没有任何一种法律关系发生在人与物之间，人是法律构筑的中心点。但是在信托法律制度中，“信托财产”却取代了人的因素而居于较为突出的中心位置。一方面，信托是管理财产的一种方法，信托不能没有信托财产而存在，如果没有信托财产，信托就不能设立；另一方面，信托当事人权利义务的对象就是信托财产[1]。我国《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”“将其财产权委托给”显示，信托成立的关键之一是委托人的“财产权”。这一点，在《信托法》第7条也规定的非常清晰：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产”。因此，讨论版权信托就应该从信托财产开始。由于版权不同于有形财产和其他无形财产，为使版权信托真正发挥作用，本文拟结合信托财产的属性和特征，从版权构成内容特殊之角度，论证、分析版权作为信托财产的特殊性。

　　一、版权作为信托财产应做特殊分析

　　信托财产是信托法律关系的客体，其所处之核心地位决定，没有信托财产，信托就不能成立，受托人的活动和受益人的权利都会失去依托。因此，版权信托首先要解决的就是版权能否作为信托财产的问题。虽然各国立法模式、内容有所不同，但关于信托财产包括有形财产和无形财产这两个方面却是一致的。一般而言，只要有价值，可以计算、转让，并在法律上不禁止的物品，都可充作信托财产。从这个角度看，版权是符合信托财产特点的。但细细想来，却不是一句话就可以统而言之的，因为版权作为一种无形财产，确有其不同于有形财产及其他无形财产之处。

　　信托财产作为信托法律关系的客体，是委托人基于对受托人的信任通过信托行为委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义为受益人利益或者特定目的而管理或者处分的财产。信托财产作为信托成立的物质基础，理解时应注意以下四点[2]：

　　第一，积极性。即信托财产是一种积极财产或财产权。财产与财产权的内涵是不同的。财产是一个法律上没有明确界定的概念，对财产的讨论经常是不同语境下有不同的理解。虽然人们一般涉及财产概念时更多的是从积极方面来认识，就是把财产看作是一种利益或权利，但在法学角度上，财产一词却包含了积极和消极两个方面的内容，正如法国学者所说，广义财产由积极财产和消极财产组成，积极财产为财产之整体，亦即权利的总和，消极财产则为债务及负担[3]。从受益人是信托关系当事人之一的制度设计来看，信托财产只有是积极财产时，受益人的利益才能获得保障。事实上，从大陆法系国家立法本意上看，一些规定实际上也暗示了信托财产的积极性要求。如我国《信托法》第2条规定就是如此。又如我国台湾地区“信托法”第1条也规定：“称信托者，谓委托人将财产权转移或为其他处分，使受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。”日本《信托法》第1条规定：“本法所称信托，是指办理财产权的转移或其他处理。使他人遵从一定目的，对其财产加以管理或处理”。上述关于信托成立意义上的信托财产，立法者都采用的是“财产权”而非“财产”，说明设立信托的财产必须是权利而不是负担，表明信托财产的积极性立场。[4]

　　第二，独立性。这是信托财产最根本的特征。信托一旦有效设立，信托财产即从信托人、受托人和受益人的自有财产中分离出来而成为一项独立的财产。理解信托财产的独立性，应注意以下几点：一是信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。就委托人而言，其一旦将财产交付信托，即丧失对该财产的所有权，从而使信托财产完全独立于委托人的自有财产。二是信托财产与属于受托人的自有财产相区别。就受托人而言，虽因信托而取得信托财产的所有权，但由于其并不能享有因行使信托财产所有权而带来的信托利益，故其所承受的各种信托财产必须独立于其自有财产。如果受托人接受不同委托人的委托，其承受不同委托人的信托财产也应各自保持相对独立。由于信托财产在事实上为受托人占有和控制，信托法对信托财产独立性的维持更重视区别信托财产与受托人的自有财产。三是信托财产与属于受益人所有的财产相区别。就受益人而言，其虽然享有受益权，但这只是一种利益请求权，在信托法律关系存续期间，受益人并不享有信托财产的所有权，即使信托法律关系终了后，委托人也可通过信托条款将信托财产归于自己或第三人，故信托财产也独立于受益人的自有财产。正是信托财产独立性的特征所决定，我国法律规定，非特殊情况，对信托财产不得强制执行。

