“有限责任公司中股权的对外转让”{1}涉及诸多法律问题，核心乃在于基于法律行为的股权变动的模式。概括而言，股权的对外转让在程序上依照时间顺序可分为两个阶段，第一阶段可称之为股权对外转让的前置程序，涉及在公司内部征求其他股东的同意和其他股东的优先购买权行使问题，第二阶段可称之为狭义的股权对外转让，涉及股权转让合同签订和股权变动问题。本文关注的是股权对外转让第二个阶段中的问题，为便于讨论，下文探讨的股权转让仅仅是指狭义股权对外转让，其当然前提是在公司内部其他股东多数同意该对外转让、也不主张优先购买权。{2}限于篇幅，本文只讨论有限责任公司股权变动的一般模式。在一般模式确立之后，才能讨论特殊的股权变动模式也即股权的善意取得的适用问题，对此问题，应当另文展开讨论。

　　一、基于法律行为的股权变动：两种模式之争

　　基于法律行为的股权变动，也即基于股权转让合同、赠与合同、互换合同等（为叙述方便，以下统称“股权转让合同”）而发生的股权变动，关键问题是股权转让合同生效后，股权变动也即股东权利从转让人处移转至受让人处的时间节点究竟何在？诚如有学者所言，“在司法实践中，股权转让合同生效后股权变动时间究竟界定为股权转让合同生效之时，公司将买方载入股东名册之时，抑或公司登记机关办理股东名册变更登记之时，聚讼纷纭”[1]344。以是否赞成股权转让合同生效之时即是股权变动发生之时为标准，区分为两种观点，一类观点认为股权转让合同生效时仅在出让人与受让人之间形成了以转让股权和支付价款为请求权的债权债务关系，股权变动的效果在出让人向受让人履行某种“交付”股权手续时方才发生。此类观点强调股权变动需以交付这一公示形式为要件，可概括为“股权变动的债权形式主义模式”。另一类观点则认为股权转让合同生效时即发生股权变动的效果，无需其他公示要件，此类观点可概括为“股权变动的纯粹意思主义模式”[2]257-258。以上两种模式，究竟何者更符合我国现行公司法之本意，更合乎公司法理论与逻辑自足，更符合公司实践的生活经验，涉及到多重法律关系的架构与多方利害关系人的利益平衡，需要深入探讨。

　　（一）债权形式主义模式及其检讨

　　债权形式主义的股权变动模式的基本表述是，“合同的生效不等于合同的履行，股权转让合同的生效也不等于股权的实际转让”，“股权的实际转让就是股权的交付，合同生效后，当事人可能依约履行，将股权交付受让方，也可能一方或双方违反合同而拒不交付股权或拒绝接受[3]284”。据此，股权变动除需要合同生效之外，还需要某种公示手段（股权的交付），被称为股权变动的债权形式主义模式。{3}但就股权变动的效果究竟何时发生，持债权形式主义模式观点的学者之间还有分歧。有人认为，“股权转让的变更登记是股权转让生效的法定要件，也是股权转让的公示方式。只有履行了变更登记手续，股权转让方为生效”[4]293，“股权转让登记是有限责任公司股权变动的生效要件，而非股权转让合同的生效要件，也非股权变动的对抗要件”[5]75，有人则认为，“应对股权变动采取公司内部登记生效主义与公司外部登记对抗主义相结合的态度”，“就公司内部关系而言，公司股东名册的变更登记之时视为股权交付、股东身份（股东投资权利、义务、风险和收益）开始转移之时。就公司外部关系而言，公司登记机关的股权变更登记行为具有对抗第三人的效力”[1]345[6]252。

　　从实定法的角度，与股权变动直接相关的规范包括《公司法》第33条、第74条，以及最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法解释（三）》”）第24条。《公司法》第33条第2款、第3款规定，“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使权利”，“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。第74条规定，“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载”。《公司法解释（三）》”第24条规定，“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十二条、第三十三条的规定：“签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持”。不难看出，认为股权变动在工商登记变更完成时才生效的观点明显与现行法相抵触。《公司法》第33条中明确规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使权利”，即股东名册变更后，受让人已无疑成为公司的股东，而股权变更未经登记仅产生“不得对抗第三人”的结果，而未否定股权变更的效果。

　　其次，现行法的规定也没有将股东名册的变更作为股权变更的生效要件。《公司法》第33条仅仅明确记载于股东名册的股东“可以”依股东名册主张行使股东权利，这不意味着“只有”记载股东名册的股东“才能”主张行使股东权利，也就是说“记载于股东名册”仅是受让人“行使股东权利”的充分条件而非必要条件。不可否认，股东名册记载的意义重大，“公司根据股东名册来认知股东，受让股份者为了在与公司的关系中主张自己为股东，应进行名义更换。而且，股东名册也附带地履行使股份受让人以及外部人员认知谁是股东的公示功能”[7]187，在《公司法》2005年修订之前，股东名册在公司中的地位一直没有明确，《公司法》仅规定“有限责任公司应当置备股东名册”，{4}2005年修订第一次明确了股东名册的作用，但仍不能由此过度夸大股东名册的效力，应认识到“股东名册并不是以其记载来确定股东权本身，即股东名册不是确定谁是真正股东的‘权利所在的根据’，而不过是确定谁可以无举证地主张股东权的‘形式上资格的根据’”[7]187。

　　最后，正如有学者指出，《公司法》第74条的规定“表明我国《公司法》并没有赋予有限责任公司在股权转让出资过程中享有任何实体权利。在股东转让出资过程中，有限责任公司仅仅负有变更出资登记的程序性义务”[8]330，这一认识无疑符合实定法的原意，而这种认识可以从根本上否定股权变动在股东名册变更时或工商登记变更时生效的观点，因为股东名册的变更和工商登记的变更都是公司才能实施的行为，而如果以此作为出让人与受让人之间股权变动的生效要件，则公司毫无疑问掌握了股权转让中至关重要的“实体权利”，因为如果公司拒绝变更股东名册或工商登记的话，将根本地否定受让人的股东资格。

