观点是值得商榷的。商主体的权利能力，大致涉及两方面的问题，即积极资格和消极资格。所谓积极资格是指可以成为商主体，从事商事经营的资格条件，因为现实中存在各种形式的商主体，对商主体的积极资格可以在各种商主体单行法中加以规定。所谓消极资格指禁止成为商主体或设立商主体的条件。对商主体的消极资格问题在《商法通则》中进行规定，因为消极资格要适用于所有的商主体，如国家政府机关、部门、军队不能经商，国家公务员、法官、检察官、人民警察等人不能经商。[23]
　　一般来说，各国关于商事权利能力的取得途径主要有以下两种：一是通过商事登记，取得商事权利能力；一是通过商行为的实施，取得商事权利能力，这主要是对法定商人和小商人而言的。关于商事权利能力的消灭，各国商法一般规定，商事权利能力因注销登记而消灭。在实证意义上，根据平等原则，商主体的法律地位是平等的，不同的商主体应具有平等的商事权利能力。
　　四、商事营业能力
　　（一）商事行为能力制度之批判
　　如前所述，目前的我国商法理论均众口一词地认为商事能力制度包括商事行为能力制度。笔者认为，认为存在商事行为能力制度的根源在于我国目前的商法学研究仍处在传统民法的阴影中。因此，将商人与自然人作简单类比，将自然人的一切制度简单照搬于商人。众所周知，行为能力概念和制度本身就是为了自然人而准备的，它是为了“保护意志薄弱之人”。[24]实际上，商主体无自然人一样的先出生，后获得行使自己权利的心智条件的过程，因而，无必要既有权利能力，又有行为能力。妄谈商人的行为能力是比附自然人能力制度进行的，实无必要，[25]法律追求的应该是社会价值的实现，而不是机械的类比技术。
　　现代各国的商法对商人的假设均是“强有力的智者”，商人被推定为在商务方面是有能力、有经验的。商法乃是强者之法，[26]因此，关于行为能力、意思表示瑕疵、对“意思表示自由”等传统民法的制度，均不能适用于商人。既然商人与普通的个人所追求的目的不同，所以用以达到各种不同目的的立法技术，自然也就各不相同。鉴于民法中的行为能力制度系为了保护那些心智不全的弱势群体本人的利益，而与此相反，商法的各项制度均系围绕着交易安全及第三人利益的保护展开。因此，笔者认为，商事能力制度中不应该存有所谓的商事行为能力制度，否则，必然会牺牲交易安全和第三人的利益，必然会违背商法奉行的效率优先兼顾安全的立法宗旨。
　　（二）交易安全的保护吁求商事营业能力制度
　　所谓营业能力是指“为了一定的营业目的，运用组织财产进行反复不间断有计划营业活动的能力”。[27]具有营业能力必须具备如下要素：一是必须具有营业财产。营业财产系为实现营业目的而为商主体所管领并支配的人力、物力的综合性财产，通过商业账簿的记载确定。营业财产系商主体对外负债清偿的担保，因此，又称为责任财产。二是有自己的商号。商号具有简化法律关系，提高交易效率的功能。三是必须进行商事登记。商事登记的目的在于，公示商主体的信息、保障交易安全。
　　商事营业能力与民事行为能力具有如下差异：1．理念不同。民事行为能力制度旨在保护意思不健全的本人的利益，而商事营业能力制度的宗旨则系谋求交易安全，即第三人利益的保护。2．载体不同。民事行为能力针对的系民事主体中的自然人，而商事营业能力则以企业为核心，商事组织体为载体。3．在行为能力的取得方面不同。在民法中，达到意思能力的任何人都自动取得民事行为能力。与此相反，为了保障交易安全，商事营业能力不能自然而然地产生，必须具备商法规定的特别条件，才能依法取得。4．在行为能力受限制的法定事由不同。自然人民事行为能力受限制的法定事由，主要是年龄和智力因素。商事营业能力受限制的法定事由，主要包括设定目的，营业种类和公共政策方面。[28]
　　对于商事营业能力的登记，我国奉行“统一主义”的立法体例，即商主体在设立登记时，登记机关对商主体的商事权利能力与商事营业能力一并进行登记。表现在形式上，营业执照本身具有双重的证明意义：一方面，证明商主体的商事权利能力，即商主体资格；另一方面，证明商主体具有商事营业能力。实践表明，“统一主义”立法模型存在严重弊端，如商主体在被吊销营业执照后，商主体能否以其法定主体资格继续承担法律责任，登记机关与法院经常处于两难境地。客观的讲，“统一主义”的立法弱化了核准登记的功能，造成商事主体资格和营业资格的混同。因此，我国未来的商事登记制度应当抛弃“统一主义”立法模型而改采“分离主义”立法模型，[29]从而可以将商事登记和营业执照分别与商事权利能力和商事营业能力对应起来。具备商事权利能力是取得商事营业能力的基础和前提，有商事权利能力并不必然具备商事营业能力，但商事权利能力一旦丧失商事营业能力也随之丧失。登记表明商主体具有商事权利能力，商事权利能力从设立登记时始，到注销登记止。取得商事营业能力是具备商事权利能力的目的所在，营业执照标志商主体的商事营业能力，商事营业能力的存续期间应是从商主体领取营业执照开始到商主体由于法定或者约定的事由向登记机关交还营业执照或者营业执照被吊销为止。丧失商事营业能力并不必然丧失商事权利能力，如商主体被吊销营业执照，则其营业能力即被取消，但只要未被注销登记，则其作为商主体的权利能力仍然存在，仍可以商主体的名义从事一般活动（通常限于清算活动），只是不能正常实施经营行为。同时，商主体也会有完全营业能力、限制营业能力之分，如处于筹建、停业以及清算中的商主体是限制营业能力的商主体。
