外观主义法理源自日尔曼法，后经德国学者继承发展而得以体系化，并成为德国法的精 髓。外观主义法理广泛地渗透于现代私法体系中，以致有人称之为“外观万能它“在民商 法领域都存在，但在商法领域表现更为明显。” “由于商法的价值与民法的价值重心不同，外观 法理在民法上是_项辅助性原则。例如，在物权无因性、权利登记、表见代理、善意取得等领 域始有贯彻，其深广度远不如商法领域。但在商法领域，外观优越法理优先适用并作为商法的 基本价值，始终贯穿于商法总则及分则之中“法律思维，大体上是指法律人根据现行有效 法规范进行思考、判断和解决法律问题的一种思维定势，一种法律意识、法律思想和法律文化 所影响的认识与实践的理性认识过程。”依此类推，商事裁判思维则是按照商法规范处理商事 纠纷案件，并作出判决的思维方式。商法规范蕴含、贯穿着外观主义的理念，这必然使商事裁 判的出发点、相关要素的考量、规范解释方式的选择、漏洞补充和价值评判等，有别于根据民 法规范进行裁判的思维方式，从而决定着商事裁判方式的选择和走向。也就是说，外观主义法 理对商事裁判思维起着支配性作用。只有深刻的领悟商法规范中的外观主义法理精神，选取和 遵循正确的思维方式才能依法确保商事裁判的公正性，取得良好的社会效果。否则，外观主义 法理及规范适用不但不能优先反而会被劣后，甚至会出现滥用倾向。本文试图从法律思维的角 度探讨外观主义法理及其规范的内在要求和适用的正当性。
　　〔1〕[日]米谷隆三：《现代日本法的解释》，钻石出版社昭和10年初版，第41页以下。
　　〔2〕李求轶：《民商法探索》，法律出版社2009年版，第145页以下。
　　〔3〕刘治斌：《法律思维：一种职业主义视角》，载《法律科学》2007年第5期。
　　―、外观主义法理及其思维模式特征
　　(_)外观主义法理的内涵、构成与法律后果
　　外观主义法理，亦称权利外观责任，其基本含义为：当行为人对法律上视为重要要素外部 要件事实的信赖，为法律行为而设立、变更和消灭法律关系时，不以行为人意思表示是否真 实、是否成立以及外部要件是否真实认定其效力和归责，而是直接根据法律上具有重要意义的 外观事实要件，判断法律关系的效力和决定责任归属，从而保护第三人的信赖利益。简而言 之，外观主义是“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生之效果也。”4〕外观事实 起源于日耳曼法上的“占有 —Gewere”。Gewere,
　　事而移转标的物占有，后来就用以指代物之事实上支配状态。“具有 Gewere 此物权。”因而具有防御效力。日耳曼法基于该理论区分了动产占有委托与占有脱离。基于所 有人意思交给他人占有该所有人之物，谓占有委托，例如借贷、寄存等；非基于所有人的意思 丧失对其所有物的占有，如被盗物、遗失物等的占有，谓占有脱离。日耳曼法规定，在占有委 托的情况下，适用善意取得制度。1906年，德国学者莫瑞茨•维斯派彻将外观事实从 Gewere 推而广之，认为“行为人对于成文法规或交易观念上之一定的权利、法律关系、其他法律上视 为重要要素之外部要件事实为信赖，以致为法律行为时，如其要件由于其信赖保护受不利益人 之协助而成立者，其信赖应受法律保护。”〔5〕该学说所谓的“法律上视为重要要素之外部要件 事实”，即外观事实，后世学者称赞莫瑞茨•维斯派彻是外观理论的奠基人。外观主义法理在 民事立法中的运用表现为，德国以物权行为理论设计物权制度，折射出物权的无因性、负担行 为与处分行为区分原则和物权公示原则，表见代理制度和物权善意取得制度等；而外观主义法 理在商法中运用更加广泛，商法多数规范在逻辑结构上注重外观事实要件，并以此确定商事法 律关系的效力和责任归属，充分体现了外观优越的法理精神。例如，商事登记、股权确认和转 让、票据、证券和商事表见制度等等。因此，毫无疑问，外观主义法理已经成为现代商法的重 要理论基础。通常认为权利外观责任必须具备三个一般要件：外观存在要件；外观存在可归责 性要件；依赖第三人主观要件。〔6〕
　　首先，外观存在要件。外观始终存在是权利外观责任的客观要件。它不仅可以通过明确的 表示产生，而且通常可以通过推断的行为产生，特别是可以从特定的单纯容忍中产生。例如， 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。7〕
　　其次，外观存在可归责性要件。外观存在必须具有可归责于与外观相关之人的理由。根据 外观发生原则，要求可归责之人与引发外观的结果之间存在因果关系。即“所谓本人与因，即 本人对于外观事实的形成给与一定的原因力。它使得法律令本人负担外观主义的不利益无可非 难。”〔8〕对于积极行为适用权利外观发生原则已经被广泛接受和认同，而对于不作为则适用过 错原则予以判断。如商事合伙的普通合伙人虽然已经退伙，但是未履行商事登记义务，则可以 认定其自身有过错而不能免除其退伙后对新的合伙债权人承担无限连带责任。另外，外观存在 可归责性还可以根据风险原则加以说明。也就是说，对引起外观风险并能够防范和控制风险发 生者，应当承担权利外观责任；反之，对外观风险无法施以防范和控制力者，或者相对于他人 不具有防范、控制有利条件者，即支出成本较高者，不承担权利外观责任。进一步而言，引发 错误权利外观的本人，在交易前能够避免和纠正错误却不作为，而第三人则决无这种可能性， 对权利外观有过错的本人应承担不利后果。应该强调的是，无论是作为还是不作为引发外观的 可归责性，司法实践中都应优先适用风险责任原则，不过风险责任原则比过错责任原则的要求 严格。还须注意的是，权利外观责任的负担不能适用于无行为能力和限制行为能力人。这种场 合应当考察法定代理人的情况，若外观产生得到法定代理人的同意或本身就是其所作为的结 果，则法定代理人显然具有可归责性。
　　再次，第三人信赖的主观要件。满足这一要件必须考虑以下几个方面的因素：第_，第三 人主观应有具有善意。即他不知道真实的法律状态，且一般无重大过失，否则即为恶意。第三 人对外观存在的无过失信赖还须以_个_般理性人对于形成该外观事实的理解作为参照，从而 使对其信赖的主观判断标准转化为客观化的标准。另外，根据相关证据可以推定善意；第二， 第三人必须已经基于外观事实作出了法律行为。一般基于信赖已经相应做出了在法律上成立的 处分或信赖投资。例如，与表见商人或表见普通合伙人订立了合同。第三人基于对外观事实的 信赖做出的处分或投资必须属于法律行为交易的范围内，“不法交易”即不与法律行为相联系 的请求权，权利外观责任的一般原则不适用。第三，第三人必须曾经知悉外观构成，否则他的 信赖就是“盲目”的，并且基本不值得保护。实际上，在此种情形第三人的信赖根本无从产 生，因为信赖无的放矢。对曾知悉外观事实构成，第三人应负举证责任。第四，在对外观的知 悉和采取处分行为之间必须存在基本的因果关系。第三人之所以做出某种法律行为是因为他对 外观事实的确信而产生的信赖。第三人在采取行动时必须受到外观状态的影响，换言之，“他 必须把这种表象作为自身从事行为的出发点。”9〕对因果关系证明采用举证责任倒置，因权利 外观存在将受不利益的人，若要免除责任必须证明第三人是在完全知悉真实法律状态的情况下 从事法律行为的，否则，他就应当承担责任。
