一、商法的法律地位之理论进展：回顾与追问
　　严格意义上说商法为一船舶品，一般认为其起源于中世纪欧洲。商法作为相对独立的部门法地位的正式奠定是以近代法国、德国商法典的颁行为标志。商法在中国的引进最早源于清末的“预备立宪”和“变法修律”，而修律最初的成果就是商法。但清末制定的大多数商事法律迫于当时的社会环境基本上都没有真正实行。在旧中国民商合一的传统体制，使得商法长期以来被遗忘、忽视或被民法所替代。而新中国成立后由于计划经济的一度禁锢，商法自无落脚之地。迨1992年市场经济体制的确立，商事立法的实践与理论研究，才迎来了发展的大好契机。因而，作为商法基础理论中最为重要的问题之一的商法地位问题也浮出水面。目前，针对商法能否自立于法律部门之林基本有两种立场：一是民法学和经济法学者持否定观点，如王利明教授认为，商法本身不可能构成单独的法学部门，它只能依附于民法这一法学部门。在他看来，把企业和公民分为商人和非商人，把经济活动分为商行为和民事行为，实际上是行不通的。[1]大多经济法学者也认为，商法不是也不可能成为独立的法学部门，其因多种多样，关键一点商法没有特定的调整对象，商法所调整的商事关系实际上是一种经济关系，此种经济关系由民法和经济法来调整，它不是专属于商法的调整对象。[2]
　　二是法理学家和商法学者基本都承认商法应作为独立的部门法来对待，如沈宗灵教授将商法与民法、经济法、行政法并列为中国十大法律部门，他认为，“随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济的发展，商法作为一个单独的法律部门将会逐步形成共识和得到发展”。[3]对此商法学界越来越予以公认。但是具体结合到与民法的关系而言，商法阵营中又出现有两种不同的观点，一种认为，“商法为民法的特别法”，此种观点为多数派，近乎成为公理性的结论，其实质为传统大陆法教育的产物，如法国学者Juglart和Ipplito指出，民法是普通法，从作为共同根源的民法中逐渐分离出仅适用特定人的其他部门法，诸如商法，海商法等[4]；另一种观点主张提升到市场经济基本法的地位来对待。如徐学鹿教授分析了将“商法视为民法的特别法”的原因，指出这主要是由于拿破仑对民法典的偏爱，不仅使商法典纳入民法的框架内，从此开始了商法作为民法特别法的先例，使商法典陷于简单商品生产完善法的理念泥淖，因此徐学鹿教授大力提倡以基本法来认真对待商法的地位和体系完善问题，他还提出，将“市场经济基本法”作为实现商法现代化的指标来对待。[5]还有论者指出，商法是以其独特的市场调节机制保证市场运行的整体性和协调性。商法不排斥民法对经济的调整，但是商法对市场经济的调整不同于民法分散、个别地保障私法主体的权益。商法所要调整的商事关系是以商法人为基本主体，客体明显大规模、定型化、种类化和标准化，大量地、反复地、集团性地进行交易，而且形成了一个交易链条。[6]另有论者基于市场本位的立场，指出，商法是市场交易关系之法，其基本职能就是调整、规范、保障市场交易关系，促进市场交易的繁荣和经济的发展。[7]令人惊喜的是，商法为市场经济基本法的理念不仅在越来越多的商法学者那里深入人心，[8]而且在素以民法为衣钵的资深望重的法学家那里得到支持，如尹田教授“也不赞成商法是民法的特别法。”他认为，与民法之真正的特别法相比较，商法的地位要高得多，而且，作为具体规则的特别法与存在许多一般规则的商法自是不可同日而语。[9]
　　从以上关于商法地位问题的理论争鸣来看，笔者以为，我国市场交易的实践最能提供生动、准确的答案，否定说背离了诸如发生于股市中的“多对多”的证券交易关系、发生于公司经营中的员工股权激励关系都是民事关系（劳动关系）、（国家宏观调控的）经济关系所不能涵盖的事实，不足可取；肯定说更符合中国加入WTO之后市场经济发展的潮流。值得十分注意的是，2001年11月10日世贸组织第四届部长级会议，在卡塔尔首都多哈通过了《关于中国加入世界贸易组织的决定》，而差不多与此同时中国法学会商法学研究会也宣告成立（2001年11月8日），这都表明商法作为独立的部门法自立于法律之林是时代的呼唤，已基本得到法学同仁的认可。问题是，也是本文要讨论的重心是，在承认商法作为独立的部门法地位的前提下，究竟如何疏理好民商两法的关系，商法是作为民法的特别法还是应被看待为私法领域的基本法更接近真理，应该好好总结与反思。正如有学者指出的那样，“不宜轻言商法是民法的特别法，而是要重新思考和研究这个问题。”[10]
