一、问题的提出

　　日本《破产法》、《民事再生法》、《公司更生法》（以下统称为“日本倒产法”）规定，[1]破产程序、民事再生程序或公司更生程序（以下统称为“倒产程序”）开始后，关于债务人公司财产的诉讼由管理人作为原告或被告，以债务人公司为当事人的诉讼程序应立即中止，然后由管理人继受该诉讼。[2]由此可见，倒产程序开始后，债务人公司将失去诉讼资格。另外，由于债权人代位诉讼的本质是债权人代位行使债务人享有的诉权。若债务人失去诉讼资格，债权人代位行使的诉权将不复存在。因此，日本倒产法明确规定，倒产程序开始后，关于债务人的债权人代位诉讼应当中止。[3]然而，对于倒产程序开始后，关于债务人公司的股东代表诉讼应如何处理，日本倒产法则未明确规定，由此造成司法界与学术界存在各种争论。本文将回顾与梳理日本的相关案例及各种学说，并在此基础上具体探讨股东代表诉讼在倒产程序中的适用问题。

　　二、判例的回顾

　　（一）判例发展素描

　　关于倒产程序开始后应如何处理债务人公司股东所提起的股东代表诉讼，日本主要有以下五个案例。

　　1.Sun Wave工业事件

　　关于A公司的更生程序开始后，A公司的股东以该公司的多名董事和监事为被告，提起股东代表诉讼，要求被告赔偿其违法分配给公司造成的损失。

　　一审的东京地方法院驳回了原告的诉讼请求，其理由如下：“更生程序一旦开始，根据商法而提起的股东代表诉讼，属于与公司财产有关的诉讼，管理人具有当事人资格。而且在更生程序中，公司财产的管理处分权专属于管理人。管理人负有在法院的监督下，以善良管理人之注意，对包括股东在内的所有利害关系人公平诚实地执行职务的责任，若其违反上述注意义务，则对利害关系人负有赔偿责任。因此，我们认为符合公司更生法之旨趣的解释是，（在更生程序中）是否对董事等高管人员提起责任追究之诉或者对其提出查定的申请，[4]只能由管理人进行判断……即使管理人在股东提出请求后仍不对相关高管人员提起追责之诉，股东也不得以商法的有关规定提起股东代表诉讼。”[5]

　　对于原告的上诉请求，二审的东京高等法院以下述理由予以驳回：“商法第267条规定的股东代表诉讼是为了防止公司因董事、监事等高管人员之间的特殊关系而怠于追究高管人员责任而创设的制度。但是，我们完全可以期待由法院选任并在法院监督下执行职务的管理人公正地履行职责。因而，只要选任了管理人，就没有必要赋予股东上述股东代表诉讼的提诉权。”[6]

　　2.噪和事件

　　法院在作出关于B公司的更生程序开始的决定的同时，将B公司的董事长X选任为管理人。X在以管理人的身份申报B公司的法人税时，存在逃税行为，由此造成B公司被处缴纳加算税和延滞税。B公司的股东认为董事X的逃税行为给公司造成了损失，请求B公司起诉追究X的损害赔偿责任。B公司在接到请求后30日内并未提起诉讼。股东遂提起股东代表诉讼，要求X承担损害赔偿责任。

　　一审的京都地方法院认为在公司更生程序中，关于公司财产的诉讼只有管理人具有当事人资格，公司不具有当事人资格，因而股东不能代替公司提起股东代表诉讼，遂将原告的起诉予以驳回。

　　原告提出上诉，二审的大阪高等法院以下述理由驳回上诉请求：“更生程序中的公司的财产的管理处分权专属于管理人，追究董事的责任也包含在公司财产的管理处分权的范围内。因此，是否提出相关诉讼应当由管理人来判断，公司不具有提起相关诉讼的权限。商法第267条规定的股东代表诉讼是为了防止公司因董事等高管人员之间的特殊关系而怠于追究高管人员责任而创设的制度，该制度以公司具有追究高管人员的责任、提起诉讼的权限为前提……上诉人向诉外公司提出了第一次请求，然后基于此提起了本案的诉讼。由于诉外公司的更生程序尚在进行中，诉外公司的财产的管理处分权全部归属于管理人，诉外公司并没有起诉权与应诉权，因此本案诉讼的提起不符合法律规定。”[7]

　　3.日光超商事件

　　C公司主要经营连锁超市，在法院对其作出破产宣告后，C公司的股东认为其董事以及原董事的不动产投机行为给公司造成了超过100亿日元的损失，遂提起股东代表诉讼要求上述责任人员赔偿C公司的相关损失。

　　东京地方法院以下述理由驳回了原告的起诉：“股东代表诉讼是为了防止公司虽有权追究董事的责任，却因董事间的特殊关系而怠于行使其追责权、以致损害公司进而是全体股东的利益而由股东代替公司提起并参加诉讼的制度，其以公司具有提起诉讼的权限为前提。但是，法院对公司作出破产宣告后，破产财团的管理处分权专属于破产管理人，追究董事责任的诉讼是关于破产财团的诉讼，因而只有破产管理人具有当事人资格，公司不具备提起诉讼的权限。而且，破产管理人负有在法院的监督下以善良管理人之注意公平诚实地执行其职务的责任，其与董事间并不存在特殊关系，因而不可能怠于追究董事的责任进而损害公司的利益。允许股东提起代表诉讼没有实质性的根据。那么我们认为，在法院对公司作出破产宣告后，追究董事责任的权限专属于破产管理人，股东不能提起代表诉讼。”[8]