　　概言之，债权形式主义模式的基本主张，确实在某些环节上与我国现行法的规定有逻辑上的多处抵牾。但该模式的更大不妥在于完全背离公司法实践，且会导致严重的不公平之结果。《公司法》第33条第1款虽然强调有限责任公司“应当”置备股东名册，但在我国的法律和行政法规中，对于有限责任公司未置备股东名册没有任何的处罚措施{5}，或强制其置备股东名册的措施{6}。因此，是否置备股东名册在很大程度上属于公司“自由裁量”的范围，这导致作为广泛的中小企业选择的企业组织形式，有限责任公司在现实生活中置备公司章程的不是大多数，而是极少数，这直接进而导致“股东名册设置不规范的大量存在使依照股东名册的记载确认股东资格缺乏现实基础”[9]，更难以将股东名册的变更作为股权变更的生效要件。在司法审判的实践中，股东名册和公司的工商登记也不是法院确定股东身份的决定性依据，而仅具有一般的证据效力，如果受让人已切实履行股东职权、具有股东身份的其他表征，或受让人的股东身份已获生效判决的认可，则公司有义务为新股东办理股东名册和工商登记的变更，而非以未办理变更为由否认受让人的股东身份{7}。

　　实则，股东名册的置备和工商登记变更的完成完全是公司的义务，以此二者作为股权变动的生效要件，与物权法上物权变动中以交付、登记作为物权变动生效要件的做法，完全不可同日而语。在物权变动中，为交付（以及接受交付）、申请登记行为的双方仍是出让人与受让人的双方，而请求股东名册变更、请求变更工商登记的当事人却非股权转让的双方当事人，当事人之外的第三方公司在此时成为了变更股东名册（变更工商登记）的义务人，如此一来，股权出让人与受让人之间股权变动效力发生与否将在很大程度上系于公司的态度，这对双方当事人之间的合同自由构成了巨大的威胁与破坏，尤其会严重威胁受让人的利益{8}。如果上述理由过于抽象的话，不妨举一例说明之。出让人 B将其所有的A公司的股权卖给了受让人C，合同成立且生效，现C单独请求A变更公司的股东名册，但在债权形式主义股权变动模式的前提下，A以C不是A的股东为由拒绝之，C要求B协助其向A说明情况，B积极配合C，但A仍拒不为股东名册的变更，B与C准备一起起诉至法院要求A变更股东名册，A闻之后召开股东会，决议解散公司（B所享有的表决权不足以否决此项决议），此后即便C顺利成为A的股东，其所享有的也仅剩剩余利益的分配权而已，而如果C还尚未向B支付股权对价的话，C 此时更有可能采取不请求变更股东名册也不向 B支付股权对价的策略，B与C之间的合同关系将陷入彻底的僵局。此例或许极端，但举重以明轻，足以说明如将股权变动生效与否的决定权赋予股权转让合同当事人之外的公司，则公司（主导公司意思的实则为公司控制人，如控制公司、管理层等其他利害关系人，这些利害关系人可能具有不同于股权转让合同双方当事人的利益诉求）必定可以阻止受让人获得股权；即便不采取解散公司这种极端做法，公司也可以轻易地给受让人设置诸多障碍。如果受让人已经支付过股权的对价，而出让人后来不配合受让人，甚至从中作梗，受让人的境地更是可悲。

　　股权变动的债权形式主义模式的还有一个弊端在于，在股权转让合同生效至股权变动这一时间段中，出让人可能利用合同的漏洞作出短期行为，严重侵害另一方当事人受让人的利益。在股权转让合同中明确约定的转让标的是出让人所持有的“出资”，然而股权上同时负载了社员权与财产权，且这两种权利是可分的，其中社员权是比较稳定的，股东所持“出资”比例不变，社员权亦不变，但财产权的变动却可能是剧烈的（尤其是可能由于人为因素发生剧烈变动），“对于资产结构和经营效益良好的公司，股权意味着更多的利益。反之，股权则意味着更多的风险和责任，尤其是股东出资不到位或公司已资不抵债的股权，受让股权就意味着受让责任和风险，股权的实际转让意味着利益和风险的实际转移，如同买卖合同标的物的风险转让一样，只不过股权转让的风险不是股权的毁损灭失，而是转让前后股权价值的重大变化”[3]284-285。因此，在股权转让合同生效至股权发生变动的期间，股权转让合同中所称的“出资”数额没有发生变动，但股权的财产价值却有可能由于出让人的原因而发生骤降。比如出让人A与受让人B签订了股权转让合同，约定了合理的价格，但在股权变动发生（变更股东名册或变更工商登记）之前，A在股东会上赞成公司减资、出让公司的重大资产、分配所得收益等减损股权财产价值的议案且付诸表决通过，出让人将以股东身份获得短期利益，而届时转让给受让人的则是财产价值严重减损的股权。在此情况下，即便我们将合同中约定的转让标的“出资”解释为包含财产权利在内的广义股权，出让人所违反的也仅是合同法上“出卖人在买卖物交付前应妥善保管保管该物”的附随义务，而“附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权”[12]86，违反附随义务，依据合同法理论与实践，受让人原则上也不得解除合同{9}。