　　二、“商法是民法的特别法”说成立吗：跳出大陆法系思维窠臼之辨析
　　现行主流商法教科书几乎都将“商法是民法的特别法”作为一种公理性的结论和理论去理解和运用，它的正确性仿佛不证自明，[11]但其实似是而非，下面我们从大陆法系传统的进路出发来予分析。
　　首先，从法理学上看，特别法的概念是在变化发展的，将现代意义上的商法仍称为是“民法的特别法”，并不符合特别法的涵义。
　　传统的特别法在罗马法中称为是个别法，是立法当局为某些功利而引入的违背法的一般规则的法，如古罗马时代的城市特别法。而据《牛津法律大辞典》的解释，特别法是指“非普遍适用的法律，因此，其仅仅包括地方性法规、属人法法令或私法法令。在《共同条款法》中，那些以后才能通过的涉及到某项具体问题且包括有关条款法的具体法规通常称为‘特别’法”。[12]现代意义上的特别法含义包含四种类型：（1）区域性特别法，是指对一般主体的非特定地域行为，根据某地区状况制定的，仅（更）适合于该区域的特别法，如经济特区的授权立法；（2）时效性特别法，是指仅在非常时期发生法律效力的特别法，如戒严法；（3）主体性特别法，是指根据特定主体状况制定的特别法，如会计师法；（4）事项性特别法，是指对一般主体的非特定地域行为仅（更）适合于该事项的特别法，如房地产管理法。对照以上“特别法”的界定标准，传统商法为调整商人之法、民法为规范市民社会之法，似乎还能说的通，但现代意义上的商法的调整内容则与之大厢径庭，现代商法已不再是属人法，而是成长为一个以复杂多样的市场交易关系为调整对象的法律部门，甚至非职业商人实施了商事行为的人，都会受到商法的调整。[13]因而，商法的“民法特别法说”作为一个陈旧的概念和理论应该抛弃。
　　退而言之，即便依循“主体性（或事项性）特别法”的判断逻辑也并不能推导出“商法是民法的特别法”命题成立。在持“特别法”说的学者那里，陷入一个这样的误区，即认为民法是“关系到全体市民的法”，商法是“关于商人的法”，商人为市民的一个特殊部分，因而就此认为“商法为民法的特别法”，按此推理果真成立的话，刑法是关于犯人的法，犯人无疑是社会人群的特殊一类，为何不把刑法作为民法的特殊法来对待呢？劳动法是调整劳动者的法，为何不把劳动法作为民法的特殊法来对待呢，而要归入与民法（私法）相对的“社会法”更科学些？显然，作为各种商事单行法的集合名词和一系列商事法律规范总称的商法，不宜作为“特别法”来对待，这正如刑法、劳动法不作为民法的特殊法对待一样。
　　其次，从商法发展的本性来看，“特别法”说遮蔽了历史的真相。将商法定位于“特别法”说的逻辑起点是缘于商法与民法同源，民法为“母法”，商法从其分娩而出，但这其实为一种误解，站不住脚。从浩如烟海的中世纪商法发展史料研究中，[14]我们已形成这样的共识，商法表现为一种建立在商人自治规约基础上的自主的成长，韦伯也明确指出，“事实上，近代资本主义独特的制度，除了罗马法之外，还另有来源，年金契约，无论是产生于个人的债务或战争贷款，都是从中世纪的法律中发展而来。在中世纪的法律中，德意志法律观念发挥了作用。同样，公债券起源于中世纪和近代法律，而不存在于古代法；汇票的发展起源于阿拉伯的意大利的、和英国的法。商业公司也是中世纪的产物；只有贵族的经营存在于古代。具有安全注册的抵押、信托契约以及代理权都是中世纪改革的产物，不必追溯到古代。”[15]可见，商法从自身诞生之日起，很大程度上是走着与民法迥然不同的成长之道，是在商人实践的推动下自我发展与不断完善的。也难怪人们一般把中世纪商法作为与罗马法、教会法相提并论的近代资本主义国家民商法的三个来源之一。
　　那我们为何会造成民法为商法之源、商法源于罗马法（市民法）的错觉呢？主要是因为受到万民法之影响，由于万民法（国际商法的前身）普遍性交易法则的时空穿透力，才对中世纪商法产生了间接作用，如在比较法学家看来，作为民法渊源的罗马法之所以能够“超越时间和空间，具备在另一个世纪控制另一个民族的能力，就是由于它包含了很大程度上体现着商法规范的万民法”，也正因为如此，在由于多种原因而相对受罗马法影响较小的英国，其“商法与海商法领域仍受罗马法的影响更大”。[16]
　　再次，从“民、商法的适用次序”来予证成“特别法”说，在逻辑上不足为信。
