一、问题的提出
　　2011年浙江温州“老板跑路”2012年鄂尔多斯的“鬼 城”一直延续到2013年的西安神木‘‘高利贷崩盘”民间借 贷的字眼始终震颤着人们敏感的神经。从民间借贷现象的 发展可见其并非是沿海经济发达地区特有的经济现象，其 已延伸到我国内陆地区,呈现全国爆发之趋势，究其原因不 外乎我国调整民间借贷的基本法律制度的缺失。现实生活 中我国对民间借贷有区分为民事与商事的要求，但却被运 行简单化的追求所否定，这种结果与我国民商合一体例密 不可分，或者可以说，民间借贷不区分为民事与商事是符合 民商合一的“正确”设计。但民间借贷作为某种演进的制度 类型，其所暗含的民商分离的理念在制度的重建中应引起 一定的重视。经济学的法与金融理论认为法律是决定金融 发展程度的关键因素，取决于法律对投资保护的程度。法律 对金融的发展至关重要，这种作用需通过对投资者权利法 律保护加以实现。因此，在商法崇商重企的理念下,应当在 法律上或制度上保护商事民间借贷主体的财产权利和正当 的经营活动，减少经济制度的不确定性以及放贷活动的风 险性，平衡放贷人与借款人之间的利益。民事借贷同商事借
　　贷所蕴含着民法与商法不同的理念,要求有不同于民法的 特殊规范体系加以保障，因此我国有必要针对商事民间借 贷制定一部专门法律规制民间借贷的发展。
　　二、商事民间借贷的法律界定
　　(―)概念
　　民间借贷，是指自然人，非金融机构法人以及其他组织 之间进行资金融通的协议。民间借贷按照是否以营利为目 的，可以分为民事民间借贷和商事民间借贷。不以营利为目 的的有偿或无偿转让资金的行为应该认定为民事行为，但 以收取利息为目的的货币流通则具有资金流通的功能，具 有了商事行为的性质。如某一自然人、法人或者非法人组织 将发放贷款作为一种经营活动时，则具有营利性和反复性, 应属商事行为。
　　商事民间借贷之所以区分于民事借贷的根本原因，在 于商事民间借贷法律关系对法律的特殊需求上去寻找。民 事民间借贷同商事民间借贷主要存在以下区别:第一，民事 民间借贷同商事民间借贷所追求的价值不同。民事民间借 贷的发生,主要是处于交换者对货币使用价值的追求。以物 易物的交换最鲜明地表现了交换者对他种使用价值的需
　　求,即使在有货币介入的交换中，也只不过是交换者获得货 币后，可以更方便地买到所需要的使用价值。而商事民间借 贷主要出于营利动机，追求的是交换价值的增值。商人看重 的是商品的可交换性,而不是有用性。第二,两者遵循的价 值规律不同。等价交换是商品经济的一般规律“等价交 换并非等值交换。进入市场的交换者,投资者，必须承担价 值与价格背离的风险。”不等价的追求往往是任何交换所固 有的动机。民事民间借贷的主要动机是追求使用价值，而不 是营利，因而大多数情况下能够按照等价交换的原则进行, 而对商人而讲，其所追求的的是营利,商事借贷必须是价格 不等的交易，因而等价交换则无从谈利。第三，两者的本质 属性不同。民事借贷因需而定,有需求才会向亲戚朋友寻求 借贷，具有偶发性,其本质特征是出于情意无偿借贷;而商事 借贷则为商人的营业项目，连续、反复的进行放贷行为，具有 明显的经营性。
　　由此可见,所谓商事民间借贷是指非金融机构的主体 间所为的以放贷为业，且以营利为目的的经营行为,即指发 生在商主体之间，以及非商主体但长期从事放贷业务且以 营利为目的的民事主体之间的借贷行为。
　　(二）内涵
　　1. 主体的特定性。商事借贷的主体要求一方或者双方 为商人。所谓商人应是以一定的组织形式、从事营业活动、 拥有独立财产，经注册登记，并以自己的名义实施商业交易 为职业的组织或个人。商事民间借贷中，若从事放贷这一商 行为，就必须进行注册登记,以商人的名义进行法律行为，否 则其进行的借贷为民事借贷,与商事借贷采取不同的规制 途径。
　　2. 行为的经营性。商事借贷的主体进行的放贷行为一 定要具有经营性这一特征。经营性是指行为人的营利行为 具有反复性、不间断性和计划性的特点。表明行为主体至少 在一段时期内连续不断地从事某种性质相同的营利活动, 具有明显的职业性。 商事借贷的经营性即指商人要连续、反 复的进行放贷这一商行为,并以此为业。