　　外观主义的法律后果是外观事实取得真实状态的地位。第三人将被置于如同其所设想的法 律状态为真实存在时同样的地位，并以此保护其信赖利益。当然，这原则上只有对其有利时才 能适用。正因为如此，受不利益的本人不得以外观事实不是真实事实对第三人的请求权提出抗 辩；也不能以虚假的外观主张权利。譬如，表见商人主张自己是商人及其对商人有效的特殊请 求权。例如，根据德国《商法典》第353条的高额迟延利息。此外，第三人不是必须按照权利 外观规则行事，而是享有选择权，它可以选择将自己置于真实的法律状态之下，如果这样对他 更加有利的话。因为这一制度是以信赖保护为目的的，法律不应强制第三人主张外观状态而承 受相应的诉讼风险和其他的不确定事实。如不考虑选择权，则在第三人的负担上也适用权利外 观等同于真实状态的原则。这样第三人原则不能处于一种假使外观状态就是真实状态的情况更 好的地位上。德国《商法典》第15条采用的便是等同原则，排除了第三人的选择权。实践 中尤其是有限商事合伙，他不能主张_个表见承担有限责任的合伙人在比他真的是有限责任合 伙人情况下，还要承担广泛的责任。
　　(二）外观主义法理的思维模式特征
　　私法领域的法律行为理论与外观主义理论，从其内在的思维起点、路径和结构特征进行考 察，并加以抽象概括，完全可以类型化两大类法律思维模式：以意思主义为中心的思维模式和 以外观主义为中心的思维模式。前者是民事法律规范主要运用的思维方式，后者则更多地体现 于商事法律规范之中，可谓是商法的神经中枢。以意思自治为基石的近现代民法坚守个人本 位，强调个人权利的绝对性，权利无论行使与否，以及如何行使，国家均不得干预，并将这 种私法理念凝结为称私权神圣、契约自由和过错责三大基本原则。意思自治必须以法律行为 载体才能得以实现。“意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具。”12〕“法 律行为的必要前提，是至少具有一项意思表示。这一点无疑是民法典的出发点。”13〕“法律行 为是每个人形成其法律关系的手段，因此它是私法上的一个核心概念，也是民法总则最为重要 的调整对象。”14〕不仅如此，实事上法律行为也几乎蕴含、贯穿于民法分则的各项具体制度之 中。因此，我们可以毫不犹豫地断言，民事法律规范是根据意思主义为中心建立的制度体系。 以外观主义为中心的思维模式仅以矫正或补充单纯意思主义思维方式的不足，而例外地体现于 个别民事规范之中。〔5〕相反，商法是以营利性主体及其交易活动为调整对象的法律规范，作 为民法的特别法在遵守意思自治的同时，为了建立动态安全、快捷交易的秩序，促进社会经济 繁荣发展，必然选择“效率优先，兼顾公平”的价值位阶，从而转向社会本位。因此，商法只 有采取以外观主义为中心的思维模式建立规范体系，才能与之相适应。
　　法律行为的基本思维模式是以意思为中心控制行为的效力并决定责任的承担。德国制定民 法典的《立法理由书》中曾阐明，所谓法律行为，是指“私法的，旨在引起某种法律效果的意 思表示。此种效果之所以得以法产生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，旨在引起法 律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律 判断”。可见，当法律行为不违反法律的强制性规定的前提下，其是否有效完全是由行为人意 思决定的。若行为人的意思表示符合真实的法律效果意思，法律行为将获得有效的法律保护； 相反，若行为人的意思表示不真实且意思表示不一致，他可以主张无效或可撤销。这样就建立 起意思真实且表示_致与法律行为有效之间的必然逻辑关系。关于如何看待意思与表示的关 系，以确定法律行为的效力，有“意思说” “表示说”和“折中说”三种不同的学术主张。意 思说以表意人内心的意思为准，强调意思表示成立须有内心的效果意思存在，外部表示仅为内 心公开手段或证明方法。若无内心的效果意思，则外部表示实无依据，因此，不发生法律上的 效力。表示说则以外部的表示为准，因表意人的内心意思如何难以查知，故应就其表示所创设 的外部状态，及由此可推知表意人的表示意思及效果意思的存在，赋予法律效力。折中说，为 避免意思说和表示说走向两个极端，而走中庸之道，或以意思说为原则，而以表示说为例外， 或以表示说为原则，而以意思说为例外，区别不同法律行为分别作出法律评价。王泽鉴先生认 为，台湾地区的“民法系以表示主义为原则，意思主义为例外，合理规范表意人的保护与交易 安全，尚属妥善立法。笔者认为无论那种学说都是围绕行为人的意思展开思考的，表示说 以外部的表示为准，只是提高了行为内心效果意思的可识别性，兼顾了相对人利益的保护。
　　然而，外观主义的思维模式则以行为引发的外观事实为中心，凡存在法律上有重要意义的 外观事实，并以此作为联结点决定法律关系的效力和责任归属。据此，建立起外观事实与法律 关系效力之间的逻辑关系，但是，二者之间并不存在能够进行演绎推理的必须联系，更不是行 为人意思决定法律关系的效力。二者之间因果关系和法律关系效力是由法律强制规定的结果， 即法定关系。具体考察外观主义的思维模式较之于意思主义的思维模式有以下特征：