　　“特别法”说的一个根据是在民、商法的适用次序方面，在持“特别法”说的学者看来，“商法是民法的特别法，商法优先民法适用，如未予规定，依照民法补充适用”。德国商法学者持有此种立场最为鲜明，“《德国商法典》中的许多规定，只有根据《德国民法典》所确立的一般性原则才能理解；而《德国商法典》的作用就是对这些一般性的原则加以变更、补充和排除。”[17]其实，上述理据似是而非，正如有论者指出的那样，“商法中之所以不规定私法中的一般性原则，而只是规定特殊性规则，纯粹是为了立法成本的节约，并不意味着商法就是民法的特别法。”[18]在笔者看来，将民、商法适用的次序作为“特别法”与“基本法”（一般法）的厘分的标准是不足为取的。试想，当我们在公司法、证券法中碰到有关商事行为“情节严重、构成犯罪的依照刑法有关规定追究刑事责任”的条文，就应优先适用刑罚规范而非商法规则之际，并没有依此把刑法、商法的关系纳入特别法与一般法的范畴来对待。其实，法律适用次序的问题本质上是各部门法分工调整的问题，是立法法上适用效力的次序区别，而不能去作为证成“特别法”说的一个强有力的正确理由。
　　最后，从市场经济发展的客观需求看，“商法为民法的特别法”的观点与其极不相称。
　　当代资本市场发展中资本经营关系层出不穷，金融衍生品的法律规范远非公司股票、债券法律制度所能涵盖，证券法的调整范围势必随着证券品种的更新而不断扩大，因此，正如德国学者“把证券法当作公司法的程序法”的主张与资本市场发展规律极不相符、大谬其论一样，“商法为民法的特别法”与市场经济的发展趋势也不相称，是不利于商法制度体系建设的。早在1894年德国法学家理查所著的《德国民法草案关于商法之理念及其影响》一书就大概预言在资本主义经济之下，由于民事人之商人化而使得商法有扩张的趋势，以至于商法会成为一般私法，而民法将沦为特别私法。在民事社会向商事社会过渡的当今世界，我们更可以看到，商法不仅具有一套与民法调整规则迥然不同的范畴、规则、制度、原理，如证券交易所的证券交易即便是违背了委托人的真实意思，一旦成交过户也是不可按民法上的重大误解规则来予撤销，这都是商法上的尊重既成事实主义、维护整体交易安全与秩序的充分反映；而且，基于商事社会的到来，人们以计较的心态来面对生活，这其实是开始用商事的精神来理解和指导其民事生活，商法已成为现代社会的一种基本法。[19]正如一位国外学者总结的那样，“严格意义上的商法现在只是商事法律部门中的一个通则而已，同时它已远非只是就民法相对而言的一种特别法，而且现在已成为从其他专门法规里逐步分离出来的一种基本法。”[20]
　　总之，笔者认为，“民法特别法”说不足为取，持“基本法”说之主张更科学些，甚有学者指出商法教材编写中也应大胆抛弃“民法特别法”之通说，才能与时俱进。21[是到了“把恺撒的还给恺撒”的时候了，让民、商两法分工规制、各守其份才是适应社会关系类型化调整的明智之举。
　　三、“商事通则”中“基本法”理念之贯彻
　　直面当下我们研究制订“商事通则”的热议，基本达成了如下共识或者说是确立了如下目标：（1）为我国转型经济条件下的市场交易活动提供基础性的原则和规则，对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定（如商法原则、商法适用、商法时效、商人标准、商事登记、商事代理、商事帐簿、商号及商誉、营业及转让等），而不是各个商事单行法（如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》）的“总汇编”；（2）对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定，不在适用到疑难案件时时常遭遇捉襟见肘的窘境；（3）协调好民、商法的各自适用范围和次序，如商事案件适用商事通则，民事纠纷则适用《民法通则》（将来为《民法典》）。为此，应该如何给“商事通则”定好位，为实现立法预期及私法领域的二次革命提供有效保障和指引呢？笔者以为，应该彻底扬弃“特别法”理论，确立“私法性质的商事基本法”观念，将商法的法律地位之认识提升到“具有私法性质的商事基本法”的高度，而作为商法的龙头法、一般法的“商事通则”也该相应地定位于调整市场经济的基本法来对待，进行如下设计：
　　（一）在立法依据上，应提升其立法层级，以与调整市场经济的基本法地位相称
　　为此，一是应明确《商事通则》作为基本法律应为全国人大机关才有权制订；二是具体在《商事通则》首条规定“立法根据”时，应与《民法通则》第1条一样明确载人“根据宪法，总结我国商事活动经验，制定本法”，以宣示其立法位阶与民法“平起平坐”。譬如，越南社会主义共和国2005年修改商法典时就有根据1992年《宪法》的第103条和第106条之说明。