　　3. 目的的营利性。营利即指通过交易而谋取超出投资 资本的利益及追求本增值的目的性,商人实施商行为的根 本指向即为资本利益。商事借贷要以营利为目的，否则等同 于民事借贷，商主体进行放贷行为是以追求金钱这一无形 财产的资本价值,并非出于友谊或亲情而无偿借贷。
　　4. 不吸收公众存款。非法吸收公众存款指未经中国人 民银行批准,向社会不特定对象吸收资金，或者不以吸收公 众存款的名义，出具凭证,承诺在一定期限内还本付息，扰乱 金融秩序的行为。商事民间借贷的放贷人必须以自有资金 或者以正规渠道融资进行放贷行为，因其不具有金融机构 资质，其放贷行为宜不能扰乱国家的金融秩序，限制其不得
　　吸收公众存款才能降低金融风险。
　　(三）外延
　　若要对一个概念法律性质界定清楚，需弄清其内涵与 外延，外延是指概念所涵盖对象的数量和范围。根据以上对 商事民间借贷内涵的定义，商事民间借贷的外延主要包括 以下几种形式：
　　1. 以放贷为业的自然人放贷。自然人之间的借贷是民 间借贷的普遍类型，受《民法通则》和《合同法》调整,但现实 生活中出现了很多以放贷为业的自然人，其放贷目的为营 利且连续、反复的从事这一行为，已经具备了商事行为的特 征,因此针对这一放贷人的行为应视为商行为，在进行放贷 注册登记后与民事民间借贷适用不同的法律进行调整。
　　2. 企业间借贷。企业间借贷合同的效力目前为我国法 律所否认，原因为二:一是企业间借贷违反了我国金融业务 专营的法律法规规定，不具有法律效力;二是如若完全放开 企业间借贷的效力,恐导致金融风险危害我国实体经济。根 据民法的平等原则，企业应当同自然人一样具有放贷权利， 但应向相关部门进行登记备案，利于国家对企业间借贷的 监控。
　　3. 典当行。典当行是指依照该办法设立的专门从事典 当活动的企业法人,不得吸收公众存款和发放信用贷款，其 组织形式与组织机构适用《公司法》的有关规定。典当是以 特殊财务抵押或质押做限期有偿借贷的特殊融资行为，其 本质属性是资金借贷行为。因此典当公司同商事民间借贷 的放贷人是“名副其实”的，属于商事民间借贷的一种类型。
　　4. 私人钱庄。私人钱庄是指未经政府机构及金融部门 的批准或授权，对社会不特定对象吸收存款且发放贷款，不 受国家监管的民间银行机构。笔者认为针对私人钱庄，如其 规模、运营模式符合正规金融的规定,应有条件的发展其为 村镇银行或者民营银行，对于一些规模较小、且吸收公众存 款较少的，应限制其业务,禁止其吸收公众存款，符合商事民 间借贷的条件的,受商事民间借贷法律规制。
　　5. 小额贷款公司。《关于小额贷款公司试点的指导意 见》中规定小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会 组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限 责任公司或股份有限公司。小额贷款公司是符合法律规定 的经营放贷业务的民间组织，其放贷目的为营利，其放贷行 为应属于商事民间借贷。
　　三、其他国家与地区商事民间借贷的立 法经验借鉴及启示
　　(1) 立法经验
　　1. 美国
　　美国作为具有高度发达的金融市场的国家，虽然在其
　　工业化的进程中没有遭遇发展中国家的资金‘‘瓶颈”但其 仍有2500万个家庭、7500万人的融资缺口是靠小额贷款公 司、信用协会和合作金融等民间借贷组织完成的。美国的民 间借贷的组织主要有:合作金融组织、储蓄贷款协会和非吸 收存款类放贷人（Non~Deposit-Taking Lenders，简称 NDTL) 0 美国将非吸收存款类放贷人（NDTL)分为商业类和消费类 两种，商业类主要给公司法人提供贷款，消费类主要给个人 消费者提供贷款。美国非吸收存款类放贷人的法律制度主 要包括以下几方面内容:第一，放贷人准入制度。