　　4.山一证券事件

　　D公司的股东针对其原董事提起的股东代表诉讼正在审理的过程中，法院对D公司作出了破产宣告。破产法院认为破产程序开始后继续进行股东代表诉讼不符合法律规定，股东代表诉讼应当因破产程序的开始而中止，管理人可以继受该诉讼，理由如下：“股东代表诉讼是为了确保追究董事责任的实效性而由股东代位公司对董事行使损害赔偿请求权的诉讼，其性质与债权人代位诉讼相同。债权人代位诉讼是债权人行使债务人所享有的对第三债务人的权利。破产程序开始后，破产管理人将代表全体股东的利益执行保全与回复破产财团的任务。对破产人的债权人和股东而言，破产财团的管理处分权专属于破产管理人。行使属于破产财团的权利的债权人代位诉讼的原告，将因债务人的破产而丧失其正在行使的对上述权利的管理处分权，进而丧失在债权人代位诉讼中的当事人资格……以上论述适用于与债权人代位诉讼性质相同的股东代表诉讼。在股东代表诉讼审理的过程中，若公司开始了破产程序，由于相关损害赔偿请求权是属于破产财团的权利，因此，股东代表诉讼将因破产程序的开始而中止，破产管理人可以继受该诉讼。”[9]

　　5.东京商银事件

　　信用协同组合的组合成员针对原理事和代表理事提起的组合成员代表诉讼正在审理的过程中，法院对该信用协同组合作出了开始金融再生程序的决定。[10]

　　一审法院认为：“由于金融再生法第11条规定‘金融再生程序开始后，代表被管理金融机构执行业务并管理、处分其财产的权利专属于金融整理管财人’，那么，追究金融机构的董事、理事等经营者的责任的权利亦专属于金融整理管财人，本案中的组合成员将因此失去提起或参加代表诉讼的资格。”[11]

　　二审法院作出与一审同样的判断后（该案例未发布），组合成员上诉到日本最高法院。最高法院的判决首先分析了金融整理管财人按照《金融再生法》的规定执行金融重整事务的性质，其认为“金融整理管财人始终都是代表被管理金融机构执行业务并管理处分其财产，并非被管理金融机构失去对其财产的管理处分权，然后由金融整理管财人代替被管理金融机构取得上述管理处分权。在这一点上，金融整理管财人与公司更生等程序中的管理人存在法律地位上的差异”。也就是说，金融整理管财人按照金融再生法的规定执行金融重整事务与一般倒产程序中管理人执行事务的区别在于：金融整理管财人是被管理金融机构的“代表”，其本身并不具有独立的法律地位，被管理金融机构不会失去对事业和财产的管理处分权；而一般倒产程序中的管理人则是“代替”债务人执行职务，“代替”乃代位的意思，这种情况下的管理人具有相对独立的法律地位，因此，程序一旦开始，债务人则失去对事业和财产的管理处分权，该管理处分权专属于管理人。那么，在金融再生程序中，由于被管理金融机构并不失去诉讼资格，代表诉讼不会失去适用的前提。基于这种认识，最高法院撤销第一审和第二审的判决，发回第一审法院重审。[12]

　　（二）判例态度分析

　　在Sun Wave工业事件中，一审法院认为：公司更生程序一旦开始，追究违法高管责任的权利就专属于管理人。管理人“在法院的监督下，以善良管理人之注意公平诚实地执行职务”，并且“其违反上述注意义务，则对利害关系人负有赔偿责任”。因此，在公司更生程序中，股东代表诉讼“并无适用的余地”。也就是说，股东代表诉讼既没有适用的可能，也没有适用的必要。没有适用的可能是因为公司更生程序开始后追究高管人员责任的权限专属于管理人；没有适用的必要是因为管理人不会怠于行使对高管人员的追责权。二审法院强调管理人“由法院选任”，进一步为管理人不会怠于行使对高管人员的追责权这条理由增加了些许合理成分。

　　噪和事件的判决解释了为何“公司的事业经营权和财产的管理处分权专属于管理人”构成股东不得提起股东代表诉讼的理由。这是由于：“是否提出上述诉讼应当由管理人来判断，公司不具有提起上述诉讼的权限……股东代表诉讼以公司具有追究高管人员的责任、提起诉讼的权限为前提。”日光超商事件的判决则在此基础上进一步解释，“股东代表诉讼是由股东代替公司提起并参加诉讼的制度，其以公司具有提起诉讼的权限为前提”，而破产程序开始后，公司的诉讼权限转交并专属于破产管理人，股东代表诉讼因此失去适用的前提。山一证券事件的决定更进一步地指明了“股东代表诉讼其性质与债权人代位诉讼相同”。上述三则裁判或暗示或明示了其对股东代表诉讼之性质所持的看法，简言之，即认为股东代表诉讼是股东代替公司提起诉讼，其性质为代位诉讼，因此，一旦公司失去诉讼资格，股东自然失去提起和参加股东代表诉讼的权限。

　　在东京商银事件中，日本最高法院判决通过将金融整理管财人与一般倒产程序中的管理人进行对比，分别论述了在破产、公司更生、民事再生中债务人的诉讼资格会因程序的开始而转移并专属于管理人，并且针对该案的具体情况，表明了只要被管理金融机构不因金融再生程序的开始而失去诉讼资格，组合成员就不会因金融再生程序的开始而失去提起代表诉讼的权利。虽然该判决没有针对破产、公司更生和民事再生，明确地指出程序的开始将当然地使股东代表诉讼失去适用的前提，但由于该判决详细说明了一般倒产程序的开始会使债务人失去诉讼资格，又说明了只要债务人不失去诉讼资格，代表诉讼的起诉权人就有权提起代表诉讼，因此，大部分学者通过反向推理，认为一旦债务人失去了诉讼资格，代表诉讼的起诉权人就不得提起代表诉讼，即最高法院对股东代表诉讼在一般倒产程序中的应用持否定态度。日本最高法院在上述判决中所表明的立场，无疑会对此后各级法院的类似审判实践及相关问题的学术探讨产生重大影响。

　　通过上述分析可以发现，尽管案件事实各不相同，但日本法院不约而同地对股东代表诉讼在一般倒产程序中的应用持否定态度。究其理由，主要有两点：第一，倒产程序的开始将使债务人公司失去诉讼资格，追究高管人员责任的权限专属于管理人（以下称为“A-1”）。第二，管理人不会怠于对高管人员责任的追究（以下称为“A-2”）。当然，A-1还隐含了一个前提——股东代表诉讼的性质为代位诉讼。