　　1. 外观主义思维的目的和价值导向特点。商法作为社会交易关系的调整器必然带有特定 的目的和体现相应的价值追求。外观主义法理及其法律规范反映的是商事交易安全的价值取 向，立法目的着重于第三人信赖利益的保护。交易安全是_种动态安全，旨在消除交易过程的 不确定性引起的风险；而信赖利益保护即保证基于信赖而产生的期待利益能够按照第三人的预 期得以实现。这与以意思主义为中心的民事规范所追求静态安全和侧重保护表意人的利益截然 不同。后者侧重于保护表意人既得利益的静态权利归属和不被剥夺。交易相对人或第三人的预 期利益依法可预见的得以实现是交易安全的象征，同时也意味着公共交易秩序能够良性运转。 因此，通过商法外观主义有效保护交易安全和第三人的信赖利益是市场经济成熟和持续发达的 标志。外观主义保护的是第三人的积极信赖利益。外观事实被不容反驳地推定或拟制为真实状 态，只要本人符合外观发生原则，无论其是否有意或无意，均须受外观的约束，他必须承担基 于外观事实发生的法律后果。然而，根据以意思为中心的法律行为规范，如果表意人认为他的 表示另有所指或他根本无意作出如此的意思表示时，他可以撤销其意思表示，从而减轻其责 任，将赔偿责任限制在相对人的信赖损失上。德国《民法典》第122条第1款规定，因缺 乏真实意思表示而无效，或因意思表示错误而撤销时，如其表示系应向相对人而为之者，对于 因信赖其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对 人或第三人于意思表示有效时所受利益的数额。可见，“信赖利益的损害赔偿”属于消极利益 的损害赔偿，无法替代外观主义对积极信赖利益的保护。首先，二者所牺牲的利益主体并 不相同，外观主义牺牲的是引发外观可归责人的利益；而损害赔偿制度牺牲的是表意相对人的 利益，致使他对合同有效成立的期待利益完全落空，只能退而求其次地主张有限的损害赔偿。 其次，信赖利益的损害赔偿虽然对表意相对人的损失予以补偿，但是，却难以成就保护交易安 全的功能和价值追求。
　　2. 以三方主体之间的法律关系为思维对象。外观主义规范调整的典型案件往往涉及三方 主体之间的多重法律关系，因此，相对于意思主义规范通常限于两方主体之间的法律作为考虑 对象的思维视野更加开阔。因为要呈现交易安全价值和第三人信赖利益，在只有两方主体的交 易链条和关系中难以全面和充分的展现，也不便于展开讨论。方便起见，我们以具有代表性的   表见代理和动产善意取得加以说明。表见代理涉及被代理人、代理人和第三人，动产善意取得 涉及原权利人、处分人和第三人，这两类法律关系均包含三方主体。仅就动产善意取得而言， 三方主体之间存在两个法律关系，即原权利人与处分人之间的委托占有关系和处分人与相对之 间物权变动关系。原权利人根据自己的意思使处分人占有标的物，从而引发了处分人有处分权 的外观假象状态；处分人不享有标的物的所有权而为处分属于无权处分；第三人对此不知情并 且基于处分人占有标的物的外观事实相信处分人有权处分，从而与之签订受让合同。对此，法 律依据交易安全的价值理念，使第三人取得标的物的所有权，原权利人则丧失标的物的所有 权。另外，“从法理上讲，重大过失的适用涉及到利益的衡平。”19〕为此，台湾地区《民法》 关于动产的善意取得，仅以取得人的善意即可，而日本《民法典》则还要求无重大过失；我国 《物权法》仅要求取得人善意，没有设定无重大过失的要件，但《票据法》关于票据善意取得， 则要求持票人善意且无重大过失。〔0〕需要强调的是，外观主义规范不是在三方主体之间原有 的两个法律关系之内解决问题，即它不等于是原有两个法律关系的连环或复合法律关系；而是 以原有的两个法律关系作为基础关系，以解决外观与因者与第三人的权益冲突为思维路径而创 设的，外观与因者与第三人之间的新的权责法律关系规范。
　　3. 以外观事实作为思维的起点和归宿。法国学者克洛德•商波在其所著的《商法》中将 “外观论”作为商法独立或区别于民法的一大特征。〔21〕外观主义法理不是以行为人的意思及意 思表示为出发点进行制度建构，而是以外观事实的存在作为逻辑起点和归宿完成制度建构。这 使之与以意思主义为中心的法律行为理论及其制度大相径庭。有学者认为：“把外观扩及到 ‘意思，的做法是不合理的”。〔2〕卡尔•拉伦兹认为，“外观主义已经超出了对自己的意思表示 一对之应当理解的和应予负责的意思表示一承担责任的范围，这是一种扩大了的责任，是对于 法律行为交往中的作为和不作为的责任，它不是法律行为范围内的信赖责任，而是把法律行为 责任扩大了的范围内信赖责任。”23〕在德国为了将《商法典》第15扩展适用于非登记性权利 外观责任，产生了不成文补充规则。该规则被表述为：对商事登记做不真实登记者，须就此向 善意第三人负责；对于商事登记簿中不正确登记未去除有过失者，须就此向善意第三人负责。 人们_直试图将此原则依据法律行为理论进行解释，并依所谓“对公众的意思表示”理论加以 接受。认为对商事登记簿的错误申报和对于错误登记的不改正都是意思表示，依此意思表示和 登记，该相关人愿意承担责任，卡纳里斯认为这是站不住脚的拟制。因为将_事实向商事登记 簿申报者，并非做出了责任意思表示，而仅仅是履行了申报义务并完成通告义务，宣布了_项 特定法律状态的存在。对商事登记簿的内容错误不进行改正，通常不为人知，也就不存在意思 表示。因而，此处不是有关法律行为的自我限制问题，而是依据不成文的权利外观规则的客观 权利产生的责任。也就是说，对商事登记簿的错误申报以及不改正错误登记的内容，实际上都 构成了对于权利外观产生的可归责性。由此可知，从外观事实难以推断出行为人的意思表 示，采取拟制意思表示的做法也缺乏合理性。实质上，外观主义及其制度建构已经脱离了法律行为制度，抛弃了意思表示而另起炉灶。尽管作为外观主义规范的基础法律关系均因法律行为 而产生，但是，建立其上的外观与因者与第三人之间的权责法律规范并不包括任何意思表示的 因素。我国有学者认为，外观主义方法“主要用以对意思表示效力的认定方面。”25〕“当权利 外观所表征的内心意思与真实意思不符时，法律侧重于对信赖权利外观的相对方的保护”。 这些主张显然是因未能完全摆脱意思主义的思维范示，而对外观主义产生的错觉。外观主义的 思维方式以外观事实的存在为中心点，思路向两端延伸。_端是寻找与外观相关的主体，考虑 其是否具有可归责性；另_端是第三人，识别其是否基于外观信赖而动，是否怀有善意，以判 断其是否值得保护。尽管外观主义的目的是保护善意第三人的利益，但从中仍然可以洞察到以 外观事实为支点进行制度设计的跷跷板，在两端上力图寻求着利益的平衡。这一切都是以外观 客观存在为前提的，为此法律推定或拟制技术得以适用。对于登记的外观，商事登记簿或公告 事项具有推定为正确、真实的效力。与登记外观相关的人不得对善意第三人主张登记事项错 误，并以未登记的事实即便是真实事实对抗之；即使事后对错误登记事项改正，也不具有溯及 力。至于非登记的外观事实则直接视为真实，并禁止反证推翻、否定外观事实。这充分体现了 合法性优于客观性，形式合理性优于实质合理性的法律思维特征。可见，外观主义强调表 示主义、客观主义、无因主义之价值，与法律行为重意思主义、主观主义、有因主义，显然有 别。