　　（二）在基本原则上应将尊重“商人自治”、保障营业自由确立为“商事通则”的首要原则
　　1986年《民法通则》的出台，不仅回答了要不要民法的问题，并且以第1条宣示“保障公民、法人的合法的民事权益”和第2条确立了民法调整对象是“平等主体的财产关系和人身关系”，将“民事关系”首次写入立法，“民事权利”独立成章，成就了“民法宣言书”的名声，被称为是一场法治启蒙。[22]我国传统上商事立法土壤十分贫瘠，破除“封建统治”的残余观念、塑成“商人自治、平等、自由营业”的任务还很艰巨。近年来在我国商事单行立法中如合伙法、公司法（合伙协议、公司章程的相关规定）中商人自治原则亦多有体现，但缺乏像美国《统一商法典》那样在第一篇总则第一章位置开宗明义地作出规定。为此，千头万绪中立法者应解决好如下燃眉之急：一是应遵循商事活动的规律和需求，体现商法自主的品格，尊重商人自治，将“协议优于法定”的理念旗帜鲜明地写入“商事通则”，即将“商人自治”确立为“商事通则”的一项基本原则。如拉德布鲁赫指出，“只要不与强制性法相悖，商人就可以依据自身力量和需要，用约定的交易条款形式设定的法律关系。如果这种交易条款已成为一般惯例，即使在个别法律行为中因缺乏对该条款明示合意而产生疑问，仍视其已得到默示承认。”[23]二是应对“保障营业自由”作出规定。我国修宪中规定了私有财产保护制度，但还并未像西方国家那样把“公民具有经商自由的权利”载人宪法，广大干部群众的商法意识普遍淡漠，乃至21世纪共和国的大地上不幸上演了“北京小商贩崔英杰刺死城管队长”的悲剧。笔者认为，“经商自由”在我国入宪的立法成本较高、可行性较小，不妨在“商事通则”总则部分的基本原则中明确规定，“国家保障商人商业自由的权利，但法律、行政法规禁止的除外”，让“法无明文禁止的就视为允许”之私法理念深入人心，也会促进商事活动的公权管制更趋完善。这将是国人向世界捧出的又一份保障私权的权利宣言书！
　　（三）在具体制度方面应贯彻基本法的理念，按照商事活动的规律和需求“量身定作”一套充足的规则，使其规定得尽量圆满、足够适用，为市场交易提供完备的法律框架，以充分满足“商事社会”的需求
　　譬如，在商事登记、商事帐簿、营业转让、商号和商誉、商事合同、商事代理、商事留置、商事经理权、商人报酬请求权、商事法律责任、商事救济（时效、方式、程序）等方面皆要“应有尽有”地作出规定，而不是逃逸商事立法的使命与责任，导致法律适用起来无法可依。再具体以商誉保护为例，在2008年炒得沸沸扬扬的“黄静与华硕之争”事件中何以因消费者不当维权行为升级、发生涉嫌敲诈勒索的刑案，在笔者看来，其悲剧背后原因之一与我国法人商誉权的私法救济制度缺失、意识淡薄、渠道受堵不无关系。埃塞俄比亚早在1960年的商法典中不仅把商誉抬高到了极其重要之地位——“作为商业组织的主要构成要素”来对待，而且对其作了明确的立法定义，专设了较完善的商誉保护条款，该法在关于“商誉和无形财产”的第127条第1款中规定，一家企业主要由商誉构成；第130条对“商誉的定义”规定：“商誉源于企业的创设和运作，根据商人与从他那里要求提供货物或是服务的第三方之间很可能发生的事实及关系的不同，它的价值会各有不同”；第131条对“商誉的保护”规定：“商人可以以不正当竞争为由提起诉讼或依照本法第30、40、47、55、144、158、158、159、204条和第205条规定，设立法律的或契约上的禁令。”[24]值得我国大力镜鉴以弥补现行民法通则、反不正当竞争法制之不足。
　　（四）在商事习惯适用方面也应运用基本法的理念，在“商事通则”中明文规定“关于商事，本法（商事通则）无规定者，适用商事习惯，无商事习惯者适用民法”，这样规定是足以让商法切实自立门户、自成体系