　　综上，虽然股权变动的债权形式主义模式不乏支持者，但无论是在与现行法的契合性、与实践的相容性还是理论的科学性与逻辑自足上都存在着明显的缺陷，实不足为取。

　　（二）纯粹意思主义模式及其检讨

　　有学者提出，股权转让合同生效后，受让人即成为公司的股东，公司不向该股东签发出资证明书、不相应地修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载可能会致使新股东在公司中的权利不能正常行使，但这并不影响受让人的公司股东身份[1]213-214。也有学者观察到，在实务中，股权的对外转让通常采取“先签约，后通知”的操作方式，即股权的出让人先与受让人签订合同，此时合同成立但不生效，然后出让人征求公司其他股东的同意，如果其他股东均同意且放弃优先购买权，此时股权转让合同生效，产生股权变动的“物权效力[13]223-224”。类似的表述还有：股权转让合同生效后，出资的受让人即成为公司股东，“公司应将其姓名或名称记载于公司名册，并向其签发出资证明书[14]266”。依据这些观点，股权变动只需股权转让合同（债权行为）生效即可，无需其他转移权利的行为，由于股权转让合同的效果意思即包含了股权变动的意思，故可称为股权变动的纯粹意思主义模式。

　　在文义解释上，纯粹意思主义模式无疑比债权形式主义模式更加贴合我国现行法的规定。但最大的问题在于，这一观点与现实运作难以完全相符。股权转让合同生效后，理论上受让人已经成为公司的股东，但股权变动的事实尚未为公司所知晓，受让人仍难以向公司主张股权，在现实生活中的诸公司参与人的意识中，很难称一个还未受公司认可甚至公司还不知道受让人为何人的“股东”为“公司股东”。对有限责任公司自身而言，确定地知道谁是其股东，无疑意义重大，因为绝大部分的有限责任公司的股东人数有限、内部治理“合伙化”、股东往往同时是公司的雇员，公司不会希望由一个“前合伙人”行使重要的表决权、管理权并获得不属于他的收益，也不会贸然认定一个陌生的“第三人”是公司的股东。{10}

　　虽然纯粹意思主义的股权变动模式可以彻底杜绝公司对于当事人之间股权交易的干预，但公司又被完全置于转让人与受让人的交易之外，“除了限制股份转让的情况外，通常在公司不知情下，股份就进行了转让”[15]498。在我国公司立法与实践中，虽然规定了其他股东在股权转让中的同意权和优先购买权，但股东对交易的知悉不等于公司对交易的知悉，而且公司和其他股东根本无从知悉转让人和受让人之间的股权转让合同何时生效。在此情况下，受让人在意图行使股权的时候就极有可能会遇到阻碍，出让人也有可能不配合受让人对公司进行通知，股权转让协议生效后至通知公司前出让人、受让人和公司之间的关系也陷入混乱不清。

　　二、股权变动的修正意思主义模式：理论体系及其展开

　　（一）立法支持及其理论基础股权变动的修正意思主义模式之核心，是通过界定股权转让的对抗效力来厘清股权转让过程中出让人、受让人、公司和第三人之间的关系，并与现实生活的实际更加相符。这一模式原则上承认股权转让合同生效即产生股权变动效果，但这种效果仅限于出让人与受让人之间，只有在通知公司股权变动的事实、公司股东名册变更后受让人才可以顺利地行使其股东权利，也只有在工商登记变更后才完成受让人股东身份的公示。体现该模式的表述有很多，如“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册，否则，不得对抗公司及公司外的第三人”[16]302，或者“持份转让协议只在转让的当事人（之间）产生效果，如果要对其他人比如公司、第三人发生效果，还需要进行股东名册以及登记的过户”[17]101，类似的表述还有，“在股权转让时，任何名义上或实质上的权利人在尚未完成股东名册变更登记之前，不能对抗公司。因此，公司股东名册变更登记是对抗公司的要件”[18]128。分析这些观点，不难看出“未变更股东名册和工商登记则不具有对抗效力”这一说法实际从相反方向应证了“股权转让合同生效即产生股权变动效果”这一态度，在此意义上这些学者也是意思主义模式的支持者，只是在纯粹意思主义模式中加入了对抗公司这一环节，从而明确了公司在股权转让中的地位，故而可以称为股权变动的修正意思主义模式。在境外公司立法中，股权变动也多采此模式。如德国《有限责任公司法》第16条第1款规定，“股份转让时，受让人将其受让的事实通知公司并向公司出示其转让证明书后，其转让对公司始能生效”；《韩国商法典》第557条规定，“股权转移时，若未将取得人的姓名、住所及其标的之出资份数记载于股东名册的，不得以此对抗公司及第三人”[19]417；我国台湾地区“公司法”第165条也规定，“股份之转让，非将受让人之姓名或名称及住所或居所，记载于公司股东名簿，不得以其转让对抗公司”。概而言之，此模式避免了债权形式主义模式与纯粹意思主义的缺陷，使得出让人、受让人、公司和第三人在股权转让中的关系更加清晰合理，就其基本架构无疑更为合理，但究竟如何入法以及如何在实务中展开，仍有很大的探讨空间。

　　（二）股东变动的三个环节

　　1.股权转让合同的生效——合同上权利移转

　　在物权法上，法国是物权变动采意思主义模式的代表国家。《法国民法典》第1138条中规定“交付标的物之义务，仅依缔结契约之当事人同意，而完成”[20]339，即合同生效即发生权属与权能的完全转移。股权变动能否完全套用这种模式？我以为不可以，因为不同于物权变动一般只涉及双方当事人，股权转让涉及的主体包括出让人、受让人和公司三方，股权转让合同的生效仅能为出让人和受让人双方知晓，对股东权利实现负积极义务的公司却被隔绝，因此在意思主义模式下，虽然法律上认可、当事人也承认股权在确实在其间已经转让，但在遵循外观主义的商法上，这种“私下”的股权变动并不具有对抗公司的正当性，从而限制股权移转的效力仅仅发生在合同当事人之间受让人只有在公司知晓股权变动的事实并认可后，才能顺利成为股东。