　　三、学说的梳理

　　关于股东代表诉讼在倒产程序中有无应用的余地，日本学界的态度大致分为肯定说、否定说以及介于两者之间的折中说三种。

　　（一）否定说

　　否定说为学界的通说或称多数说，即认为股东代表诉讼在倒产程序中没有适用的余地的学说。其理由大多与上述判例所论及的理由A-1或A-2相同，即倒产程序开始后债务人公司失去诉讼资格，追究高管人员责任的权限专属于管理人，管理人不会怠于对高管人员责任的追究。[13]

　　除以上两种理由外，其他的理由包括：其一，“由管理人来追责可以防止董事与股东串通，滥用股东代表诉讼，逃避或减轻自己的责任。”[14]也就是说，禁止股东在倒产程序中提起股东代表诉讼，是出于预防个别董事与股东基于不正当的目的串通提起诉讼（以下称为“A-3”）。其二，“股东代表诉讼是公司内部纷争的解决手段，其不应对公司以外的第三人的利益产生直接影响。但是，如果公司处于资不抵债的状态，股东所持股份的价值将变为零，给公司造成的费用将成为债权人的损失。在这种情况下允许股东提起、参加股东代表诉讼，无异于给予股东利用债权人的成本与风险谋求自身所持股份价值增值的机会……基于上述理由，我们认为倒产程序开始后，若允许股东提起股东代表诉讼，有可能妨害利害关系人之间的公平与平等，因此，无论财产的管理处分权及当事人资格是专属于管理人，还是由公司继续行使，只要倒产程序一开始，股东就应失去股东代表诉讼的起诉权与参加权，已经提起的股东代表诉讼应当中止或者以不合法为由予以驳回，程序开始后的起诉也应视为不合法而予以驳回。”[15]可以看出，该观点认为股东不得在倒产程序中提起股东代表诉讼并非其失去了起诉的前提——债务人公司当事人不适格，而是因为其自身在倒产程序中处于最劣后的地位（以下称为“A-4”）。

　　（二）肯定说

　　所谓肯定说，即认为股东代表诉讼在倒产程序中有应用的余地的学说。肯定说滥觞于服部荣三对上述Sun Wave工业事件的评议，他认为：“既然管理人有选择以诉讼的方式或者通过查定制度来追究董事等高管人员的损害赔偿责任的自由，那么当然应当保留股东提起股东代表诉讼的权利。法律并没有明文禁止股东在更生程序中的一切权利，因此，不应否定与更生程序并不发生积极冲突的股东代表诉讼……虽然管理人由法院选任并受法院监督，并负有善管义务，但是并不能以此完全排除管理人怠于追究董事等高管人员的责任的可能性。法院的监督毕竟是有限的，而且管理人也可能受人情等因素的左右……因此，我们认为还是应当保留股东提起股东代表诉讼的权利。”[16]

　　之后，有学者在继承与发展先前各种肯定说的观点的基础上，对肯定股东代表诉讼在倒产程序中的应用的理由作出了更为清晰的总结：“其一，管理人对董事等高管人员的追责权属于为重建公司而享有的广泛的裁量权之一，这与股东追究董事等高管人员的责任存在立场与关注点上的差异。其二，股东本来就享有以独立于公司的立场提起股东代表诉讼的权利，只要法律没有明文规定在更生程序、再生程序中禁止股东的一切权利，即使在管理人专享公司的业务执行权与财产的管理处分权后，股东也不因此失去提起股东代表诉讼的权利。其三，允许股东提起股东代表诉讼，这与更生程序或再生程序的目的并不发生积极的冲突。其四，管理人并非没有怠于追究董事等高管人员责任的可能性。”[17]

　　可见，肯定说的理由主要包括以下五点：第一，股东代表诉讼的起诉权为股东固有的权利，即使公司失去诉讼资格，股东的起诉权也不受影响（以下称为“B-1”）；第二，法律并没有明文禁止股东在倒产程序中的一切权利行使（以下称为“B-2”）；第三，股东代表诉讼与倒产程序之目的并不发生积极的冲突（以下称为“B-3”）；第四，即使管理人积极追究高管人员的责任，其立场、关注点也与股东截然不同（以下称为“B-4”）；第五，管理人并非没有怠于追究高管人员的责任的可能性（以下称为“B-5”）。

　　（三）折中说

　　折中说认为对于是否赞同股东代表诉讼在倒产程序中的应用，应根据不同情况区别对待，其以否定为原则，以肯定为例外。其大体又分为区分股东代表诉讼与倒产程序的先后顺序来确定是否赞同股东代表诉讼的应用，以及区分倒产程序的不同类型来判定是否赞同股东代表诉讼的应用两类观点。

　　前一类观点主要认为：在股东代表诉讼审理的过程中，公司开始了倒产程序的，该股东代表诉讼并不因倒产程序的开始而中止。即使倒产程序开始后债务人财产的管理处分权专属于管理人，也不应影响倒产程序开始前的股东代表诉讼。但是，倒产程序开始后，股东不得再提起新的股东代表诉讼。[18]这种观点事实上并未给出明确的理由，笔者认为这大概是从诉讼经济的角度考虑而得出的结论（以下称为“C-1”）。

　　后一类观点又分为肯定股东代表诉讼在重整程序[19]中的应用和肯定股东代表诉讼在民事再生程序中的应用两种观点。

　　肯定股东代表诉讼在重整程序中的应用的观点主要是基于对股东地位的考虑。“在作为清算型程序的破产程序中，在财团债权人和优先的破产债权人得到百分之百的受偿后，一般的破产债权才开始参与分配，因此，对于破产程序中的公司而言，其股东事实上并不具有需要依靠股东代表诉讼予以保护的利益。”与此相对，“在公司更生程序或民事再生程序中，可以说股东仍然享有一定的权利”。[20]也就是说，只要股东在倒产程序开始后仍然享有一定的权利，就应当保障其股东代表诉讼的起诉权（以下称为“C-2”）。