美国根据 不同的放贷类别施行不同的登记制度。如消费类放贷机构 必须持有州放贷牌照,而商业类的放贷机构原则上不需要 牌照,根据贷款额度，利率水平和贷款用途的不同持有相应 的牌照。第二，放贷人利率的规定。一些州通过《反高利贷 法》设定利率上限，一些州则不存在利率上限，且即使存在 利率上限,根据不同的贷款类别其最高利率也不相同。根据 贷款用途的不同、放贷人条件不同以及是否采取担保不同， 其利率规定也不相同。一般情况下，消费类利率高于商业类 利率，无担保贷款利率高于有担保贷款利率。第三,放贷人 的监管制度。监管由州立政府负责，且监管内容较为宽松, 属于非审慎性监管。主要监管放贷人是否取得放贷牌照、是 否按期向监管部门提交报告以及是否符合监管部门的定期 检查。由于放贷人并不吸收公众存款,且对正规金融体系不 会造成很大的冲击，因此对其监管较为宽松。
　　2.新加坡
　　新加坡的《放贷人法案》于2008年通过,2009年3月1 日起实施,2010年进行修订。其内容主要包括以下几个方 面:第一，放贷人的领牌事宜。法案规定任何人无论以何种 方式经营放贷业务,也无论是作为主业还是副业，都必须到 注册部长处领取牌照，否则其放贷行为不受法律保护。法案 规定了申请牌照的条件以及拒绝申请或者续期牌照的事 由、续期的程序以及撤销及暂停牌照的事由。放贷人进行放 贷行为有地区限制，如放贷人需要在新的地方从事放贷业 务，则需要向注册部长提出书面申请。任何人从事放贷业务 没有申请牌照的，将构成犯罪并处以罚款与监禁的处罚。在 无牌照放款情况下，款项无法收回时法院不予受理,其贷款 面临无法收回的风险，且保证金也不得强制执行。第二，放 贷利率的规定。法案对借款利率也进行了限制，无担保贷款 的最高年利率为18%,有担保贷款的最高年利率为12%,且 对高利贷行为进行了严格限制，将原来的在追讨还款的过 激行为扩大到债务追讨过程中，凡鼓动或者直接参与过激 行为的个人都将受到鞭刑的处罚，无论是否给借款人造成 财物损失或者人身伤害。第三，放贷人的监管制度。放贷人 监管制度内容翔实，包括放贷人的广告和营销事项、经营场 所的标识、借贷合同应注意的事项以及放贷人提供账单、贷
　　款文件和收据的义务。
　　3.我国香港地区
　　我国香港地区为了规制民间借贷的健康发展，于1997 年修订了《放债人条例》，并废除了《1911年放贷人条例》 (Money-enders Ordinance 1911) 〇条例的主旨意在对放债人 及放债交易的管制和规管、放债人注册处处长的委任、以及 经营放债人业务人的领牌适宜订立条文;为了对付过高的 贷款利率及敲诈性的贷款规定而提供保障及救济;订立罪 行及对以上各项相关及附带引起的事宜订立条文。主要内 容包括以下几个方面:第一，放债人的领牌事宜。放债人 (money lender)指经营或宣传、宣布或以任何方式显示自己 是经营贷款业务的人，不论其是否同时经营其他业务，亦不 限制其为自然人或法人。任何人从事放债业务都必须到放 债人注册处处长领取牌照，禁止任何人无牌照、在牌照指明 处所之外的任何地方、非按照牌照上条件经营放债业务。无 牌照放款不得追讨贷款及利息，亦无权就贷出款项而取得 的保证。领取牌照经营放债业务的期限为12个月，并且在 该法案中规定了牌照的续期、撤销及暂时吊销、牌照的转让 及新处所的增设等事项。第二，放债人的交易方式。放债人 放债需做出书面协议且有借款人亲自签名并登记备案，否 则不能强制执行。这就避免了放贷人私自追缴借款所带来 的社会危险性。第三，放贷人利率的规定。高利贷在法案中 被定义为超过年息60%的实际利率贷出款项属于犯罪，处 以罚款及监禁。任何贷款的还款协议或者付息协议,以及就 该等协议或贷款提供的保证如超过上述利率，则不得予以 强制执行。第四，放债人注册处处长及其监管职能。行政长 官任命一名公职人员为注册处处长，对牌照申请、续期、撤销 或者吊销等事宜以及他认为适当的任何事情进行管理。
　　(2) 启示