　　2.公司受通知与认可股权变动的事实——股权的完整转让。

　　股权包含有较强的请求权属性，{11}股权转让合同生效后，出让人、受让人和公司之间的关系极其类似债权让与合同生效后原债权人、继受债权人和债务人之间的关系。《法国商法典》第20条中即规定，“公司股份的转让应以书面形式予以确认。此种转让按民法典第1690条规定的形式对抗公司”，而《法国民法典》第1690条即是关于债权让与中通知程序的规定，“受让人，仅在其向债务人为有关转让之通知后，始对第三人发生权利占有之效力”[20]446-447。可见，此通知程序在债权移转过程中起着关键性作用，我国的民事立法亦采此立法规则{12}。在我国，对股权变动持修正意思主义模式观点的学者几乎全部依据《公司法》第33条中关于股东名册的规定，认定只有在公司股东名册变更完成后受让人的股东身份才可以对抗公司。惟应认识的是，股东名册的变更乃公司之行为，此行为的启动不是基于公司之自发，而是基于公司应股权转让（一方或者双方）当事人之请求，此行为的完成，还要基于公司之意愿，此行为如不为公司所意愿完成（恶意拒不变更，或者公司根本未置备股东名册，这一问题在我国尤其突出）也应有权利救济手段保障该行为的完成。为此，在主要国家、地区的公司法中首先对“促发”公司股东名册变更的行为——通知公司股权变动事实的程序——都作出规定。一方面，这种通知程序是当事人可以独立完成的程序，从而保障当事人可依自己的行为引发公司变更股东名册的义务，进而顺利行使股权；另一方面，这种通知程序也使得公司对于股东变动情况能及时知情方便及时表达自己的意思，维护股东之间、股东与公司之间的信赖关系。所以，我国公司法首先需要明确构建起股权转让的通知程序，并在通知完成时赋予受让人对抗公司的权利，通知程序可以说是修正意思主义模式的精髓所在。

　　但是，股权转让与债权让与情形的一处重大不同是，合同当事人之外的第三人所处的地位与权利不完全一致。在债权让与，债权人与受让人签订债权让与合同后，债务人（作为第三人）并无独立的权利主张，只要纯粹的受通知从而知道债权人已经变更的事实即可，债权让与的效力发生也不以债务人承诺为前提{13}。但在股权转让，公司（作为第三人）除了受通知之外，尚有独立的权利主张与利益诉求，比如对于股权转让合同效力的异议权。有限责任公司实行较为彻底的意思自治，公司章程可以设定关于股权转让的禁止与限制条款，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，对于全体股东具有约束力。对此类规定的被违反，以及股权转让合同违反法律、行政法规的强制性规定的，应当也必须承认公司具有独立的权利诉求，因为公司乃当然的章程守护者。设某一项股权转让合同违反了公司章程的禁止性、限制性规定，应该允许受到通知的公司提出合同效力的异议，从而拒绝承认受让人为股东，进而自然地拒绝为其办理股东名册的变更记载手续。换言之，在某些情形下，公司有正当理由与权源基础拒绝承认受让人为公司股东。反言之，公司受通知之后，可以形成承认受让人成为公司股东的意思，另一方面也完全有可能形成拒绝承认受让人成为公司的意思。无论形成何种意思，公司都应该向股权转让合同当事人明确表示只是从正面来说，如果公司形成认可的意思既可以向通知人或者受让人明示表示认可，也可以默示推定，后者如公司为受让人颁发新的出资证明书、变更股东名册记载、变更公司章程关于股东的记载、通知受让人参加股东会议、为受让人分发股利等，以上行为的几个或者任何一个，都足以表明公司表示了认可、接纳受让人为公司股东的意思。一句话，公司对于股权变动拒绝认可的异议意思需要明示，认可接纳的意思则可以明示为之也可以默示为之。这样一来，债权形式主义模式唯独将公司变更股东名册作为股权变动要件的主张，就被充分的证伪了：公司变更股东名册的行为本身无非就是为了证明公司对于受让人的认可与接纳，但实际上公司认可受让人为股东的意思表示有多种，没有必要僵硬地非要局限于股东名册变更这一途，而且这样一来，直接避免了股东名册置备在我国公司实践中的虚无状态带来的巨大麻烦。

　　3.工商登记变更的完成——继受股东获得公示的保护

　　权利的公示手段有多种，一般而言，“占有为有形动产权利的公示方法，而在特定登记薄上的登记则为不动产权利及某些无形产权（如商标权）的公示方法，除此之外，甚至于债务人的签字或债权人的通知，也可被认为是债权或债权转让的公示方法{14}”。在这多种公示手段中，公信力最强的是有国家机关参与的登记，在谈及不动产的登记制度时，王泽鉴先生曾盛赞“以登记作为不动产物权变动的公示方法，是人类法律生活的一项伟大制度”，“登记制度为不动产交易提供了一个明确基础”[21]71-72。这一法理不仅同样适用于包括股权交易在内的商事交易场合，且由于商事交易更强调与依赖外观与公示主义[16]10-11[22]20-21[23]，因而登记对于股权交易更为重要。股权交易中，由于其所负载的巨大公信力，工商登记同样起到了为股权交易提供明确基础的作用，受让人完全有理由依据工商登记并结合其他的股权证明（如出资证明书）而信任出让人享有股权，受让股权后，继受股东也只有在工商登记变更后才可以援用股权公示的规则主张其利益，如未完成工商登记的变更，“股东名册中记载的股东仍然可以依据股东名册来主张行使股东权利，但是第三人将可以不依据股东名册，而以在登记机关登记的内容为准，来判断公司股东的姓名或者名称以及出资额”[24]70，这也就意味着第三人将更容易被认定为具有“善意”。