　　商主体本质是一种“虚拟体”，它本身并不能行使其权利、履行其义务。商主体的对外活动必须由其代表机关（抑或代表人）来付诸执行。为保护第三人利益，以避免因“代表制”技术产生的风险。各国的商法均规定，通过内部协议来限制商主体代表人的权利，对第三人不具有对抗效力，从而确保商事交易的迅速与安全。[30]我国的商事立法也作了同样的规定。[31]
　　由于商主体存在形式的不同以及所从事的商业活动的种类繁多，所以每个商主体的商事营业能力是不同的，有大小之分，例如，股份有限公司可以公开发行股票和公司债券，而有限公司则不可以。立法者之所以要从营业种类的角度，对不同的商主体，赋予不同的营业能力，是因为商主体的营业能力的大小是建立在商主体营业财产数额多寡基础上的。营业财产的多寡是核定不同营业种类的主要依据，同时也是判断商主体责任能力的主要依据。以营业种类的标准，赋予不同商主体以不同的营业能力，说到底是出于维护交易安全的需要。[32]
　　五、商事责任能力
　　所谓商事责任能力，是指“商人对外负债时的清偿能力以及担负行政责任与刑事责任的能力”。[33]设置商事责任能力的目的，一方面在于对商主体违法行为追究法律责任、填补受害人的损害；一方面在于通过相关商事责任的追究，实现国家对商事经营活动的监督、管理，保证商事交易的安全和有序运转，以促进社会经济的发展。
　　大陆法系各国及地区的民事立法均规定有民事责任能力制度。民事责任能力制度体现了民法的伦理性，与过错有着密切联系，规定行为人以行为时有识别能力为限承担责任。责任能力的认定，必须具体地考察行为人有无识别能力，行为人是否具备一定的能够预见行为后果的最低限的智能和判断力，[34]不像未成年人行为能力的认定抽象地依据年龄标准。与此相对应的是，商事责任能力体现了商法的技术性，与伦理性无关。商事责任能力的认定，以商主体是否具有独立的财产为判断标准。商主体得以作为市场主体而被法律认可并赋予独立的法律人格，主要原因是它具有独立承担法律后果的责任能力，而这种责任能力又源于其拥有的各种财产。财产的多寡和优劣反映了一个商主体能承担法律责任的整体能力，也是判断商主体信用能力的重要指标或依据，它对商主体已有的或潜在的债权起着一般担保或总担保的作用。为了保护商主体债仅人的利益，有必要建立具体的制度来保障商主体债权人能方便快捷地获取有关商主体责任财产的信息。于是，商主体负有责任将其拥有的责任财产的信息披露和公开，从而实现对商主体责任财产的动态监控。[35]
　　商主体自身所有的财产属性不同又决定了各种商主体责任能力的不同。在我国，公司及合伙企业的商事责任能力，不存有争议。但是，长期以来，理论界及实务界均否认个人独资企业的商事责任能力，认为商个人的法律人格依附于其自然人人格，即独资企业的主体资格就是企业主的个人人格。[36]在法律上，无论实体法还是程序法均将独资企业与企业主个人等同看待，企业主个人就是独资企业，独资企业就是企业主人个。[37]因此，要求商个人投资人对独资企业的债务直接承担无限责任。但是，《个人独资企业法》第21条：“个人独资企业应当依法设置会计账簿，进行会计核算。”《个人独资企业法》第31条：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”这表明，个人独资企业还是有一定的责任能力的。否则，就不可能先考虑个人独资企业的财产是否足以清偿债务的问题。[38]
　　与此同时，基于商事经营活动的特殊性与商事义务多样性，商事责任不像民事责任那样仅仅是以补偿性为主要目的的一种私法上的责任，而是一种以私法上的责任为主，既包括民事责任，也包括行政责任及刑事责任的综合性法律责任，兼具补偿性和惩罚性双重目的。[39]这种多层次的责任形式，即可以有效地保护商人的商事权利，也可有效地保护市场交易的顺利、可靠、安全地进行。换句话说，商事秩序不仅由商法规范所维护，而是由公法和商法规范共同维护。因此，商事责任能力系能够承担多种责任的资格和能力。
　　【注释】
　　[1]参见张翔：《伦理、理性与自由—论自然人的民事能力在商业经营中的基础地位》，载《河北法学》2009年第5期。
　　[2]参见范健、王建文：《商法论》，高等教育出版社2003年版，第282页；董安生、王文钦、王艳萍：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第94页；施天涛：《商法学》，法律出版社2003年版，第56页。