　　另外，值得_提的是，外观主义和禁反言虽均有保护信赖和交易安全的功能，但二者毕竟 是两个异曲同工的制度。禁反言作为英美衡平法中一项古老的制度，其初衷是：“适用于一 方当事人将_事实为虚伪意思表示予相对人，该相对人信其意思表示为真实，而为_定作为或 不作为致受损害，法院即援用此一原则，禁止虚伪意思表示之当事人，再为任何与其先前虚伪 表示相左之陈述或主张。”〔9〕对此，笔者认为，如果从德国法的语境加以审视禁反言制度因以 意思表示为构成要件应当归入法律行为规范的范畴。因而，其思维方式、制度构建与外观主义 制度截然不同。
　　虽然商行为通常属于法律行为的范畴，如发票、背书、承兑等票据行为，都是法律行 为。但当票据行为因意思表示的缺陷而无效或撤销时，行为人均不得以其无效或撤销对抗 善意第三人。换言之，当票据在流通过程中涉及善意第三人利益保护时，应适用外观主义法 理。以此类推，其他商事交易活动涉及善意第三人利益保护的，该法理均大有用武之地。
　　二、外观主义与商事法律规范的寻找、发现和适用
　　法官面对特定的案件适用商法进行裁判的过程并不是单纯地以现成法律规定或规则作为大 前提，以案件事实作为小前提，运用三段论的演绎推理方式，简单地推导出判决结果。因为商 法适用的过程中不仅包含着事实判断、法律解释、漏洞补充、立法本意和目的的追寻，以及复杂的法律思维和论证，而且拟作为裁判的法律依据也往往不是直接可以适用的现成和确定的条 文。因此，法官必须经历一番艰苦和细心的法律规范寻找和发现过程，明确能够公正裁判的依 据，才能作出使诉讼当事人可以接受，并获得社会认同的判决。根据接受理论，法律的制定与 公布同法律的适用过程正好相反。前者是：立法者—法律文本—法官及公众；后者为：法官— 法律文本—立法者。法官找法的过程实质上是从法律文本出发追溯立法者意图，探寻、发现和 阐明立法本意和目的的过程。另外，成文法的立法思维方式则是从_般到特殊。法官寻法的路 程是从特殊规范，上溯到一般规范。其中具体的思维方式又要用到类比推理，也就是说，法官 要将拟处理的案件事实与法律条文中规定的事实构成要件一一对比找到同一性或近似性。即在 事实与规范的等置、相互关照过程中，将事实_般化，将规范具体化。将事实_般化就是把个 案向规范提升，看其是否适应规范中的要素，对与规范无关的事实予以排除；将规范具体化就 是把规范向个案下延，看其是否能满足个案的要求。最终确定可适用于案件的法律规定。 总之，这是_个寻求和比较的过程，是_个事实判断和法律判断循环往复的过程。
　　我国虽然尚未制定民法典，但是，以往制定的_系列私法领域的单行法律文本均秉承“民 商合一”的立法理念，无论是上位法还是下位法中民事规范和商事规范均处于并存或混合状 态，二者属于_般和特殊的关系。因此，当同_行为或案件事实有两个以上的法律规范都作出 规定时，寻找和适用法律的原则应当是商法规范优于民法规范；规定有先后者，则新法优于旧 法；当同一行为或案件事实有两个以上的商法规范都作出了不同规定，其中之一属于外观主义 规范，则外观主义规范优先适用，这是商法外观优越法理的必然要求。例如，2005年修订的 《公司法》第12条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司 章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”该条文删除了 1993年《公司法》第11条第3 款中要求“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定。这表明《公司法》已经彻底 放弃了“越权原则”，即公司的经营范围不再是公司权利能力的限制因素，凡依法成立的公司 可以从事一切合法经营活动，即使超越了公司的经营范围只要不违反法律的强制性规定，公司 和交易相对人均不得以越权主张交易行为无效，这充分体现了对交易安全和第三人的保护。然 而，1999年10月1日，施行的《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、 负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有 效。”该条坚守的仍然是“越权相对无效原则”。1999年12月29日起施行的《最高人民法院关 于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（_)》第10条规定：“当事人超越经营范 围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政 法规禁止经营规定的除外。”该条所作的解释尽管阻止了公司以相对人恶意或有重大过失主张 合同无效的可能性，收到了与《公司法》12条异曲同工的作用。但是，《合同法》第50条中 “越权相对无效”这一落后的立法理念并未消除，也未改变该条是以“授权意思表示”为中心 的规范性质。笔者认为《公司法》第12条不单是废除了“越权原则”而且以保护交易安全为 价值取向，反映了外观主义法理在商法中的客观要求。根据该条的立法意旨，结合该法第6条 及《公司登记管理条例》的相关规定，凡法定代表人或其他组织的负责人根据登记外观，或即 使没有代理权的人以法人或其他组织的名义缔结法律关系，若存在表见代理的外观事实者，也 应按照《合同法》第49条认定为法人或其他组织有可归责性，令其承担相应的不利后果。总 之，笔者认为根据《公司法》第12条规范的历史沿革及蕴含的立法精神，《合同法》第50条
　　已因丧失存在的合理性，而无继续适用的余地。另外，为无权代理行为寻找法律时，应当优先 考虑第49条，若不堪适用时才能考虑《合同法》第48条是否适用。
　　由于外观主义法理在我国引入的时间较短，缺乏深入地研究，因此，法官在寻找、发现和 确定能够适用于商事案件裁判的法律时，时常忽视外观主义法理或不能精确地运用其法理进行 说理论证，导致法律适用出现偏差。以下将通过相关判例进_步加以阐明。