　　1. 统一专门的立法模式。从上述其他国家及我国香港 地区有关民间借贷的规定来看，无论是发达国家还是发展 中国家都采取了统一立法的方式对民间借贷进行了专门的 法律规定。美国根据借贷主体的不同采取了分别立法的模 式，分别制订了《美国信用社合法化法案》与非吸收存款类 放贷人法案;新加坡和我国香港地区则针对职业放贷人分 别制订了《放贷人法案》与《放债人法案》，统一立法的模式 使得作为正规金融补充的民间借贷行为有法可依，既规范 了民间借贷行为也加强了国家对民间金融秩序的监管。
　　2. 放贷人的准入门槛低。放贷人准入门槛较低，且不 论其是否专营放贷业务，只要经营或宣传、宣布或以任何方 式显示自己是经营该项业务，即为放贷人受《放贷人法案》 调整。其组织形式多种多样，个人、合伙或公司符合法案中 放贷的条件均可申请牌照从事放贷业务。
　　3. 高利贷受到严格禁止。 各国有关放贷人法案大都根据不同的贷款形式采取不同的贷款利率规定，且规定了适 用的利率上限。并且对高利贷行为进行了明确的界定，如果 放贷人行为构成高利贷将受到严格的惩罚。
　　4. 放贷人的监管属于非审慎性监管。从上述国家的民 间借贷立法来看，法案中皆对放贷活动的监管机构、监管职 能与范围以及高利贷不法行为的处罚进行详细规定。由于 其具有非吸收公众存款性、准入门槛较低、对正规金融体系 造成危害不大,因此对其监管按照放贷人类型的不同由不 同的监管机构履行职责。
　　四、我国商事民间借贷的立法选择
　　(1)立法模式:统一立法
　　对于商事民间借贷的法律规制而言立法模式的选择至 关重要。目前我国《民法通则》、《合同法》、《贷款公司管理 规定》《贷款通则》、《典当管理办法》《关于小额贷款公司 试点的指导意见》等法律中都有对商事民间借贷的法律规 定，但这种分散的立法模式已不足以适应商事民间借贷的 发展。通过对比较法上的优秀立法经验借鉴,根据我国的经 济发展状况，亟需制定一部专门的商事民间借贷法律。早在 2007年央行就成立了《放贷人条例》立法研究的调研组深入 广东、浙江、西安等九个地区针对民间借贷及小额贷款公司 的状况进行调研。但鉴于国家金融制度改革尚未完成以及 相关配套制度尚未完善，条例本身的立法价值以及细节问 题尚未达成共识，导致《放贷人条例》迟迟未获通过。笔者 认为针对商事民间借贷的统一立法已是大势所趋,其立法 目的是引导一部分处于隐藏、半公开甚至非法状态的民间 借贷浮出水面。通过有效的法律手段、经济手段刺激其转向 正常的、公开的和商业可持续的经营。因此,针对商事民间 借贷采取统一专门立法的模式是规制其健康发展的有效途 径。
　　(二)立法理念
　　1. 金融安全与金融效率并重的理念
　　金融安全指货币资金融通的安全和整个金融体系的稳 定。金融安全事关国家经济命脉，因此我国实行严格的金融 管控制度。但长远来看,过多强调金融安全将降低财富所有 者的投资收益，资金流动性受到限制,导致金融效率低下以 及金融配置资源的扭曲。没有效率的交易不符合市场经济 的发展规律，但没有安全的交易效率将会导致市场的无序 化结果。商事民间借贷的立法目的是规制商事民间借贷行 为，为我国经济的健康发展保驾护肮,因此其立法应注重金 融安全与金融效率并重的理念。
　　2. 金融自由与国家适当管制结合的理念
　　‘‘金融自由是金融市场的根本动力，是金融活动的恒久 追求，只有以自由为核心金融活动才能健康有序发展“基
　　于自由法治的市场经济更能促进发展，自由法治的政治经 济制度能够最大限度的释放人性的积极因素，从而创造出 惊人的经济增长。但商事交易活动中各个利益主体的取向 不同,导致其信息不对称及存在各种不确定信息，因此容易 诱发道德风险。在商事民间借贷的立法中应把交易风险限 定在一个合理的范围之内，避免社会经济发展无序化的后 果。因此国家对商事民间借贷进行立法时应贯彻金融自由 与国家适当管制的理念,避免道德风险与金融风险。
　　3. 金融公平公正的理念