　　三、股权转让中公司受通知与认可程序的构建

　　（一）作为准法律行为的股权转让通知

　　民法学界的通说认为通知是一种准法律行为[25]711-712[26]160，因为“通知法律后果的出现不是因为通知目的是针对这种后果的出现的，相反，后果的出现是由于法律的规定”[25]712，此外，“在此类行为中，行为人表示的并不是某项意思，而是一种他知道的情况或一项事实”[26]160。与民法中的通知一样，在股权变动的意思主义模式下，当事人向公司通知的也是股权变动的事实（发生在出让人与受让人之间的），此通知的法律后果也应在公司法中予以明确规定，故股权转让的通知也是一种准法律行为。作为一项准法律行为，“通知具有一个合法的、很有意义的事物的过程；这个意义是指，通知人原则上，事实上也是如此，知道通知的接受方由此会处于某种法律状态之下”[25]712，从这个意义上来讲，确实“在准法律行为与法律行为之间不存在一条清晰的界限”[26]160。同时，一项正当的通知还会使接受人产生对通知内容的信赖，这种信赖是为法律所保护的，即便通知的内容与真实情况并不相符，通知人也必须受到该通知的约束。在股权转让，通知即意味着公司知悉了受让人已经受让股权，除非具有合法理由，公司有义务承认并尊重其股东地位，继而为之办理股东名册和工商登记的变更等，同时出让人也受此通知的约束，不再向公司主张股东权利，即便出让人与受让人之间的股权转让合同履行上存在瑕疵。

　　（二）股权转让的通知程序之比较

　　在德国，股份转让本身被认为是一种准物权行为，然而与交付、登记不同，股权转让的履行行为表现为以公证形式签订股权转让的物权合同[27]496。由此可以说在本质上德国的股权变动采意思主义。德国《有限责任公司法》对于股权转让规定了一种与债权让与中的通知制度极为类似的制度——转让登记制度，股权转让后当事人应向公司申请转让登记，对完成股权转让的事实予以证明，否则不得对抗公司{15}。转让登记的申请并非一种意思表示，而是一种公司必须接受的通知，登记也并非是进行有效转让的前提条件，如前文所述，以公证形式签订股权转让合同（物权性合同）即完成了股权转让[27]496-498。非经申请登记不得对抗公司意味着当事人向公司提出申请之前出让人（原股东）仍享有表决权、盈利分配请求权等“股东权利”。

　　在完成股权转让后至申请转让登记前，出让人如收受了公司的盈利分配，受让人能否以其为股权的实际所有人、出让人系不当得利为由要求出让人为返还？回答是受让人不当然享有此权利，这与债权让与中的规定有所不同。实质上，权利义务一致原则和商法上的外观主义原则在此得到了体现。换个角度来思考，在完成股权转让后至申请转让登记前，公司如要求股东履行义务或公司债权人向股东主张责任承担（如基于法人格否认或其他原因），出让人能否以受让人为实质上的股东而主张由受让人承担？答案是否定的，既然未申请转让登记，股权转让的结果不得对抗公司，在外观上只要出让人仍是公司的股东，出让人就要承担股东的义务，当然，在此期间出让人也有权接受公司的盈利分配。出让人与受让人在此期间的关系类似名义股东与隐名股东之间的关系。当然，出让人与受让人之间可就此期间的盈利分配进行约定，但“如果公司在此期间向受让人分配了红利，而转让人与受让人在事后才约定了盈利分配权的转让，则公司必须承担相关的风险”[27]498

　　在韩国，有限责任公司中持份的对外转让受限极大，须经股东会议的特别决议方可为之，真正与其他国家有限责任公司股权对外转让类似的是非公众股份公司的记名股份对外转让，故在此主要研究韩国公司法上记名股份转让的对抗要件——“名义更换”。韩国法上记名股份的转移仅因当事人的合意即可发生，不需以公证合同等特定形式，但与德国法上的转让登记制度类似，“记名股份的转移，若不经名义更换就不得对抗公司”，“即使股份被已转让，受让人不进行名义更换，在与公司的关系中转让人仍然是股东”，“即使股份的买卖契约已解除，如果出卖人未按自己的名义重新名义更换，就不能对抗公司”[28]253-254。同样，“不能对抗公司”意味着公司只接受出让人行使股权、未进行名义更换的受让人不能行使股权。在名义更换的程序上，受让人可以单独请求名义更换，但应向公司提示股票，公司有义务调查股票本身的真伪并依据当事人的请求变更股东名册。关于股权转让后至名义更换前出让人与受让人之间的关系处理，韩德之间法存在明显区别。韩国通说认为，“股东权已经移至受让人，所以其权利应归属于受让人”，其法律根据主要有不当得利说与准无因管理说两种观点。依不当得利理论，转让人向受让人返还的利益范围由受让人所遭受损失的大小来确定，如何计算受让人所遭受的损失无疑是个难题；依准无因管理理论，出让人应向受让人返还所有获益，出让人在其期间履行义务的费用亦可因准用无因管理的理论而要求受让人补偿。准无因管理理论在韩国更受认[259]259。