　　肯定股东代表诉讼在民事再生程序中的应用的观点则主要是立足于民事再生程序相对于公司更生程序的特殊性。有的学者认为“再生程序与更生程序不同，管理人不是必备的机关，[21]因此，至少在没有选任管理人的情形中，应当允许股东提起股东代表诉讼”。[22]有的学者更进一步地指出：“民事再生程序与公司更生程序不同，股东的权利不是利益调整的对象，股东不包含在管理人的善管注意义务负责的‘利害关系人’的范围内……在这种情形中，得出股东有权提起股东代表诉讼的结论也是有充分余地的。”[23]可以看到，上述两种观点或理由都隐含了一个前提，即股东在民事再生程序开始后仍享有权利。那么，如果采用DIP型程序，公司仍享有财产的管理处分权，而且这种管理处分权很可能掌握在原来的高管人员手中，这时高管人员很可能利用其对公司事务的执行权来逃避责任；即使在管理人型程序中，管理人也不再像在更生程序中那样关注股东的利益，因此，前一种情况属于欠缺来自于管理人的保护（以下称为“C-3”），后一种情况则属于不在管理人的保护范围内（以下称为“C-4”）。无论上述哪种情况，都应允许股东通过股东代表诉讼追究高管人员对公司的损害赔偿责任，进而保护自己的权益。

　　（四）学说综述与争点总结

　　梳理上述各种学说及其理由会发现如下情形。

　　A-1与B-1构成第一对争点，其分歧在于公司失去诉讼资格是否当然地导致股东失去股东代表诉讼的起诉权。若对这一问题的回答是肯定的，则相应地认为股东代表诉讼在倒产程序中没有适用的余地；反之，则认为股东代表诉讼在倒产程序中有适用的余地。可以看到，对上述问题作肯定回答的判例和学说主要是认为股东代表诉讼的性质类似于债权人代位诉讼，因此，在法律对股东代表诉讼缺乏明确规定的背景下，应当参照适用债权人代位诉讼的相关规定——倒产程序开始后，债权人代位诉讼应当中止。但是，对于股东代表诉讼的性质学界一直存在争议，这样，对于上述问题的肯定回答就存在疑问了。

　　A-2与B-5构成第二对争点，即管理人到底有没有可能怠于追究高管人员的责任。换言之，这涉及在倒产程序中引入股东代表诉讼制度的必要性问题。事实上B-4、C-3、C-4的关注点也都在股东的权利是否会得到管理人的有效保护上，而担心管理人怠于追究高管人员的责任无非也是源自于保护股东的间接利益的目的。因此，B-4、C-3、C-4可以与A-2与B-5归于一类。

　　A-4与C-2构成第三对争点，其涉及股东在倒产程序中的地位的问题，或者说股东在倒产程序开始后是否仍享有实际利益的问题。无论其他问题会得到怎样的回答，如果对这个问题的回答是否定的，那么任何理论上的探讨都将失去现实意义。因为我们的一切探讨都是为制度设计提供理论支持，而制度设计的目的在于切切实实地保护股东的利益，当股东不存在任何需要保护的利益时，以保护股东利益为目的的制度安排以及由此而引发的学术讨论都将失去现实意义。

　　A-3认为禁止股东提起股东代表诉讼是防止其滥用该权利，那言外之意是不是只要股东不滥用该权利，该权利就应得到承认？如果关于股东在倒产程序开始后是否仍然享有实际利益的问题属于探讨股东代表诉讼的正当性的问题，那么A-3显然就是关于股东代表诉讼的合理性问题。B-3将股东代表诉讼与倒产程序之目的并不发生积极的冲突作为理由，但并没有具体指明倒产程序之目的。笔者认为，破产清算程序最主要的目的在于保障债权人能够从债务人的清算价值中得到公平的受偿，而重整型程序不直接对债务人进行清算，而是进行一系列的挽救措施，最终目的无非也是为了提高债权的受偿率。如果股东不合理地行使权利，无疑将直接侵害债权人的利益。因此，可以将B-3归结为由股东通过股东代表诉讼来维护公司的利益的合理性的问题，则A-3与B-3共同构成第四对争点，即在倒产程序中引入股东代表诉讼的合理性。

　　C-1由于没有提出任何理由，因此不存在讨论的必要。

　　B-2以法律没有明文规定作为肯定说的理由。事实上正是法律没有明文规定才引起了学术上的广泛争鸣。如果法律没有明文规定也能成为理由，那么其既可以作为肯定说的理由，同样可以作为否定说的理由。

　　四、争点的分析

　　（一）股东在倒产程序中的地位

　　在公司法制下，股东是公司的所有权人，享有资产收益、表决重大事项、选择公司管理者等重要权利，从某种意义上说，公司是股东利益最大化的工具。然而，当公司陷入经营失败的危机状态后，股东将失去对公司的支配权。破产法制设计了一套有别于公司法制的公司治理模式，股东不再是法律优先保护的对象，如何使全体债权人得到公平的受偿成为破产法制的核心课题。在破产清算程序中，管理人将接管公司事业的执行权与财产的管理处分权。在重整程序中，即使公司依然保留事业的执行权与财产的管理处分权，其权利的行使、事务的执行也将受到法院的严格监督。公司不再是股东利益最大化的工具，债权人的利益将得到优先保护。

　　在日本《破产法》与《民事再生法》中，股东的权利不受任何调整，股东的利益处于不被关注的状态。与此相对，《公司更生法》则在第1条明确规定：“本法以适当地调整债权人、股东及其他利害关系人的利益……谋求公司事业的维持更生为目的。”不仅如此，公司更生法还以具体的制度安排充实对股东利益的保护。例如，股东无需申报即可参加更生程序，在利害关系人集会上参与分组表决，可以制定更生计划。[24]但是，公司更生程序的“利益调整”并不是为了全面保障股东的利益。例如，若更生程序开始时公司处于资不抵债的状态，则股东不享有表决权。[25]最为重要的是，如果更生计划规定100%减资或者无偿出售全部股份，那么股东也只能服从。从上述法律规定来看，在倒产程序中，股东名副其实地处于“最劣后”的地位。尽管如此，法律也并未明文否定股东的权利或利益。

　　进入破产清算程序的公司一般处于资不抵债的状态，进入重整程序的公司也大多处于资不抵债的状态，然而，这只是就程序开始时的债务人公司的清算价值而言。倘若从此时公司的清算价值来看，股东恐怕无法得到任何利益。这也是很多学者否定股东代表诉讼在倒产程序中的应用的最为重要的根据之一。然而，持否定说的学者们似乎忽视了一个重要问题，公司的债权人甚至是股东最终能够从公司得到多少分配，只有在最后分配之时才能确定。因为倒产程序开始后，债务人公司的财产价值仍然处于变动之中。