　　第三，可转让性。信托的成立，以信托财产可以由受托人取得并且进行管理处分为前提条件。因此，信托财产的基本特征是可转让性，即信托财产必须为委托人独立支配的可以转让的财产。可转让性要求：1．信托财产在信托行为成立时必须客观存在。如果在要设立信托时，信托财产尚不存在或仅属于信托人希望或期待可取得的财产，则该信托无法设立；2．要求信托财产在设立信托时必须属于委托人所有。如果信托财产在设立信托时虽然可以确定，但不属于委托人所有，那么委托人无权将其转让给受托人而设立信托。3．法律、法规禁止或限制流通的财产，都不能成为信托财产。

　　第四，物上替代性。物上替代性是指任何信托财产在信托终了前，不论其物质形态如何变换，均属于信托财产。例如，在信托设立时信托财产为不动产，后因管理需要受托人将其出售，变成金钱形态的价款，再由受托人经营而买进有价证券。在这种情况下，信托财产虽然由不动产转换为现金，再由现金转换为有价证券，在物质形态上发生了变化，但其并不因物质形态的变化而丧失信托财产的性质。信托财产的物上替代性使信托财产基于信托目的而在内部结合为一个整体，不因物质形态的变化而丧失信托财产的性质，而且使信托财产在物质形态变化过程中，不因价值量的增加或减少而改变其性质。

　　按照信托财产的积极性、独立性、可转让性和物上可替代性等特征来衡量，就会发现版权作为信托财产，在权利形成、属性、内容结构等方面完全不同于权利容易界定、内容清晰的有形财产，也不同于权利法定的专利权、商标权等无形财产，因此，研究版权信托时，应对其作为信托财产进行专门分析。

　　二、著作人身权不能作为信托财产

　　在版权包括著作人身权和著作财产权两个部分的情况下，本文并不同意著作人身权可以作为版权信托财产的观点[5]，著作人身权是不能作为信托财产的。

　　著作人身权是指作者基于作品创作所享有的各种与人身相联系而无直接财产内容的权利。《著作权法》第10条规定，著作人身权包括：1．发表权，即决定作品是否公之于众的权利；2.署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；3．修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；4．保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。

　　著作人身权所具有的永久性、不可分割性特点决定其不符合信托财产独立性的特点，不能作为信托财产。所谓永久性，是指著作人身权的保护在一般情况下不受时间限制。我国《著作权法》第20条明确规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”法国《著作权法》第6条的规定则更明确：“作者有权使其姓名、资格和作品得到尊重，上述权利是人身权利。”“人身权利是永久的。”著作人身权的不可分割性，是指著作人身权与作者不可分离，专属于作者。[6]上述特点决定著作人身权不符合信托财产独立性特征，难以成为信托财产。

　　著作人身权所具有的不可转让性特点决定其不能作为信托财产。著作人身权源自大陆法系国家立法的“作者权体系”，其思想渊源乃著作权是自然权利，如康德所言，作品并非一件配套的商品，而是作者人格的反映。因此，著作人身权是作品的作者对个人人格或个性在自己作品中的延伸，是专属于作者本人，具有不可转让性[7]。著作人身权的不可转让性决定其不符合信托财产的构成要件。著作人身权的不可转让性，不只是一种学说，也是许多国家的实践。法国《著作权法》第6条规定人身权利是不可转让的权利。德国1965年著作权法第29条规定：“著作权除因处分之履行而转移，或因遗产分割而转移于共同继承人；除此之外著作权不得转移。”[8]虽然我国著作权法没有明文规定著作人身权之不可转让，但由于其只规定了著作财产权可以移转，事实上也可以说明著作人身权是不能转移的。当然，著作人身权更不具有作为信托财产的物上可替代性特点了。