　　在英国，私人公司的非公开股份转让，存在与德国相类似的转让登记制度，即如果不向公司递交经出让人或出让人委托的其他人正式签章的转让通知的话，公司是不会对股份或债权的转让进行登记的[30]236-238。但在当事人达成合意之后至公司变更成员名册之前的期间，内出让人、受让人与公司之间的权利义务关系规定与大陆法有很大的差别：出让人与受让人之间股权转让合同的生效意味着在出让人与受让人之间建立起一种信托关系{16}，出让人作为受让人的受托人管领（holds）标的股权，在变更登记完成前，出让人仍是公司的成员并享有投票权，而受让人则对标的股权享有衡平法上的利益（equitable interests）；在受让人向出让人支付了对价之后，出让人与受让人之间仍为信托关系{17}，但如果受让人对出让人如何行使股权作出指示的话，出让人必须遵从，否则将构成对信义义务的违反；公司完成成员登记的变更时，出让人才终止其公司成员的身份，受让人正式成为公司成员并取得标的股份的法定所有权（legal title to the shares）[29]237。总结而言，非公开股份的转让程序大致如下：在受让人支付股份对价后，出让人会向受让人交付一张经出让人签署的股份转让表格和股权凭证（share certificate），受让人或其代理人将股份转让表格和股权凭证递交给公司以请求进行变更登记，经公司董事会审查同意，公司秘书将把股东名册（register of shareholders）中出让人的姓名替换为受让人的姓名[29]238。

　　（三）股权转让通知前合同当事人之间的关系

　　股权转让通知前合同当事人之间的关系，有约定者从约定，但如果没有约定或约定不明的，究竟如何定位？主要有四种理论依据，信托关系说、外观主义说、不当得利说与准无因管理说。其中信托关系说主要为英美法所采用，在我国，建立起以衡平法为基础的信托制度缺乏制度支撑，应该在其他三种学说中进行比较和选择。

　　外观主义说与不当得利说都存在较大的缺陷。外观主义说是指既然股权转让的事实并未通知到公司，根据外观认定出让人有权行使股权并承担相应义务，与受让人无关。外观主义说之所以不可取，是因为它在实质上否定了在此特定期间股权转让合同生效的事实，进而否定了股权变动中的意思主义。不当得利说是指出让人在此特定期间所获得的由股权带来的利益应认定为不当得利，出让人将其返还给受让人。该说的问题在于忽视了出让人在此特定期间可能并非单纯地因股权而获利，也有可能因股权而承担义务，出让人如果因此而承担了费用又当如何处理？另外不当得利返还的范围应以受让人的损失为准，而受让人的损失又如何计算？这些都是不当得利说无力解答的问题。相较之下，准无因管理说更为可取，该说是指将出让人在此特定期间的行为认定为无因管理的行为，正常的管理行为下所产生的收益与损失由受让人承担，管理不当则应对受让人负赔偿责任，因管理而发生的支出由受让人补偿，之所以称为“准”无因管理，是因为在司法过程中并不要求对出让人是否有管理他人事务的意图进行判断，这种管理职责是法律推定的。准无因管理说在精神上与信托关系说已十分接近，且绕开了信托与大陆法系民法理论的冲突{18}，可资借鉴。

　　（四）构建我国的股权转让通知与公司认可程序

　　通知的主要目的在于使公司知晓股权发生变动这一事实，至于受让人在通知完成后是否积极行使股东权利，则是私人问题。但可能有人会因此质疑构建通知程序的必要性：如果没有另外的通知公司程序，受让人向公司直接主张行使股权不是也同时“通知”了公司股权发生变动的事实吗？如是，为何还要叠床架屋的另设通知程序？对此需要明确，在有完整的通知程序的立法，通过通知程序之外的其他途径而了解到有关股份的转让不足以说明股份转让的合法性[27]497，在我国，由于没有通知程序，受让人意图行使股权时可能得不到公司的认可，尤其是在出让人不配合受让人向公司通知的时候，公司更不敢贸然认定股权已发生变动。如构建起独立的通知程序，则意味着明确了公司判定股权转让事实发生的证明标准，从而为受让人行使股东权利清除障碍，同时也为公司可能提出的股权合同效力异议提供了前提。股权转让通知程序之构建，主要有四个环节。

　　1.通知人

　　对于股权转让的通知人，各国公司法均不进行限制，通知人既可以是出让人或受让人一方及其代理人，也可以是当事人双方及其代理人。通常认为，受让人作为实质上的权利人，更有对公司为通知的动力，出让人的通知，更受公司信赖，所以理想的通知人为股权转让合同双方当事人。

　　2.提交的文件

　　通知人提交的文件应能证明股权转让合同已经生效的事实。在德国，“相关的当事人必须向公司提交登记申请”[27]499，这是一种无形式要求的声明。在英国，通知人应向公司提交一份股份转让表格，1963年的《股份转让法案》（Stock Transfer Act 1963）中提供了一种标准化的股份转让表格供选择使用[29]238。可见提交一份能证明股权发生变动的文件是必要的，参考各国做法，我国应要求通知人提交一份“股权转让证明”，该证明的形式没有特定的要求（当然，工商局可以提供范本供选择使用），证明中须包含有出让人承认其相应的股权已转移给受让人的内容，且有出让人的签章。是否需要提交出资证明书或股票，在各国规定不一，德国无此要求，而英国和韩国则要求通知人提交出让人的股权凭证或股票。建议我国要求通知人向公司提交出让人的出资证明书，否则《公司法》第74条关于“公司应当注销原股东的出资证明书”的规定将难以落实，如公司受通知之再向出让人索回出资证明书，因为出让人已与公司无关，极可能会忽略该请求，更有发生出让人恶意利用手中的出资证明书之便利去进行无权处分已属于受让人的股权之虞。综上，通知人应当向公司提供的文件包括经出让人签章的股权转让证明和出让人的出资证明书。

　　3.受通知的公司机关

　　公司在章程或其他规章文件可以明确公司接收股权变更通知的机关。由于公司章程、规章文件各异，且公示性不足，宜在立法上统一规定有权接收股权转让通知的机关，比如董事会（执行董事）等，然后再在公司内部转交办理。