　　案例I. 2003年长庆电机公司登记成立。原告魏某借用被告亿德公司的名义投资392万， 并由被告作为股东享有49%的股权。段某以高能电机公司的技术投资出资占股权的21%，彭 某则以长庆机械公司的名义投资，取得30%的股份。段某同时还是被告的控股股东。公司由 魏某担任董事长兼总经理，彭某和段某任董事并担任副总经理。2004年长庆机械公司将其 30%的股权转让给罗某。同年10月28日，长庆电机公司董事会免去原告及彭某在公司的职 务。原告于2005年9月2向西安市中级法院起诉，请求确认其是长庆电机公司的实际投资人， 股权应归其所有。法院认为，段某是被告的控股股东，并操纵原告及其他股东成立长庆电机公 司。原告担任董事长并出任总经理，并实际管理着长庆公司。综合本案的客观事实及提供的有 关证据来看，原告是长庆电机公司的实际投资人，登记在被告名下49%股权应归原告所有， 理由正当，证据充分，依法应予以支持。根据段某的陈述被告在长庆电机公司的发起成立、生 产经营活动中，均未参与的客观事实来看，被告称其是投资人理由不足，本院不予采信。为维 护社会经济秩序，规范公司的组织和运行，保护双方当事人的合法权益，依照《民法通则》第 4条的规定，判决被告在长庆电机公司的投资实为原告魏某的投资，被告在长庆电机公司所占 49%的股权归原告魏某所有。〔3〕
　　然而，关于有限责任公司，《公司法》第25条第4项规定，“股东的姓名或者名称”为公 司章程的必要登记事项；第23条第4项规定出资证明书应当记载：“股东的姓名或者名称”。 第33条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载“股东的姓名或者名称及住所。记载于 股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司 登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对 抗第三人。笔者认为《公司法》要求公司的投资者应当是显名投资者。股东向公司出资认购股 份的行为是_系列要式与公示法律行为。其效力必须根据法定的形式要件判定，而不能以法定 外的事实证明其效力。登记公示的事项具有正确权利推定的公信力。如果以实际投资者投资的 真实意思否定名义股东的权利，必然与形式主义原则相违背。公司法形式主义原则是外观主义 法理的具体体现，彰显了保护交易安全的客观需要。但是，判决书对公司章程的签署、股东名 册、出资证明书，公司登记等形式化的证据只字未提，疏于审查，而是抛开法定形式的外观事 实，一味地追查被告名下股权出资的来源、原告实际参与公司设立和经营的事实，并以此作为 判决的证据。这显然是意思中心主义思维方式支配的结果。之所以出现适用法律不当的错误判 决，是因为法官找法没有遵循从特殊到_般的思路，法律适用没有坚持正确的原则，即特别法 优于普通法，外观主义规范优于意思主义规范，具体规定优于原则规定的原则。以至于舍弃了《公司法》中多个具体条文的特别规定，仅适用《民法通则》第4条关于民事活动基本原则的 规定作为判决的法律依据。34〕这一判决虽然维护了原告的权益，但却使得公司章程、股东名 册和工商登记等_系列法定制度失去了规范功能，其应有的权利推定、宣示功能和公信力丧失 殆尽。正确的法律判断应当是：本案中被告以自己的名义按照法定的形式和程序向长庆电机公 司出资，其股东资格及股权应受法律保护，对外具有对抗公司、善意第三人的效力。〔5〕
　　案例n.汪某与陈某系夫妻。2006年3月16日，汪某在未征得妻子陈某同意的情况下， 与其胞妹汪健签订了股份转让协议，将登记在汪某名下的安深公司的出资988万元及其未分配 的收益作价170. 6万元转让给其胞妹。2006年3月17日，安深公司向工商行政管理局办理了 变更登记。陈某获悉后诉至法院称：近年来，夫妻感情破裂，双方_直在为财产分割问题进行 协商。汪某将其在安深公司的股权转让给其胞妹，未经其同意，侵犯了夫妻对共同财产的平等 处理权，属于恶意串通，损害第三人利益的协议，故请求判令：股份转让协议无效，汪健、安 深公司承担连带责任。浙江省湖州市中级人民法院审理认为，根据《婚姻法》第17条，《合同 法》第51条的规定，汪某在安深公司拥有的股份属于夫妻共同所有的财产。汪某并未举出夫 妻之间就双方婚姻关系存续期间所得的财产有特别约定的证据，因此，汪某转让股权构成无权 处分。陈某不仅未追认该协议，反而诉诸法院，要求法院确认协议无效以保护其对夫妻共同财 产享有的平等处理权，法院应予以支持。
　　该案依法支持原告的诉讼请求显然符合诚实信用和公平正义的原则和价值理念。但是，法官寻找到《婚姻法》第17条和《合同法》第51条，并据此认为汪某转让其名下的股权与其胞 妹订立的协议属于无权处分，则定性错误，适用法律不当。笔者认为汪某转让其名下对安深公 司享有的股权，首先，应适用《公司法》第33条判断股权的权属状态。据此，汪某根据安深 公司股东名册记载其姓名取得股东资格主张行使股东权利，并能够以公司登记注册记载其为股 东的事实对抗第三人。汪某在安深公司的股权虽然以夫妻共有财产出资取得，但是根据股东名 册、工商登记册的记载和公示并非夫妻共有股权，而是由汪某个人作为股东享有的股权。尽管 根据《婚姻法》第17条的规定其股权及收益仍属于夫妻共同共有的财产之范围，但是，根据 《公司》第33条安深公司股东名册和工商登记册呈现出的法定权利形态，在外观上表明股权专属于汪某，其妻陈某不是享有该股权的股东。此时，出现了实际上应为夫妻共有的财产权与法 律形式上的权利不_致的情形。《公司法》第33条相对于《婚姻法》第17条属于财产权的特 别规定，根据法律适用原则应当优先适用。由此可见，汪某转让股权属于有权处分，因此也不 存在《合同法》第51条适用的余地。其次，应根据《合同法》第44条、第52条、第58条、 第59条判断股权转让的效力及其后果。汪某转让其名下的股权发生于与妻子陈某离婚期间， 且将原出资988万元及其未分配的收益仅以170. 6万元的极低作价转让给其胞妹。虽然汪某 根据《公司法》有权处分其名下的股权，但是该股权转让协议明显存在汪某与其胞妹恶意串 通，损害其妻陈某权益的目的。为达此目的二人虚构股权转让，以合法形式掩盖非法转移、隐匿和独占共同财产的目的。据此，应当宣告股权转让协议无效，恢复汪某享有股权的原状。若 汪某、陈某离婚应纳入夫妻共同共有财产的范围进行分割。
　　三、外观主义与商事裁判的事实、法律判断