　　发表权是著作人身权中与著作财产权密切相关的权利，是著作人身权的另类。与其他著作人身权相比，发表权的不同在于：1．只能行使一次，一旦作者自己或委托他人将作品发表，该权利就用尽了；2．保护有时间限制。如公民作品的发表权与著作财产权一样，保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；3．与著作财产权密切相关。因为作者为了行使自己的发表权，必须决定首先行使自己的哪一项财产权利。与财产权利截然分开的发表权是不存在的。著作权法中规定了多少种财产权利，作者就有多少种行使发表权的方式[9]。就是在作者未行使发表权，发表权的行为主体在特殊情况下发生变化时，发表权行使的考量也是与财产权利联系在一起的，如果没有财产利益，继承人或者受遗赠人一般是不会行使发表权的[10]。应强调的是，虽然发表权与著作财产权联系密切，在其不具备信托财产要求的独立性、可转让性特征的情况下，其仍然不能作为信托财产。

　　总之，版权作为信托财产的特殊之处是应特别注意的。在设定版权信托时不能简单地用一句“信托财产就是版权”轻描淡写。在著作人身权不能作为信托财产的情形下，可以作为版权信托财产的只能是著作财产权了。

　　三、著作财产权作为信托财产的条件与限制

　　如前所述，信托财产处于信托关系的核心地位，没有独立可辨识的信托财产，便无信托。一般而言，信托财产需要满足以下四个要求：应当是可以用金钱计算价值的财产或财产权；应当是积极财产；应当是委托人可以处分的财产；必须确定且现实存在[11]。对著作财产权是积极财产这一点，已在本文第一部分进行了分析，下面重点论证著作财产权作为信托财产必须解决的其他问题。

　　第一，如何确定著作财产权是确定且现实存在的问题。著作财产权是因作品而获得物质利益的权利。相对于专利通过授权、商标通过注册获得权利，版权的获得要简单的多。从历史上看，版权的获得有两种类型：一是履行相应的手续获得，即加注版权标记或登记注册获得版权；二是自动获得，即版权自作品完成之时自动产生，与作品是否发表、有关机构或个人是否认可批准、是否加注版权标记以及登记都没有关系。我国立法持自动取得立场。《著作权法》规定“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。[12]”“著作权自作品完成之日起产生，并受著作权法的保护”。

　　在自动获得版权方式中，难以界定的是“作品的完成”。因此，在著作财产权作为信托财产的情况下，版权人必须以一定的形式证明自己是“确定且现实存在的”就具有了重要意义。按照我国著作权法的规定，版权登记可以由权利人选择是否进行，但在著作财产权作为信托财产时，就不是选择而是必须了，即作为信托财产的版权，为了符合“确定且现实存在的”条件，必须履行版权登记手续予以证明。信托法也明文规定设立信托必须依法公示。对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，则该信托不产生效力。

　　第二，如何确定版权信托委托人有权处分的问题。这实际讨论的是版权归属问题。版权基于作品的完成而产生，作者是当然的权利人，正如我国《著作权法》第11条规定“著作权属于作者”那样。但由于作品创作方式、种类的不同，版权归属也有一些特殊规定，此时，确定版权信托委托人是否有权处分问题就会变得复杂。

　　一般而言，创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。但：1．改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。2．两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。3．汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。4．电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。5．公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品著作权，由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。在职务作品中应注意，主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，以及法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品，作者只享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。6．受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

　　因此，在确定版权信托委托人的处分权时应特别注意上述版权归属的特别规定。如合作作品形成的共有版权信托时，要么全体共有人一并作为该共有版权的委托人，此时需要共同约定分红方式以及参与管理的有关事宜；要么其中任一个或任一部分共有人作为委托人对该共有版权进行信托，但须取得其他共有版权人的同意。