　　此点在重整程序中的公司上反映得更为明显。重整程序中的公司的“更生价值”远比程序开始时的清算价值要有意义得多。“了解一家适用第11章程序的公司是否具有清偿能力的问题，就像想知道一根火柴在划过火柴盒时是否能划着一样，只有用过了这根火柴我们才能知道它是否能划着。”[26]在重整程序中，股东完全可以期待在公司起死回生之后，从公司的剩余财产中获得分配。只要100%减资或者无偿出售全部股份的更生计划案或再生计划案尚未被债权人会议表决通过并得到法院认可，股东权就不会消灭。只要股东权依然存在，股东代表诉讼的起诉权就不会失去基础。

　　有的学者将公司处于资不抵债的状态后、股东不再享有表决权，作为否定股东提起股东代表诉讼的理由。[27]但需要注意的是，优先权股东同样不享有表决权，但却有权提起股东代表诉讼。因此，表决权与股东代表诉讼的起诉权并无必然联系。

　　100%减资通常是重整程序中的公司用以吸收新的投资，走出财务困境，最终实现事业再生的重要手段之一。在100%减资的情形中，债务人公司的原股东将完全失去其股东的地位，购买公司所发行的新股的股东，将取而代之。这些新股东在投资购买处在重整程序中的公司的股票时，本来已经忧心忡忡，如果再剥夺他们通过股东代表诉讼维护公司进而是自身的利益的机会，恐怕将降低100%减资的吸引力，最终本有再生希望的债务人公司将由于融不到资而不得不走向清算。

　　另外，在破产清算程序中，一般债权人的债权都很难得到满足，更不用说股东的利益。但是，泡沫经济时代也曾出现过所有债权人皆得到足额受偿的奇迹。[28]可见，在破产清算程序中，股东从最后分配中获取收益也并非完全没有可能。

　　从上述分析可以看出，倒产程序开始后，股东并不必然丧失其法律上的地位，其仍可能享有实际利益。因此，股东代表诉讼完全具有合理的价值基础。

　　（二）股东代表诉讼的性质

　　1.股东代表诉讼的起源[29]

　　亚里士多德认为：“一个人对一切事物，无论是国家还是别的什么，思考到它们最初的成长和起源，就能对它们获得明确的概念。”要了解股东代表诉讼制度的现在，就必须研究其发展历史。

　　代表诉讼制度起源于英国，其最初目的是为了解决集团与集团外的第三人的冲突。在漫长的封建时代，封建主与受封人经常因土地租赁合同而发生纠纷。由于受封人无论在经济实力还是法律地位上都明显落后于封建主，使得他们不得不团结起来与封建主周旋。受封人通常结成一定的团体，然后选举出代表者，由其为了全体集团成员的共同利益、代表全体集团成员与封建主交涉。受封人集团的代表者与封建主的交涉结果将及于所有集团成员，即使是那些没有与封建主发生纠纷的集团成员，也要受到该结果的拘束。只不过，这时的集团范围非常狭小，成员之间具有紧密的联系。

　　之后，这种结成集团、选举代表者与封建主交涉的形式开始运用于诉讼之中。再到后来，17世纪的衡平法院正式确认了这种诉讼形式。由此，代表诉讼制度便产生了。在代表诉讼制度开始实行的最初阶段，为了证明代表者能够代表集团的共同利益，法院往往要求代表者必须出示全体集团成员的同意书。可见，这时的代表者被看作是全体集团成员的诉讼代理人，其诉讼行为视为全体集团成员的共同意志，诉讼结果当然及于集团的所有成员。

　　公司制度产生以后，股份有限公司作为促进兴业投资、推动社会经济发展的先进工具，得到了社会各界的广泛运用。在规模庞大的股份有限公司内，要求代表者出示所有股东的同意书已显得越来越不合时宜。因此，衡平法法院不再要求代表者提供其他集团成员的同意书，而是由自己来判断代表者的诉讼理由是否符合整个集团的共同利益。从此，集团中的成员能够根据自己的个人意思提起集团诉讼。

　　股东代表诉讼真正进入人们的视野，已经是19世纪。1843年的福斯诉哈波特尔案（Foss v.Harbottle）翻开了股东代表诉讼的第一页。该案中法官确立的原则对之后的英国股东代表诉讼制度的发展与应用产生了极大影响。在该案中，原告股东认为被告董事的违法行为对公司造成了损害，因而请求被告就公司的损害承担赔偿责任。对于这一诉讼请求，副大法官威格兰（Vice Chancellor Sir Wigram）认为：“董事们的行为给公司造成了损害，理应由公司提起诉讼。另外，像本案这样，公司设置了董事会并且也召开过股东大会，完全可以由股东大会采取适当的措施使公司得到损害赔偿。”因此，法院驳回了原告请求。本案确立的大多数规则极大地限制了股东代表诉讼制度在英国的运用。

　　2.美国的股东代表诉讼制度

　　相对于在“故乡”受到的冷遇，股东代表诉讼制度在大洋彼岸的美国却得到优待。

　　由于起源于集团诉讼，股东代表诉讼一开始在美国便被作为集团诉讼的一种形式对待。根据《联邦民事诉讼规则》第23条的规定，法院对集团诉讼的审查分为两个部分：第一部分是对包括共同问题在内的先决条件即得以“集团诉讼形式”受理的条件审查；第二部分是对集团诉讼成立的维持条件即得以集团诉讼形式进行的条件审查。在第一部分审查中，先决条件主要包括集团人数众多、众多集团成员共同的法律问题和事实问题、代表人请求的典型性以及原告的充分代表性。[30]关于原告股东的充分代表性，该规则第23条第1款规定道：“派生诉讼无法维持的情况是指，原告在行使公司或者社团的权利时，不能公正且充分地代表类似情况下的股东或者社团成员的利益的情形。”可见，作为一种少数股东权，股东代表诉讼必须符合原告股东的充分代表性的条件。原告股东代表的是“股东或者社团成员的利益”。这就付与了股东代表诉讼以“代表诉讼性”。