　　案件事实是整个司法活动的基础，对与案件有关事实的取舍、认定直接决定着裁判的结 果。与争议最经常联系的是事实而不是法律，法官首先必须借助各种相关的事实复原案件的全 貌，明晰案件的来龙去脉，然后筛选出具有法律意义的事实作为适用法律的依据。对案件事实 的认知过程，首先，法官通过诉讼双方当事人控辩和质证呈现出的事实予以感知；其次，在法 律观念指导下对感知事实的真伪及是否具有法律意义加以确认；最后，对确认的事实是否符合 法律规范假设的构成要件进行评判。案件事实的初始状态表现为与特定案件相关的客观存在， 但是最终用以裁判的事实必须是法律事实即符合法律规定的要件事实。可见，“案件事实并不 等同于自然的客观事实，而是根据诉讼法的要求依证据法规则人为构建的事实。”〔7〕法官面对 与案件有关的事实，先要把符合法律规定的事实与不符合法律规定的事实区分开来，但是不符 合法律规定的事实并不能径直被排除在法律事实之外。因为司法实践中往往存在某_与案件有 关的事实，尽管不符合法律规定的典型形态，但是就其实质而言，它与法律关系之间存在某种 内在的关联性。此时，对该事实判断须全面综合地考虑它能否提炼为法律事实，才是法官从事 事实判断的重中之重，是事实判断之所以必要的真谛所在。否则，法官就完全有可能被 “审判机器”所取代。由此可见，事实判断是对与案件有关的事实加以重构并使之上升为法律 事实的过程，它不可能是纯粹的事实判断而是同时交织着依法对事实的认知。换言之，事实判 断和法律判断在审判过程难以泾渭分明。
　　凡涉及第三人利益保护的商事案件通常包含外观和基于信赖而为法律行为两方面的重要事实，需要法官作出审慎的判断。就外观事实而言，虽然在涉诉案件中的表现千差万别，但是大 体可以分为两大类。一是商事登记事项外观，二是非登记事项外观。前者一旦登记无论登记事 项是否真实均发生由法律推定为真实的效力，外观与因者不得以登记错误或登记事项已因营业 变更与实际经营状况不符为由对抗第三人。例如，公司误将不具有经理权的人员登记为经理， 股东已经将股权转让，但是未办理变更登记致使原法律状态延续等。后者指第三人或相对人赖 以作出法律行为的无须登记的基础事实并非真实而是假象，法官采取司法拟制技术，将假象视其为真实，并使之发生如同真实一样的法律后果。例如，表见代理人、表见商人和表见商事组 织及表见商事组织成员等。
　　对外观事实进行判断，在证明其具有客观现实性后，应当聚焦于引发或制造外观的“原因 事实”。从而调查本人对外观事实风险是否具有防范、控制力而不采取措施；确知其积极作为 行为是否直接制造了外观事实；知悉其对自身不作为行为是否有过错地放任虚假外观产生。值 得强调的是，法律事实是“能够证明事实”、“规范的事实”或“法律的真实”与案件产生的 “客观真实”并不完全一致。尤其是，依据外观主义法理进行事实判断_个显著的特点是无须求证外观事实是否真实，这就极大地节约了证明成本。不仅如此，对于登记事项外观法律不容 置辩地直接推定其为正确和真实，法官对登记事项只能进行文义解释，禁止外观与因人根据登 记以外的事实加以证伪，并以登记外的真实事实主张抗辩；对于非登记事项外观，法官只须根 据双方当事人提供的证据，判断是否客观存在，如果存在则拟制为真实，同样无须求证其事实 真相。然而，在相关案件中有的法官由于未能准确理解和把握外观主义法理及其思维方式的特 殊性，画蛇添足地去追寻裁判的真实事实依据，耗时费力，结果仍然作出了错判或误判，费力 不落好，反受其累。至于第三人信赖外观而为法律行为之间的因果关系，实行证明责任倒置， 本人若不能证明第三人恶意或有重大过失，则应推定第三人为善意或无重大过失。第三人基于 对外观事实存在的信赖而为法律行为所产生的信赖利益应当依法予以保护。对外观事实采取推 定或拟制技术，不仅克服了其它案件中常常存在的证明困难或无法证明的困境，也避免了虽能 够证明但须花费过多时间、精力和支出高昂成本，使案件久拖不决的弊端。这充分体现了外观 主义保护交易安全，促进迅捷高效交易的双重价值追求。
　　法律判断是将案件事实上升或纳入法律规范层面进行考虑，在证明外观事实成立的前提 下，将外观事实与可归责的法律后果相联系，从而作出决断。“因为法律判断所涉及的事实， 并非是_般的由法律规范赋予其意义的事实，而是具体的、在个案中依证据法规则建构、并由 规范予以评价的‘事实'”39〕所以，具体到运用外观主义法理的案件而言，在外观事实确定 的前提下，须依据相关法律规范及原则进_步判定其是否具有可归责性；同时从第三人的角度 判定其是否以对外观事实的信赖作出特定的法律行为，并根据其是否怀有善意且有无无重大过 失的主观标准，确定其是否属于受信赖利益保护的适格主体。法律判断的最后阶段才是依据可 适用的法律赋予符合规范构成要件的事实法律上的效果，作出裁判。
　　法律判断依赖于通过全面、充分地论证说理在法律事实与裁判结果之间建立因果联系。然 而，在商事裁判中法官对外观主义法理在判决理由部分要么忽视揭示，要么不能熟练、自如地 运用其进行说理论证。以下将通过相关判例进_步加以阐明。
　　案例m.梁某与彭某夫妻二人以共有财产出资设立有限责任公司，夫梁某持股8〇%，妻 彭某持股20%。夫妻双方欲将自己持有的公司全部股权转让于金海岸公司，后因妻子追加合 同标的，导致谈判破裂。其后丈夫又单独与金海岸公司协商，将自己持有的80%股权和妻子 持有的20%公司股权一并转让给该公司。在转让协议上有他的签名和他代理妻子的签名。事 后妻子以该股权转让侵犯了其股权和优先购买权为由诉至法院。一审河北省高级人民法院判决 彭某败诉，二审最高人民法院驳回上诉，维持原判。一审、二审判决的理由是：由于妻彭某之 前知道股权转让一事，也参与过，后虽然签字为丈夫代签，但股权受让方有充分理由相信其夫 梁某是行使家事代理权，有权代表其妻签订股权转让合同，作出股东会关于章程修正案决议。 股权转让合同的内容和形式并不违反法律法规的强制性规定，且已实际履行，并办理了公司变 更登记手续，所以，为了保护交易安全性，应当认定该股权转让有效。妻子诉求股权转让无 效，应当提交却没有提交能够证明股权转让双方之间恶意串通的证据，故不支持其诉求。〔0
　　以上判决结果无疑是正确的，但是，笔者认为其判决理由的说明不充分。法官以“家事代 理权”作为依据论证丈夫拥有代理妻子转让其股权的理论依据，然而“股权转让”显然已经超   出了“日常家事”的范围。笔者认为本案中丈夫转让妻子股权的行为已经构成表见代理。首 先，一开始夫妻共同与金海岸公司协商全部股权转让事宜未果，随后又由丈夫一人与之商议并 订立股权转让协议，足以产生丈夫有权代理妻子转让其股权，并同意丈夫转让自己持有股权的 外观，而且这一外观是由妻子先前参与股权转让造成的，对其具有可归责性；其次，股权受让 人有理由信赖丈夫有代理权并与之签订股权转让协议，并且不存在恶意及重大过失。再者，股 权转让价格按照平等协商原则约定，并由受让方履行给付义务，并不损害妻子的合法权益。最 后，股权转让已经办理了公司变更登记手续，法定交易方式和程序已经无瑕疵的完成。因此， 为了保护交易安全，受让人取得股权的信赖利益应当依法予以保护。