　　4.受通知后的公司义务

　　公司受通知后，应在合理期限内对文件的真实性进行形式审查，确认股权转让证明和出资证明书的真实性之后，公司应销毁出让人的出资证明书，并为受让人为一系列行为如颁发新的出资证明书、变更股东名册等。

　　（五）通知的效果与公司认可的意思推定

　　关于债权让与的通知的法律效果，民法理论上已有深入论述，在此可资参考，因为股权转让中的通知与债权让与中的通知在原理上是一致的。首先，通说认为通知不是债权让与的生效要件，我国《合同法》第80条也是这样规定的。“通知债务人与否对该债权本身归属不发生影响，故通知仅能作为观念通知，旨在告知债务人谁是真正的债权人。那种主张将通知作为意思表示的作法是不当的，因为通知债务人之行为并不含有意欲使债权发生实际变动效果的意思”[30]。其次，债权让与中通知效果的恰当界定应为“通知对抗债务人”，在让与通知之前，“一方面债权的受让人不得以债权让与对抗债务人，无权要求债务人向自己履行债务；另一方面，债务人对原债权人（让与人）所为的清偿以及原债权人（让与人）对债务人所为的债务免除等行为均为有效{19}”。此外，在债权让与中，如果不是当事人对债务人为通知，债务人同样没有义务去调查其所了解到的债权让与情况是否属实，债务人向原债权人履行债务的，原债权人构成不当得利，但债权受让人不得请求债务人对其再为履行。

　　与债权让与中的通知一样，站在股权转让合同当事人的立场，对公司为股权转让的通知的第一个效果就是股权变动取得对抗公司的效果，这是在规定了通知程序的国家公司法上都予以承认的。所谓对抗公司就是指公司在受通知并完成审查后无异议的，就意味着公司承认原属于出让人的股权归受让人，出让人再对公司提出行使股权的要求，公司以其非公司股东为由而拒绝，如公司向股东派发通知、分配盈利等，应向受让人为之。惟需明确，通知还是产生对抗效果的唯一条件，公司基于通知之外的其他原因得知股权变动事实发生的，只要当事人未向公司为正式通知，公司仍将出让人作为股东对待，将受让人作为与公司“毫无关系”的第三人，这既是出于保护公司利益、明确股权出让人、受让人与公司之间关系之需要的考虑，也是因为在股权转让中不能排除这样一种可能：不进行通知可能是当事人之间的刻意安排，从而在当事人之间形成隐名股东的关系。同样，在通知完成后，如出让人以当初的股权转让合意存在瑕疵为由要求公司限制受让人股权行使的，公司对此要求置之不理。出让人应该寻求其他救济途径来达到，这涉及到出让人与受让人之间的合同纠纷，属于另外的法律关系，如出让人后来依据生效的法律文书要求公司否定受让人的股东地位的，公司予以接受，自不待言。但只要公司对股权变更的通知文件尽到审查义务，即便出让人与受让人之间的合意确实存在瑕疵，公司也不应为出让人此间遭受的损失负责。

　　与债权让与中的通知不同的是，站在第三人公司的立场，公司由此取得了异议的权利。如前所述，如果该股权变动涉及到违反法律、行政法规以及公司章程规定的，公司作为独立商事主体有权利（公司独立于任何股东利益的主张者）也有义务（公司章程的守护者）可以在受通知之后的合理期间内明确提出异议，拒绝认可受让人为公司股东；如没有明确表示异议的，视为认可。对于公司的异议以及此后拒绝为受让人办理一系列股东资格证明文件如颁发出资证明书、股东名册变更、公司章程记载变更以及工商登记变更等行为不服的，股权转让合同当事人尤其是受让人有权利寻求救济，公司立法也应该为受让人提供救济措施。对于公司无正当理由而拒绝承认受让人为股东的，受让人可以提起给付之诉，要求公司为颁发出资证明书、股东名册变更、公司章程记载变更、工商登记变更等行为，并予以损害赔偿。只是此处再次明确的是，受让人此时提起诉讼的身份乃为公司股东，这最后验证了股权变动采意思主义模式的基本框架的正确性，以及通知公司股权变动之程序即取得对抗公司之效力的精确含义。

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　　[30] Denis Keenan. Company Law （Thirteenth Edition）[M]. Longman，2001.

　　[31]韩海光，崔建远.论债权让与和对抗要件[J].政治与法律，2003，（6）.

　　[责任编辑 李晶晶　责任校对 王治国]

　　【注释】 

　　[收稿日期]2012-09-30

　　[作者简介]李建伟（1974—），男，河南周口人，中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士，主要从事商法学研究。

　　{1}在未作特别说明的情况下，下文所称的“股权转让”仅指有限责任公司中股权的对外转让。

　　{2}依照我国《公司法》第72条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

　　{3}“债权形式主义”之说是借鉴了物权法上的说法。基于法律行为的物权变动有三种基本模式：一为物权形式主义，即买卖标的物的所有权的转移，除需要有买卖契约、登记或交付外，还需要当事人就标的物的所有权的移转达成一个独立于买卖契约之外的合意；一为意思主义，即所有权的转移以买卖合同为依据，既不需要另有物权行为，也不需要以交付或登记作为所有权转移的生效要件；一为债权形式主义，依此主义，物权因法律行为而发生变动时，除了需要当事人之间有债权合意（如买卖合同）外，还需要践行登记或交付的形式（权利变动的公示手段），才发生物权变动的效力。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第81～82页。