　　与此相对，美国《商事公司示范法》（2002年）第7.41条第2项却将股东代表诉讼的原告股东的充分代表性规定为“公正且充分地代表公司的利益”。可见，与《联邦民事诉讼规则》不同，《商事公司示范法》赋予了股东代表诉讼以“代位诉讼性”。这就产生了代表诉讼性与代位诉讼性的争议。

　　3.究竟是代表诉讼性还是代位诉讼性

　　日本于1950年修改商法时从美国引入了股东代表诉讼制度。当初GHQ[31]提交给日本的法律草案完全是以美国的股东代表诉讼制度为原型，这表现在：第一，股东必须先向董事会等公司机关提出起诉请求，如果董事会等公司机关拒绝起诉，提出了起诉请求的股东才有资格作为全体股东的代表提起股东代表诉讼；第二，法院会在审理的最初阶段首先判断原告股东是否有资格充分地代表其他股东，如果法院作出否定判断，则该判决的效力不及于其他股东。[32]但是，日本方面并未完全采纳美方的主张，相对于股东的充分代表性，其更加重视股东能否充分地行使公司的诉权。可见，日本采纳了代位诉讼性的观点，而非代表诉讼性。

　　所谓的代位诉讼性，就是将股东代表诉讼看成是个别股东作为公司的机关，代替公司行使公司所享有的诉权。原告股东并不是代表全体股东行使权利，而是代位公司行使权利。股东原本是否具有追究违法主体之责任的资格并不是最重要的问题，即股东的充分代表性并不是重点，只要公司具有诉讼资格，作为公司的内部机关，股东就可以代表公司行使其诉权，股东行使该诉权的目的是为了维护公司的利益。这种观点反映在具体的法律规定中：第一，股东代表诉讼的起诉权是单独股东权，只要持续持有公司股份六个月的股东就具有提起股东代表诉讼的资格。第二，诉讼费用是按照其所请求的公司的损失额的一定比率计算。第三，由于是为了公司的利益而提起股东代表诉讼，诉讼的结果归属于公司。第四，公司和其他股东可以加入到原告一方参加诉讼。秉持代位诉讼性立场的日本股东代表诉讼制度相对于美国的最大特点在于：只要股东的起诉请求被公司机关拒绝，股东即可自由地以股东代表诉讼的形式起诉，而不必再接受法院的集团诉讼形式的审查。

　　相对于立法上所采取的代位诉讼性的立场，日本学界却一直存在代表诉讼性的观点。“（立法上）股东代表诉讼采取了代位行使公司权利的构造，这主要是基于对公司独立于股东的法人人格的承认，但是，如果揭开公司法人人格的面纱，行使的公司权利不过是全体股东的权利。”[33]代表诉讼说认为股东代表诉讼是由少数股东代表全体股东为维护全体股东的利益而提起诉讼。如果说代位诉讼说强调的是原告股东作为公司机关这一股东代表诉讼的形式特征，代表诉讼说则更重视原告股东为全体股东利益而行使共益权这一股东代表诉讼的实质特性。

　　笔者认为，股东代表诉讼具有鲜明的代表诉讼的特点，而非代位诉讼性。

　　首先，从起源上来看，其最初就是作为集团诉讼的一种形式而运用于公司法领域。全体股东被视为一个具有共同利益的集团，而股东代表诉讼的原告股东只不过是作为这个集团的代表而提起诉讼。

　　其次，从近年来日本立法的变化与司法实务的发展来看，可以说股东代表诉讼制度正逐渐回归代表诉讼性。从立法上看，日本1993年修订商法时，对股东代表诉讼制度进行了大幅修改。其中重要的一点就是将诉讼费用统一规定为8200日元，而不再像先前那样按原告所主张的公司损失额的一定比率计算。这表明，原告股东不再是代位公司提出赔偿请求，而是基于自己及全体股东对责任主体的损害赔偿请求权而提起诉讼。从司法上看，2001年的万兵事件中，日本最高法院认可了公司补充加入到被告董事一方参加诉讼。[34]同年商法修改明文规定经过监事同意后，公司可以补充加入到被告一方参加诉讼。现行公司法第849条第2款保留了这一规定。可见，最高法院从判例上、商法修改从立法上确认了公司在股东代表诉讼中加入到被告一方的可能性。这就使代位诉讼说受到了相当大的挑战。从法理上看，诉讼双方当事人正是因为存在利益分歧，又无法通过协商达成一致，才最后交由司法公正裁判。如果以代位诉讼说的观点，将股东视为代位公司参加诉讼，那么股东在诉讼中就代替公司的诉讼地位、享有公司的诉讼权利。然而，若同时允许公司加入到被告一方，则原、被告双方都将归结于公司这一主体，这显然违背诉讼法原理。允许公司加入到被告一方，合理的解释只能是，由于股东曾向公司提出过追究违法主体之责任的起诉请求，但公司未予采纳，在这个意义上，股东与公司存在立场上的对立。经过上述分析，笔者得出的结论是：股东代表诉讼的性质与其制度名称的表述一致，即代表诉讼性。

　　那么，回到本文的命题，在倒产程序中，纵使债务人公司将失去诉讼资格，也不影响股东提起股东代表诉讼的权利。因为股东并非代位公司提起诉讼，其诉讼地位并不受公司影响，诉讼权利也不受公司拘束。股东代表诉讼是由少数股东代表全体股东提起的诉讼，其与债权人代位诉讼具有本质差别。

　　（三）在倒产程序中引入股东代表诉讼的必要性

　　否定股东代表诉讼在倒产程序中的应用的观点，主要以管理人没有可能怠于追究债务人公司高管人员的责任为理由。然而事实证明，管理人很少追究高管人员的责任。[35]这就使我们不得不反思，管理人是否真的没有可能怠于追究债务人公司高管人员的责任？笔者认为基于下述理由，管理人完全有可能怠于追究债务人公司高管人员的责任。