　　总而言之，在外观主义规范支配下或运用外观主义法理进行判决理由说明和论证，与法律 行为规范及其理论截然不同。它无须探求本人行为真实的效果意思及意思表示是否与效果意思 相一致，也无须求证外观事实是否反映了客观事实的真相。相反，通常外观事实是以背离真象 的假象状态而客观存在，以第三人不知真相为善意判断的标准，从而认定其信赖利益应受法律 保护。因此，这里事实判断的要旨是无须确认外观事实的客观真实，只须确认其是否客观存 在。其法律判断的重点是解释和论证外观与因、可归责性，第三人对外观信赖的存在，从而以 外观事实为基点适用法律规范让本人承受不利的法律评价，对第三人取得和保持预期信赖利益 予以肯定性评价和保护。
　　四、外观主义与商事裁判的价值判断及利益平衡
　　因为法律是调整社会关系的行为规范，所以无论是创设和适用法律均离不开价值判断。 “实践证明，抛弃价值判断的纯粹规范分析将使法治走向没落。“主要的问题并不是法律的 起源，而是法律的目标。如果根本就不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。 对自己的职能，法官在心目中一定要总是保持这种目的论的解释。然而，虽然法律人不能 不讲正义等价值，但在多数情况下不能用价值代替法律。对法治之法的塑造应当以形式法治为 主，实质法治为辅。形式法治是在封闭范围内实现法治的方法，主要包括：法律发现、文 义解释、体系解释、内部证成、三段论推理等方法；而实质法治则是开放法律意义的方法，主 要包括价值衡量、利益衡量、目的解释、社会学解释、外部证成等。由此可见，商事裁判中的 价值判断和利益平衡属于实质法治的范畴。它首先要求我们对商事案件考虑在法律封闭的范围 内解决法律纠纷，如果封闭的法律难以解决问题，则可以附条件地对政治、社会和管理目标等 开放法律的意义。从解释法律的视角来看，“文义解释优先适用，只有当按文义解释明显导 致不合立法目的时才求助于论理解释，而作文义解释或论理解释出现数种解释可能时，则最终 可以社会学解释方法求得最佳解项。唯此，方可在确保法律稳定的同时又不损害社会公平与正 义。也就是说，我们必须对法律保持克制，优先根据既有法律条文规定的具体构成要件和 法律后果，考虑法律的适用，如果不能直接适用则应对法律进行文义解释、体系解释完成内部   证成，并运用三段论推理的方法将案件事实涵摄于法律构成要件之内，进而作出判决赋予法律 效果。当在法律封闭的体系内无法找到可适用的具体条文或者虽有具体的条文，但适用该条文 作出的判决结果，明显违背立法本意或者显然与法律价值相冲突，难以令当事人信服，也无法 得到社会公众认同时，才允许于规范外借助于法律价值寻求案件公正裁决的依据。换言之， “如果人们感到某个看上去可以适用的，已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑 这个规则。”46〕“人们正在做出某个规范中未曾发现的价值判断，而不是在规范中发现价值判 断。”〔7〕此时，法官有必要冲破法律的牢笼发挥司法能动性，转向法律的一般原则寻求价值和 利益平衡点，付诸于立法目的、道德共识与和谐社会需要等，通过法外求法为商事纠纷妥善、 公正地解决进行外部证成。在此场合下，法律所服务的目的和价值必将支配裁判思维的方法。
　　价值判断、利益衡量决定着规则的选择、思维的方向和裁判的结果。“价值能够与主体的 活动相联系，并由此使主体的活动变成评价。”48〕另外，“价值选择的结果不是制度和法律来 安排的，而是一种主观评价的结论，不同价值理论的支持者会得出不同的结论。”49〕对此，我 们从著名的里格思诉帕尔默案件中便会获得深刻的感悟。在该案中衡平法院决定不允许一个谋 杀了立遗瞩人的继承人享有遗瞩收益。其中存在三个相互冲突的原则在争夺对此案结果的支配 力。原则一是立遗瞩人依据普通法处置财产所立遗瞩具有约束力。这_原则如果推到其逻辑极 限，似乎支持这位谋杀者享有继承权。原则二是民事法院不得对罪行增添施加痛苦和惩罚。将 这_原则推到逻辑极致，似乎也支持他享有继承权。原则三是无人从他自己的不公正中获利或 从他自己的错误中占便宜。这一原则是前两个原则之上更为_般的原则，它深深扎根于普遍正 义的情感中。这三个原则在法官心中博弈的结果是，法官最终选择了第三个原则剥夺了谋杀者 的继承权。第三个原则之所以能够战胜前两个原则是因为法官根据其内心的确信，选择了导向 正义的道路。〔0〕
　　外观主义法理及其规范，侧重于保护第三人的信赖利益，蕴含着促进交易效率和交易安全 的价值理念，并通过外观与因和第三人善意且无过失的要件设置，于规范内融入了本人与第三 之间的利益平衡。例如，甲冒用乙的姓名作为出资人设立公司，后公司因债务纠纷债权人起诉 公司和乙，以乙作为公司股东出资不足为由，请求其对公司债务承担补充赔偿责任。乙抗辩 称，其并非公司股东，无出资义务，不应承担对乙公司债务的民事责任。此案中乙对其股东外 观不存在与因，他对自己被冒名成为公司的股东毫不知情，而是由甲侵犯其姓名权产生的后 果，他不存在任何过错。因此，乙不承担公司债务补充赔偿责任。又如，某企业改制为公司， 所有员工等额持股。因公司法对于股东人数的限制，由某甲为名义股东代表公司职工持股。公 司改制后发展势头良好。公司总经理某乙（原企业厂长）与某甲订立股权转让合同，由某乙受 让某甲名下的全部股权，并向公司登记机关办理了股东变更登记。公司职工起诉请求认定股权 转让行为无效。该案中股权受让人作为原企业的厂长明知甲名下股权真实的权利人为职工，因 而主观上为恶意，他对甲名下股权的外观无信赖可言。权衡职工与乙之间的利益，因乙没有值 得法律保护的信赖利益，而职工作为实际权利人的利益则应受法律保护。故而应判决股权转让合同无效。
　　然而，仅局限于外观主义规范内部构成要件所体现的利益平衡仍然存在着不足，还必须结 合公平正义、静态安全等其他法律价值进行综合考量。只有在本人与第三人之间进行基本利益 平衡，辅助于外部证成，才不致于出现法律适用的漏洞和偏差。否则，只是一味地简单、机械 和生硬地适用外观主义规范，将外观权利绝对化，同样会产生显失公平的裁判结果。不但当事 人难以接受而且也会遭受社会公众的诟病。以下，试通过一判例进一步予以阐述。
　　案例2007年，一对夫妻离婚前夕，丈夫将股权转让与其胞弟，并办理了变更登记。妻 子离婚时到工商机关查询才发现丈夫已经将巨额股权转让，于是诉请法院宣告股权转让协议无 效。此案_、二审法院均认为，丈夫是公司的合法股东，股权转让协议应受公司法的保护；股 权是不同于一般权利的一种特殊权利，只有股东才享有股权，不适用婚姻法关于夫妻共同财产 处分的规定。因此，对妻子诉讼请求不予支持。