　　商事规则再完备，可能也无法涵盖所有已经发生或将来发生的商事关系，一般规定可以按商事习惯、商法原则以及民法规则来裁量。具体而言，我国除了《合同法》对交易习惯的适用有提供依据外，其他类型的商事惯例适用如证券和海商事案件中的行业惯例的适用就陷入困境，不仅致我国许多商业纠纷悬而难决，还引发立法权和司法权的矛盾和冲突。[25]为此，针对商事习惯的适用我们应在“商事通则”中明文规定“关于商事，本法（商事通则）无规定者，适用商事习惯，无商事习惯者适用民法”，以为法官裁判提供确定的依据。这里，稍加说明的是，笔者并不赞同商事习惯在适用次序上劣后于民事法律的顺位的主张，[26]而主张商事习惯一般应优先于民法适用，此为彻底贯彻基本法的理念之使然。日本、韩国《商法典》均有此例。法国商法学者。Didier指出，“当所涉的商事关系在商法管辖出现空白点时，主张民法是普通法不能解决问题。解决办法是作以下区别：如果商事法律本身规定应适用民事法律，后者的权威是当然的；如果没有这样的明文规定，解释、执行法律者保持自由……能援用商事惯例，商事法的一般原则”。[27]笔者认为，我国“商事通则”径直规定商事习惯一般应优先于民法适用，既符合商人自治、规则自足的逻辑，也一扫法官商业裁判时适用惯例之疑惑。当然，为杜绝不良商习之滥用，可增加一款限制：“商事习惯不得与国家法律、行政法规、公序良俗原则相抵触”。针对民法的补充适用而言，在商事规范出现漏洞或规范穷尽处时，可明确规定对“本法未予规定者，依照民法补充适用”。
　　（五）应重新建构好民、商两法的关系、将商法从“民法的特别法”的观念禁锢中解放出来。特别是，对于“民法补充适用”的大陆法公式化思维既要有所传承、又要力求超越
　　“传承”是为了尊重国情、尊重《民法通则》打下的基础，毕竟在《民法通则》里铺垫了不少属于规范商事活动的一般规则（如法人制度），适用其规定，还给《民法通则》调整，合情合理；但为何又要追求“超越”呢？“超越”是为了突破大民事的思维模式，摆脱“民法”的羁绊。我们过去受民法法系这套概念和逻辑浸润太深，商法似乎远离了正统的官方学术，“优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，”[28]由此商法给人留下“重技术轻法理”、“多经验无理论”、“有法条缺体系”的印象。而且“第二次世界大战以后，传统商法概念的不足之处已明显地暴露出来。这一法学分支变得陈旧乏味，已经发展为‘法学家的法’，丧失了来自实践中的灵感与商业现实的联系。”[29]因而我们制订“商事通则”的一大重任就是要走出“商法为民法特别法”之大陆法系的背景，美国在此方面竖立了榜样，不妨移植美国商法中一些反映资本市场现代化需求的规则以其现实主义法理思想来指导、拓宽“商事通则”编纂的视野，此种立法理念即是基本法的理念之体现，其实在英美国家，并没有民法是一般法、商法为特别法的观念，美国商法典里更无此“民法补充适用”的规定，只是规定规则终有漏洞处，回归普通法交给法官作主裁决（第1第一第103条规定）。我们制订“商事通则”时应“超越…‘特别法”思维，可明文规定民法规范与商法原则相抵触的应优先适用商法原则，为法官运用商事裁判思维提供自由裁量空间；而且美国那种“商法典的统一自足+司法的剩余立法权”模式似为我国“商事通则”更值努力革新之方向。我们必须在观念上进行彻底的更新，方能通过制定“商事通则”完成中国私法的二次革命。
　　

　　【注释】
　　作者简介：官欣荣（1971—），男，汉族，江西南丰人，华南理工大学法学院副教授，广东地方法制研究中心研究员。
　　[1]王利明：《论中国民法典的制订》，载《政法论坛》1998年第5期，第52页。
　　[2]杨紫暄主编：《经济法》，北京大学出版社1999年11月第1版，第48页。
　　[3]沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社1999年版，第394页。
　　[4]张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社，2007年版，第20页。
　　[5]徐学鹿：《什么是现代商法》，中国法制出版社1999年版，第5—6页、第43页。
　　[6]井涛：《商法，保证市场运行的整体性和协调性之法》，载《法学》2002年第2期。
　　[7]周晖国：《商法市场本位论——兼论商法的独立性》，载《南京大学学报》（哲学·人文社科版）2006年第5期。
　　[8]王璟：《商法特性论》，知识产权出版社2007年版，第53页。
　　[9]王璟：《商法特性论》，知识产权出版社2007年版，序，第4页。
　　[10]苗延波：《中国商法体系研究》，法律出版社2007年版，第124页。
　　[11]王璟：《商法特性论》，知识产权出版社2007年版，第26页。
　　[12]（英）沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第。1057—1058页。