　　首先，在重整程序中，存在DIP型程序或将债务人公司的高管人员选任为管理人的情形。那么，债务人公司的高管人员完全有可能凭借其执行管理人职务的便利，掩盖自己先前侵害公司利益的违法行为，逃避自己本应承担的赔偿责任。

　　其次，在重整程序中，债务人公司并不马上进行清算，而是按照重整计划谋求经济再生。在很多情形中，管理人将选择继续债务人公司的营业。由于债务人公司的原经营团队最了解公司的实际情况，并且在员工中具有相当威信，管理人很可能留用全部或部分原经营团队的成员，以此来帮助自己迅速了解公司内部的各种情况，并一同汲取先前经营失败的教训，寻找新的经济增长点，调整经营策略，改善管理体制，鼓舞员工士气，共同实现公司的起死回生。在这种情况下，对于先前存在背信行为的高管人员，管理人很有可能网开一面，给予他们“戴罪立功”的机会。

　　再次，在任何倒产程序中，股东的利益都不是管理人关注的重点。即使管理人发现公司的原高管存在背信行为，很可能基于追责成本与效率的考虑而轻易放弃公司的损害赔偿请求权。

　　因此，尽管管理人由法院选任，并按照法律规定对债务人公司、全体债权人及其他利害关系人承担善管注意义务，但理论和事实证明，由管理人专享对债务人公司高管人员的追责权，无法切实保障公司以及股东的利益。由此可见，在倒产程序中引入股东代表诉讼具有实际意义。

　　（四）在倒产程序中引入股东代表诉讼的合理性

　　根据上文的分析，股东在倒产程序中仍可能享有实际利益，并且股东提起股东代表诉讼的权利不会因为公司失去诉讼资格而受到影响，允许股东在倒产程序中提起股东代表诉讼不但不存在理论上的障碍，还具备实务上的需求。那么，对倒产程序中的股东代表诉讼的应用合理性的怀疑，就主要体现在对债权人利益有可能受损的担心上。关于股东代表诉讼的存在致使债权人利益受损，可能有以下几种情形。

　　第一种为滥诉。滥诉是指股东完全以实现个人利益为目的而提起股东代表诉讼。滥诉的目的多种多样，例如可能出于私人恩怨而以股东代表诉讼的方式打击个别高管人员，增加其应诉负担；或者以提起股东代表诉讼损害公司形象为威胁，要求公司满足自己的一定利益。自从日本1993年商法修改将诉讼费用降为8200日元以后，由于缺少美国那种审查原告股东“充分代表性”的程序，日本的股东代表诉讼案件大幅增长，存在一定的滥诉现象。[36]但是，这种滥诉行为完全可以通过设计别的制度加以防止。例如，法官可依职权或经申请要求原告股东提供担保，或者判处以不正当目的起诉的原告承担被告的合理诉讼费用。任何一项制度都有被不当利用的可能，如果因此而放弃这项制度，那无异于因噎废食。

　　第二种属于“帮倒忙”的情形。股东确实是为了公司的利益而提起股东代表诉讼，但反而造成公司负担，进而影响债权人的受偿。例如，股东应诉能力不足，导致公司眼睁睁地错过本应得到的诉讼利益，还要因败诉而负担被告一方的诉讼费用；或者虽然股东代表诉讼胜诉，但被告的赔偿低于公司为此付出的各种成本。对于上述情形，可以通过管理人积极地介入诉讼加以避免。股东代表诉讼只是追究高管人员责任的手段之一，其应与管理人制度互为补充，共同担负起提高公司偿债能力、维护债权人利益的任务。

　　五、结语

　　日本法律明确规定，倒产程序开始后，债务人失去诉讼资格。尽管如此，由于股东代表诉讼本质上是一种代表诉讼，其不以公司具有诉讼资格为前提，因此，在倒产程序中，股东代表诉讼仍有适用的余地。考虑到股东在倒产程序中的利益仍然需要法律的保护以及管理人追究高管人员责任的消极态度，在倒产程序中引入股东代表诉讼十分具有现实意义。

　　《中华人民共和国企业破产法》也规定了管理人制度，并规定由管理人“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”。[37]由于对该条文的理解不同，关于我国破产重整程序开始后债务人是否丧失诉讼资格，学术界存在不同的见解。鉴于股东代表诉讼并不以债务人具有诉讼资格为前提，笔者认为，不管我国破产重整程序开始后债务人是否丧失诉讼资格，股东代表诉讼的应用都不存在任何法律障碍。