　　该案所涉及的股权转让若不是发生于夫妻离婚期间，并且假设丈夫将与其胞弟之间股权转 让是按照公平合理的价格进行的等价有偿转让，那么两审法院的判决无疑是正确的。然而，该 案不容忽视的重要事实是，股权转让正值夫妻离婚期间，况且法院没有查证股权转让价格是否 公平合理，在夫妻离婚时财产分割是否会影响妻子应分配置的财产额。法官仅仅根据公司股东 名册和工商登记册显示的丈夫是享有股权的在册股东，只有股东享有股权转让的权利，便简单 地判定股权转让有效，不支持妻子的诉讼请求。显然，这样的判决结果难以令人信服。“在某 个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的 诸多社会利益的相对重要性或相对价值。”52〕笔者认为，除了考虑丈夫享有股权及处分权之 外，法官还应充分考虑，丈夫转让其股权发生于夫妻离婚的特殊时期，股权转让是否属于公 平、合理的真实交易，丈夫的胞弟受让股权是否出于善意及是否存在值得法律保护的信赖利 益，丈夫与其胞弟是否存在恶意串通损害妻子合法权益的情形。另外，必须在妻子与丈夫的胞 弟之间按照公平正义的价值原则进行利益衡量。换言之，价值判断和利益衡量的运用必须担负 论证、阐明运用该方法的正当性理由，以防止任意专断的发生。“法律领域中，给出判决理由 受到高度推崇，这也是应该的。没有判决理由，就无法保证判决不具有任意性或不公平性，人 们也就无法计划自己的事情了。”如果通过相关事实和证据能够证明丈夫与其胞弟恶意串 通，虚构股权转让，旨在以合法的形式掩盖转移、隐匿夫妻共同财产，侵害妻子合法权益的目 的，则应当判决股权转让协议无效，支持妻子的诉讼请求。由此可知，只有将以上因素查证落 实并排除其存在的可能性时，两审法院的判决才具有公正性。然而，遗憾的是我国目前的裁判 文书“如果从解释技艺角度评价，裁判文书中的‘法官言说，几乎完全是令人失望的。” “言说 技艺的缺位比较集中地表现为法院的裁判文书很少系统地运用解释学技术，即使那些‘说理比 较充分’的裁判文书，其说理的逻辑也有较大随意性和偶然性。因此，提高法官队伍的理 论素养和熟练运用法律思维方法的能力，强调裁判文书适用法律应有严谨、充分的说理论证过 程，是今后提高商事裁判质量和公正司法取得良好社会效果的关键。
　　〔4〕张国健：《商事法论》，三民书局1981年版，第45页。
　　〔5〕[日]喜多了佑：《外观优越®法理》，第109页，转引自高金松：《空白票据新论》，合湾五南图书出版公司
　　1986年版，第57页。
　　〔6〕[德]C* *W•卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第147页以下。
　　〔7〕《民法通则》第66条第1款。
　　〔8〕丁南：《论民商法上的外观主义》，载《法商研究》1997年第5期。
　　〔9〕[德]迪特尔•梅迪库斯；《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第116页。
　　〔10〕同前引〔6〕，第126页、第152页。
　　〔11〕有学者主张从近代民法到现代民法的发展过程中，为了克服私法自治的负面影响，民事立法已经由个人本位 转向了社会本位。笔者认为现代民法虽放弃了私权绝对性的观念，所有权负有义务，行使所有权应同时服务 于公共利益；为此，防止权利滥用，以契约正义限制契约自由，以无过失责任弥补过错责任的欠缺。但是， 这些对意思自治所作的个别节制和私法公法化现象，均不足以使民法失去个人本位。否则，民法规范的大厦 将会因基石动摇而崩溃。
　　〔12〕同前引〔9〕，第143页。
　　〔13〕同前引〔〕，第191页。
　　〔14〕同前引〔9〕，第138页。
　　〔15〕因为近代民法以来，以所有权神圣为核心建立起来的社会秩序被认为是社会发展的基石和法制文明的基本理 念。所以，人们势必担心善意取得制度引入，破坏了文明法制的理念，破坏了法的理念的一贯性，实乃不得 已而为之的制度选择。由此外观主义规范在民法中的地位可见一斑。参见王轶：《物权变动论》，中国人民大 学出版社2001年版，第251页。
　　〔19〕同前引〔8〕。
　　〔0〕《物权法》第106条；《票据法》第12条。
　　〔1〕同前引〔17〕。
　　〔2〕同前引〔7〕。
　　〔3〕[德]卡尔•拉伦兹：《德国民法通论》（下），王晓华、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社
　　2004年版，第887页。
　　〔4〕同前引〔6〕，第111页以下。
　　〔5〕王延川、马宁：《交易风险的分配与外观主义法理》，载《长安大学学报（社会科学版）》2007年第3期。
　　李昕：《论票据法上外观主义的特殊表现》，载《当代法学》2005年第5期。
　　〔7〕郑成良：《论法治理念与法治思维》，载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。
　　〔8〕郑青：《外观主义制度与禁反言制度在商法中的适用》，载王宝树：《商事法论集》第17卷，法律出版社2009 年版，第138页。
　　〔9〕杨植：《英美契约法论》，北京大学出版社2000年版，第147页。
　　〔0〕谢杯栻：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第43页。
　　〔7〕刘治斌：《案件事实的形成及其法律判断》，载《法制与社会发展》2007年第2期。
　　〔8〕当事实与规范关系不完全相适应因而存在相对适应、不相适应、事实缺乏规范标准、形式相适应实质不适应 时，都属于事实与规范关系不对称的情形，因此，必须不同程度地扩张或缩小法律，这便是法官要进行法律 发现和适用的依据，其中法官工作的重点就是在事实与规范之间往返进行度量、判断，以确认赖以定案的法 律事实。参见郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期，第142页以下。
　　〔1〕“离婚前丈夫上千万元股份转让胞弟，妻子追讨败诉”中国经济网经济与法2007年9月24曰新闻。
　　〔52〕同前引〔42〕，第69页。
　　〔3〕同前引〔47〕，第164页。
　　〔4〕蒋大兴：《法官言说”问题意识、特殊知识与解释技艺》，载《法学研究》，2011年第6期。