　　[3]参见李江敏：《商事权利能力问题研究》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2006年第4期。
　　[4]参见秦俊、沙迪、邵燕：《商事能力初探》，载《中国商法年刊》（2004年卷），黑龙江人民出版社2005年版，第322页。
　　[5]参见赵万一主编：《商法学》，中国法制出版社2002年版，第45页；赵中孚主编：《商法总论》（第四版）中国人民大学出版社2009年版，第119页；叶林、黎建飞主编：《商法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第58页。
　　[6]参见李后龙：《商法思维与商事审判》，载《南京社会科学》2004年第11期。
　　[7]参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第75页。
　　[8]参见马俊驹、童列春：《私法中身份的再发现》，载《法学研究》2008年第5期。
　　[9]《民法通则》第12条。
　　[10]《民法通则》第58条。
　　[11]《票据法》第6条。
　　[12]《公司法》第147条；《个人独览企业法》第19条。
　　[13]参见[法]伊夫•居荣：《法国商法》，罗结珍、赵海峰等译，法律出版社2004年版，第6页。
　　[14]《法国商事公司法》第360条。
　　[15]李绍章：《能力制度之商法处理特性》，http://www. civil law. com. cn/article/default. asp/id = 43372，访问日期：2009年8月10日
　　[16]参见李永军：《民法上的人及其理性基础》，载《法学研究》2005年第5期。
　　[17][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第46页。
　　[18]参见[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第44页。
　　[19]同前注[8]，马俊驹、童列春文。
　　[20]同前注[13]，伊夫•居荣书，第34页。
　　[21]参见陈本寒主编：《商法新论》，武汉大学出版社2009年版，第67页。
　　[22]王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第94页。
　　[23]参见马建兵、任尔昕：《我国商事主体法律制度的构建》，载《国家检察官学院学报》2008年第2期。
　　[24]王伯琦：《民法通则》，台湾中正书局1979年版，第56页。
　　[25]参见徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第276页。
　　[26]同前注[13]，伊夫•居荣书，第36页。
　　[27]张诗伟：《论商法的相对独立性—以商事主体（商人）为中心》，中国政法大学硕士论文2003年，第27页。
　　[28]同前注[21]，陈本寒书，第71-72页。
　　[29]参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第365页。
　　[30]同前注[13]，伊夫•居荣书，第202页。
　　[31]《合伙企业法》第37条：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”《个人独资企业法》第19条：“……投资人对受托人或者聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。”
　　[32]同前注[21]，陈本寒书，第72页。
　　[33]高在敏、王延川、程淑娟编著：《商法》，法律出版社2006年版，第68页。
　　[34]《日本民法典》第712条：“未成年人给他人造成损害，如果是因为不具备足以辨识自己行为责任的智能则不对其行为负赔偿责任。”第713条：“因精神上的障碍，在出于对自己的行为欠缺辨识能力的状态下给他人造成了损害的人，不负其赔偿的责任。”《德国民法典》第827条及828条也作了同样的规定。
　　[35]参见于定勇：《公司责任财产的法律考察与制度构建》，载《广西政法管理干部学院学报》2007年第6期。
　　[36]参见于新循：《对独资企业及我国统一立法之探析》，载《重庆商学院学报》1999年第6期。
　　[37]参见徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第51页。
　　[38]同前注[22]，王保树书，第160页。
　　[39]参见吕来明、刘丹：《商事法律责任》，人民法院出版社1999年版，第3页。