　　第三，如何用金钱计算著作财产权的价值问题。在著作财产权价值计算时应注意以下两点：

　　一是作品的多种类型。我国《著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：1．文字作品；2．口述作品；3．音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；4．美术、建筑作品；5．摄影作品；6．电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；7．工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；8．计算机软件；9．法律、行政法规规定的其他作品。”虽然著作权法上的作品种类繁多，理论上作为著作财产权当然都可以作为信托财产，但实践中并非各种作品著作财产权都被作为信托财产。因为这些类型的作品中，有的没有或只有很少的经济价值。因此，是不是所有作品版权都可以按照信托方式予以管理，真的值得细分。有学者提出，实践中可能成为常例的版权资本化往往体现在一些功能性作品（functional works）上。所谓功能性作品，是美国国会技术评价办公室专家的一种说法，指不以表达个性为目的，而是以达到特定使用功能为目的的作品。这类作品的价值不在于作者表达其特有的情感和经验，而是取决于作品所具有的产业实用性，或者取决于作品所记载的信息或所描述的步骤、程序、顺序能实现特定的功能。[13]这类作品包括但不限于计算机软件、数据库、实用艺术品以及工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品。这样一种分类在确定著作财产权价值时很有参考意义，但其范围显然有点过于狭隘了，因此，应在具体版权信托中，根据其信托标的物的不同进行具体分析是非常重要的。

　　二是著作财产权的多种形式。我国《著作权法》第10条规定，著作财产权包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。著作财产权的上述表现形式不同，在用金钱计算价值时的要求就不一样。不仅如此，由于著作财产权所具有的可以分割、可以转让的特点，著作财产权还符合作为信托财产所要求的独立性、可转让性和物上替代性特征。

　　第四，受托人承担有限责任问题。在保障信托可持续发展的情况下，在以信任为基础、以著作财产权为前提的情况下，著作财产权的可以分割和转让特点，还使信托中“受托人承担有限责任”落到实处。信托财产是受托人处理信托事务的物质基础，因此，我国《信托法》规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。我国台湾地区的“信托法”第30条规定，受托人因信托行为对受益人所负担之债务，仅于信托财产限度内履行责任。这种规定实际上是确定了受托人的有限责任[14]。当然，受托人承担有限责任是有前提的，那就是其在管理信托财产时履行了谨慎义务，也就是说，受托人管理信托财产，要与管理自己的财产一样尽心尽力。只要受托人履行了谨慎义务，其在管理信托财产时的损失就可从信托财产里补偿；否则，就应由受托人承担责任。这是信托制度较之其他相关制度无可比拟的最大优势所在。

　　还应注意的是，我国《信托法》对信托财产做了限制规定[15]，著作财产权作为信托财产是不能违反这些规定的。

　　【注释】 

　　[1]徐卫：《信扦受益人利益保障机制研究》，上海交通大学出版社2011年版，第29页。

　　[2]刘丹冰：《人世后中国金融法律的理论与实务》，陕西人民出版社2002年版，第353～356页。

　　[3]徐卫：《信托受益人利益保障机制研究》，上海交通大学出版社2011年版，第32页。

　　[4]徐卫：《信托受益人利益保障机制研究》，上海交通大学出版社2011年版，第33页。

　　[5]有学者认为，在未发表的作品作为信托财产时，如果将发表权排除在信托范围之外，会让该作品的版权信托变得毫无意义，因此有必要允许发表权作为信托对象；受托人在实际经营管理作品时，还会涉及对原作的修改使其符合信托目标，争取信托利益最大化。除了署名权外，作品的发表权、修改权、保护作品完整权等权利均可以作为信托之标的。参见杨延超：《版权信托制度研究》，载《知识产权》2011年第2期。

　　[6]吴汉东：《知识产权法》（第四版），法律出版社2011年版，第72页。

　　[7]刘春霖：《知识产权资本化研究》，法律出版社2010年版，第169～170页。

　　[8]吴汉东：《知识产权法》（第四版）。法律出版社2011年版，第44页。

　　[9]李明德、许超：《著作权法》（第二版），法律出版社2009年版，第60页。

　　[10]如我国《著作权法实施条例》第17条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。”

　　[11]何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005年版，第136～140页。

　　[12]外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依法享有著作权。

　　[13]何炼红：《工业版权研究》，中国法制出版社2007年版，第24页。

　　[14]于朝印：《论商业信托法律主体地位的确定》，载《现代法学》2011年第5期。

　　[15]《信托法》规定，以下财产作为信托财产时受到限制或禁止：（1）专属国家所有的财产。委托人只能将这类国家专有财产上的某些权利作为信托财产，如依法取得的采矿权、水资源使用权等，可以作为信托财产。（2）非专属国家所有，但在流通领域受到一定限制的财产。如：黄色淫秽的书刊、磁带、录像带、光盘等，国家禁止这类物品的流通转让。