　　注释:
　　作者简介：刘颖，中国政法大学民商经济法学院经济法学专业博士研究生，日本中央大学法学研究科民事法专业博士研究生。
　　[1]日本的破产重整法律制度由破产、特别清算这两种清算型程序和民事再生、公司更生这两种重整型程序共同组成，俗称“倒产四法”。除适用较少的特别清算程序由《公司法》的相关章节予以规定外，其他三种程序皆有专门立法，即《破产法》、《民事再生法》与《公司更生法》。
　　[2]日本《破产法》第44条、第80条，《民事再生法》第40条、第67条第1款，《公司更生法》第52条、第74条第1款。
　　[3]日本《破产法》第45条、《公司更生法》第52条之二、《民事再生法》第40条之二。
　　[4]查定制度是审理倒产案件的法院在倒产程序内迅速地确定债务人公司高管人员是否对债务人公司负有损害赔偿责任的一种简易程序。倒产程序开始后，对于债务人公司高管人员（被申请人）的违法行为，法院可依管理人的申请或依职权开始查定程序。在查定程序中，法官对被申请人进行单方审讯后，不经查定申请人与被申请人的口头辩论，即作出查定决定。被申请人对查定决定不服的，可以自该决定送达之后的一个月内提出异议之诉。查定决定一经生效，则具有与判决同等的执行力。参见日本《破产法》第177条至第181条，《民事再生法》第142条至第147条，《公司更生法》第99条至第103条。
　　[5]东京地方法院1966年12月23日判决，载《判例時報》469号（1967年），第57页。
　　[6]东京高等法院1968年6月19日判决，载《判例タイムズ》227号（1969年），第221页。
　　[7]大阪高等法院1989年10月26日判决，载《判例タイムズ》711号（1990年），第253页。
　　[8]东京地方法院1995年11月30日判决，载《判例タイムズ》914号（1996年），第249页。
　　[9]东京地方法院2000年1月27日决定，载《金融商事判例》1120号（2001年），第58页。
　　[10]金融再生程序是由《日本金融再生法》所规定的专门适用于金融机构的重整程序，其区别于其他的倒产程序，金融再生程序中的金融整理管财人与一般倒产程序中的管理人在法律地位上也有明显区别。
　　[11]东京地方法院2001年5月31日判决，载《判例時報》1759号（2001年），第131页。
　　[12]最高法院2003年6月12日判决，载《判例時報》1825号（2003年），第136页。
　　[13]参见[日]兼子一監修、三ケ月章[ほか]著：《条解会社更生法（上）》，弘文堂1973年版，第616页；[日]松田二郎：《会社更生法（新版）》，有斐閣1976年版，第148页；[日]木川統一郎[ほか]編集：《新·実務民事訴訟講座》，日本評論社1981年版，第247页；[日]上柳克郎，鴻常夫，竹内昭夫編集代表：《株式会社の機関（新版），有斐閣1986年版，第267页；[日]新谷勝：《株主代表訴訟と取締役の責任》，中央経済社1994年版，第257页；[日]山本和彦[ほか]編：《Q&A民事再生法（第2版）》，有斐閣2006年版，第345页；[日]伊藤眞、田原睦夫監修，全国倒産処理弁護士ネットワーク編：《新注釈民事再生法（上），金融財政事情研究会2006年版，第451页；[日]青竹正一：《新会社法》，信山社出版2006年版，第294页；[日]園尾隆司、小林秀之編：《条解民事再生法（第2版）》，弘文堂2007年版，第293页；[日]伊藤真：《破产法民事再生法（第2版）》，有斐阁2009年版，第314页。
　　[14][日]松田二郎：《会社更生法（新版）》，有斐閣1976年版，第148页。
　　[15][日]土田亮：《金融整理管財人の選任と組合員代表訴訟の帰趨》，载《名城法学》53卷2号（2003年），第120页至121页。
　　[16][日]服部栄三：《更生手続の開始と株主の代表訴訟》，载《ジュリスト》416号（1969年），第133页至134页。
　　[17][日]園尾隆司、小林秀之編：《条解民事再生法（第2版）》，弘文堂2007年版，第676页。
　　[18][日]野間繁：《代表訴訟の性格》，载《法律論叢》32卷5号（1958年），第6页。
　　[19]即公司更生程序与民事再生程序。
　　[20][日]薮口康夫：《倒産手続中の会社と株主代表訴訟》，载《上智法学論集》44卷4号（2001年），第120至第121页。
　　[21]日本民事再生程序以DIP型程序为原则，以管理人型程序为例外。DIP即Debtor In Possession的简称，DIP型程序是指在重整程序开始后，法院不选任管理人，而仍然由债务人自己继续执行其业务、管理处分其财产的一种重整方式。与此相对，当采用DIP型程序有可能损害债权人的利益时，法院会选任管理人，选任管理人的程序通常被称为管理人型程序。
　　[22][日]山本和彦[ほか]編：《Q&A民事再生法（第2版）》，有斐閣2006年版，第345页。
　　[23][日]深山卓也：《一問一答民事再生法》，商事法務研究会2000年版，第185页。
　　[24]日本《公司更生法》第165条、第166条第1款、第184条第2款。
　　[25]日本《公司更生法》第166条第2款。
　　[26][美]David G.Ep stein、Steve H.Nickles、Jamese J.White著：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第740页。
　　[27][日]田原睦夫：《金融整理管財人選任後の組合員代表訴訟の追行権》，载《ジュリスト》1246号（2003年），第133页至134页。
　　[28]这主要是由于从破产程序开始到债务人财产变价的过程中，房地产市场太过景气，造成债务人所有的不动产价值迅猛攀升，破产财团最终得以满足所有债权。
　　[29]本段参考[日]小林秀之、高田均：《株主代表訴訟とコーポレート？ガバナンス》，日本評論社2008年版，第187至第188页；甘培忠：《论股东派生诉讼在中国的有效适用》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2002年第5期。
　　[30]罗斌：《程序法视野下的“欺诈市场理论”研究——以证券集团诉讼的确认为中心》，《政法论坛》2009年第4期。
　　[31]即联合国最高司令官总司令部（General Headquarters）。
　　[32][日]高田均：《株主代表訴訟の理論と制度改正の課題》，同文館2008年版，第16至第17页。
　　[33][日]竹内昭夫：《会社法の理論Ⅲ》，有斐閣1990年版，第231至第232页。
　　[34]日本最高法院2001年1月30日决定，载《最高裁判所民事判例集》55卷1号（2001年），第30页。
　　[35]2005年1月1日开始实施的日本现行破产法首次引入高管人员责任查定的制度，根据东京地方法院民事第20部（破产再生部）的统计，2005年1月以来，该院破产案件高管人员责任查定的申请件数总共只有13件（2005年受理破产案件25153件，2006年受理破产案件25694件，2007年受理破产案件26561件，2008年受理破产案件24476件）；而大阪地方法院第6民事部的统计显示，该院破产案件高管人员责任查定的申请件数2005年为5件（同年破产案件的申请件数为13617件），2006年为0件（同年破产案件的申请件数为11921件），2007年为6件（同年破产案件的申请件数为10884件），2008年为1件（同年破产案件的申请件数为10032件）。参见[日]古谷慎吾：《東京地方裁判所における破産事件の運用状況》，载《金融法務事情》1860号（2009年），第6页至第13页；[日]石井義規：《大阪地方裁判所における破産事件の運用状況》，载《金融法務事情》1860号（2009年），第14页至第23页。
　　[36]从1950年引入股东代表诉讼制度到1989年的四十年间，日本的股东代表诉讼案件共为10件。1993年将诉讼费用统一改为8200日元以后，第一年就出现39件，1998年一年就突破了200件。参见[日]小林秀之、高田均：《株主代表訴訟とコーポレート？ガバナンス》，日本評論社2008年版，第88页。
　　[37]《中华人民共和国企业破产法》第25条第1款第7项。