　　现代经济增长的原动力与传统社会不同，更需要公平 公正的市场环境。财富所有者享有对其财产进行占有、使 用、收益和处分的权利,赋予人们对自己财产进行放贷是金 融公平公正理念的体I见“这些国家今天所面临的真正挑 战不在于它们是否应该发行或接受更多的货币，而在于它 们是否能够理解法律制度，是否能够集合其必须的政治愿 望来建立一个便于穷人接受的所有权制度使穷人也能将资 产转化为资本。”金融制度应公平地配置权利资源,每一个 社会成员都拥有平等的融资权利，享受平等的金融服务;同 时赋予民间金融组织同正规金融组织平等的放贷权利。
　　(三）立法的主要内容
　　1. 商事民间借贷主体准入制度
　　商事民间借贷主体的准入制度是指规定商事主体获得 商事登记机关的登记备案并公之于众，取得市场主体资格 的制度。第一，商事民间借贷主体准入的组织形式。从上文 中其他国家的立法经验来看,其对放贷人的组织形式并没 有限制，可以是个人、合伙、独资、法人等等。而在我国的现 实情况中很多民间借贷的组织形式是多种多样的，因此对 于商事民间借贷的组织形式应顺应现实生活之需,在不影 响法律统一性的情况下允许其多样性存在。第二，资本的最 低限额。放贷人的组织形式多样，其准入的最低限额应根据 其组织形式不同而有不同规定。第三，注册机关。商事民间 借贷的主体作为商主体理应进行登记备案,中国人民银行 和银监会是监管正规金融机构的机关，对于商事民间借贷 由于各地发展差异较大，采取由各地银监会和政府专门部 门相结合的方式更有利于对商事民间借贷主体准入的监 控。
　　2. 商事民间借贷的运行制度
　　第一，合理设定利率标准。商事民间借贷活动中最重要 的制度是商事借贷的利率标准，利息作为使用货币的对价, 在商事民间借贷活动中是必然存在的。市场经济发达的美 国实行了利率自由化，但其也是导致美国次贷危机的爆发 的原因。因此我国金融制度尚未改革之际，利率自由化尚不 可取。我国法律规定民间借贷的利率不得超过同期银行贷 款利率的4倍，笔者认为目前应坚持这一规定，在专门法中作出明确规定;第二，禁止高利贷。美国针对高利贷行为其 各个州专门制定《反高利贷法》，新加坡和我国香港地区则 是在《放贷人法案》中规定了高利贷的构成条件以及处罚措 施。我国可以借鉴新加坡或者是我国香港地区的经验，采取 在《商事民间借贷法》中规定高利贷的构成以及处罚措施。 第三，商事民间借贷的放贷范围。放贷人的业务范围也是商 事民间借贷规制的重要内容,各地的商事民间借贷主体若 要从事放贷行为皆需到各地的主管部门进行登记备案注 册，如若其将业务扩展至其他地方，则应向当地的主管部门 进行申请。
　　3. 商事民间借贷的监管制度
　　‘‘在现代社会中，为了保证自由市场的存在，以及为了 避免自由市场不应做的事情,一个积极的政府必不可少。 尤其在高风险性的金融系统，金融监管更为重要。第一，在 监管体制方面，构建监管主体多元化、多层次的监管体制。 建立由银监会和地方政府金融办公室相结合的监管体制。 银监会负责制定商事民间借贷主体的发展规划、政策方向 和监管目标等宏观内容，地方政府金融办公室则负责对商 事民间借贷主体的运行内容进行监管。第二,在监管内容方 面，构建非审慎性监管。由于商事民间借贷的主体非吸收公 众存款性，金融风险性较低，因此对其监管可以采取不同于 正规金融的非审慎性监管。
　　4. 商事民间借贷主体退出制度
　　市场化的退出机制不仅有利于加强民间金融机构的内 部治理，形成对股东的有效激励和约束机制,也有利于普通 存款人了解和判断民间金融机构存在的风险，激励他们主 动监督民间金融机构的经营行为，充分发挥市场约束机制 的功能。为了更好地应对商事民间借贷主体的退出制度，我 国应尽快修改现行《破产法》，增加个人、合伙、独资等非法 人企业的和解、破产重整以及破产清算制度。如此,才能照 应商事民间借贷主体的准入制度，真正的实现商事民间借 贷主体进行放贷行为的有法可依。
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　　责任编辑:刘峰