　　{4}1993年《中华人民共和国公司法》第31条；《中华人民共和国公司法》（1999年修正）第31条；《中华人民共和国公司法》（2004年修正）第31条。

　　{5}我国台湾地区“公司法”第103条中即规定“代表公司之董事，不备置前项股东名簿于本公司者，处新台币一万元以上五万元以下罚锾。连续拒不备置者，并按次连续处新台币二万元以上十万元以下罚锾。”法宝引证码：CLI.TW.3087。我国仅对未依法办理变更登记作出了处罚规定，《公司登记管理条例》第73条中规定“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款”。

　　{6}例如，在从北京市工商行政管理局网站上下载的2012年第一版“如何办理有限责任公司登记注册”一次性告知单中，“有限责任公司设立登记应提交的文件、证件”一项未将“股东名册”列入其中。北京市工商行政管理局网站：http://www.hd315.gov.cn/bsfw/wsbsdt/dengjizhuce/bszn/200805/t20080526_524599.htm，最后访问时间：2012年3月17日。

　　{7}参见（2011）浙衢商终字第211号判决，法宝引证码：CLI.C.429338；（2011）普民二（商）初字第76号判决，法宝引证码：CLI. C.380262；（2011）沪二中民四（商）终字第529号判决，法宝引证码：CLI. C.397360；（2010）松民二（商）初字第1820号判决，法宝引证码：CLI. C.397655；（2009）大民初字第10052号判决，法宝引证码：CLI. C.295657；（2009）崇民字第4943号判决，http://bjgy.china- court.org/public/paperview.php？id=225394，最后访问时间：2012年4月6日。

　　{8}与股权转让相类似，债权让与生效要件的确定也关乎当事人之间的利益平衡和对交易安全的维护，我国《民法通则》中采取的是债权让与在债务人同意时生效的做法，《民法通则》第91条中规定“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”，这种做法限制了债权的流转，不利于债权人行使权利，故为我国的《合同法》所摒弃，《合同法》第80条中明确规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。参见戴建庭：“债权让与制度比较研究——兼论对我国合同法中债权让与制度的完善”，载《河北法学》2004年第8期。

　　{9}我国《合同法》第94条中规定了合同法定解除的情形，其中第4项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的，守约方可以解除合同，但是《合同法》第94条第4项含义如何，法无明文，观点不一，需要解释。参见崔建远：“合同一般法定解除条件探微”，载《法律科学》2011年第6期。有学者认为，《合同法》第94条第4项实际上是规定了我国的根本违约制度，在不完全履行的场合下，“由于附随义务的不履行而给债权人造成损害，此种场合通常是通过损害赔偿的方式解决”，“在债权人合同目的落空场合，或者说危及作为合同关系之基础的信赖关系时，则应作为根本违约，允许债权人解除合同；否则即不能作为根本违约”。参见韩世远：“根本违约论”，载《吉林大学社会科学学报》1999年第4期。“从现行的民法来看，明确规定附随义务违反可以构成解除合同原因的，只有德国2002年修订之后的民法典。”叶榲平：“论合同附随义务违反的归责原则与法律后果”，载《湖北警官学院学报》2006年第4期。

　　{10}相较而言，具有公众性、两权分离的股份有限公司对于股权的变动并不是很在意，一般只有在召开股东大会之前，公司才会要求股东登记或者提交股票以确定股东身份。

　　{11}如有学者认为，“股权的部分内容具有请求权属性，如财产性权利中的分红权、剩余财产分配权等属于财产性的请求权能，公司事务参与权中的临时股东会召集请求权等属于非财产性的请求权能”。参见江平、孔祥俊：“论股权”，载《中国法学》1994年第1期。有学者认为，“股权兼具间接性支配权、请求权（含诉权）以及人身权的属性”。参见王平：“也论股权”，载《法学评论》2000年第4期。

　　{12}如有学者认为，“股权的部分内容具有请求权属性，如财产性权利中的分红权、剩余财产分配权等属于财产性的请求权能，公司事务参与权中的临时股东会召集请求权等属于非财产性的请求权能”。参见江平、孔祥俊：“论股权”，载《中国法学》1994年第1期。有学者认为，“股权兼具间接性支配权、请求权（含诉权）以及人身权的属性”。参见王平：“也论股权”，载《法学评论》2000年第4期。

　　{13}参见李国光主编：《中国合同法条文释解》，新华出版社1999年版，第188页。

　　{14}尹田：《法国物权法》，法律出版社2009年第2版，第534页。

　　{15}《德国有限责任公司法》第16条第1款规定“股份转让时，受让人将其受让的事实通知公司并向公司出示其转让证明书后，其转让对公司始能生效”。

　　{16}由于此种信托的成立并非根据当事人的明示，而是推定拟制成立的，故属于非意定信托（Implied Trust），且为追求衡平效果的拟制信托（Constructive Trust）。See J?E?Penner, The Law of Trusts （Fourth Edition），Reed Elsevier （UK） Ltd,2004，p127-141；参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2003年版，第332-333页。

　　{17}受让人向出让人交付股权对价后二者之间的信托关系更类似于消极信托（Passive Trusts），出让人仅是“挂名”股东，而之前二者之间的信托关系则为积极信托（Active Trusts），出让人可以为受让人的利益自主决定股权的行使。

　　{18}比如双重所有权和信托财产的独立性问题。

　　{19}韩海光、崔建远：“论债权让与和对抗要件”，载《政治与法律》2003年第6期；刘燕：“债权让与通知的效力”，载《政法论坛》2003年第2期。在文本解读上，《合同法》第80条系采“债权让与经通知对债务人生效”的观点，这种将通知上升为生效要件的做法夸大了通知的作用，实际上否定了在债权让与合同生效时即发生债权变动的效果，也不是保护债务人利益的必要措施，故并不妥当。参见张谷：“论债权让与契约与债务人保护原则”，载《中外法学》2003年第1期。