　　[13]2007年10月18日中央电视台《经济与法》栏目报道了一则这样的案例：李某“用私家面包车临时载客”，后该车被盗，李某基于盗抢险合同要求保险公司理赔，保险公司认为李某以牟利为目的搭载客人，即使是偶然性的一次，也属于“营业”，即以“营业免责条款”为由拒绝赔偿。受理该案的二审法院东莞中院认定该行为依约当属营业运输行为，车主无权获得保险理赔。该案说明，针对“临时载客”这样的偶尔“营利行为”也归入到商法（保险法）调整的范围，已有判例可资佐证。
　　[14]朱慈蕴、毛健铭：《商法探源——论中世纪的商人法》，载《法制与社会发展》2003年第4期。
　　[15]韦伯：《文明的历史脚步》，三联书店：1988年版，第189页。
　　[16]（德）K．茨威格特、H．克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，贵州出版社1992年版，第353页。
　　[17]（德）罗伯特·霍恩等．：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第239页。
　　[18]王延川：《商法的独立性考察——以商法与民法的关系为对象》，载《贵州大学学报》（社科版）2007年第4期。
　　[19]王延川：《商法的独立性考察——以商法与民法的关系为对象》，载《贵州大学学报》（社科版）2007年第4期。
　　[20]（捷）维克托·纳普主编：《国际比较法百科全书（第一卷：各国法律制度概论）》，许明月等译，法律出版社2001年版，第484页。
　　[21]任先行：《商法总论》，北京大学出版社、中国林业出版社2007年版，前言。
　　[22]龙卫球：《法治进程中的中国民法：纪念（民法通则）施行20周年》，载《比较法研究》2007年第1期。
　　[23]（德）拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第74页。
　　[24]上述法条是笔者根据埃塞俄比亚1960年商法典英文版译出。原文如下：“Art．127-Goodwill and incorporeal elements．（1）A business consists mainly of a goodwill．……：Art．130—Definition of goodwill．The goodwill results from the creation and operation of a business and ls of a value which may vary according to the pmbable or possible relations between a trader and third parties who may require from him goods or services；Art．131-Preservation of goodwill：A trader may preserve his goodwill by instituting proceedings for unfair competition or by setting up the legal or contractual prohibitions provided in Art．30，40，47，55，144，158，159，204 and 205 of this Code。”http：／／www．bds—ethiopia．net／1-documents／legislation／business％20provisions％20—％20commercial％20code．doc。
　　[25]这方面进一步的讨论可参阅周林彬、王佩佩：《商事惯例初论——以立法构建为视角》，载《中国商法年刊》（2007卷），北京大学出版社2008年版，第19页。
　　[26]参见王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第67页。
　　[27]参见沈达明：《法国商法引论》，对外经济贸易大学2001年版，第9页。
　　[28]（美）艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，中国法制出版社2005年版，第161页。
　　[29]（英）施米托夫：《国际贸易法论文选》，大百科全书出版社1993年版，第114页。