为规范破产案件的受理工作，细化、统一对破产原因的认定标准，最高人民法院2011年9月发布《关于适用企业破产法若干问题的规定（一）》（以下简称破产法司法解释（一））。其中第4条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：……（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务。”该条规定为执行不能转破产程序提供了法律依据，但司法实践中如何操作、立审执如何衔接缺乏操作性的规定。本文旨在对执行不能转破产涉立案环节的管辖、启动、受理等进行探讨，并提出相关建议。

　　一、执行不能转破产的概念及现实意义

　　执行不能转破产的理解

　　笔者认为，案件从执行阶段进入破产环节可能涉及两种情形，一种是被执行人经法院强制执行仍无法清偿生效法律文书确认的债权，此时执行案件的当事人选择另行申请债务人破产，在破产程序中清偿债权。另一种则是执行案件的承办法院经强制执行查明被执行人确无可供执行的财产，迳行将案件转入破产程序从而终结执行案件。前一种情形可以适用破产法司法解释（一），而后一种情形目前则缺乏相应的法律依据。也就是说，执行不能转破产需要解决两个问题：一是谁来转？二是如何转？

　　1．执行不能转破产的启动主体。

　　我国目前采用破产申请主义，而破产申请对债权人、债务人等相关利害关系人而言只是一种权利而非义务，{1}不具有法律强制性。因此，在执行不能转破产过程中，申请主体仍为上述范围还是有所扩充，目前存在不同观点和做法。

　　一是当事人启动。即债务人经确认执行不能时，依据企业破产法及司法解释，可初步推定债务人此时已出现破产原因，故债权人、债务人、清算责任人、出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人均可依法向有管辖权的法院申请破产，并可依据各自的商业判断选择破产清算、重整或和解，同时提交破产申请书和因执行不能终结执行裁定书。这也是目前司法实践中的常规做法。但实践中上述当事人基于自身利益的权衡和破产前期成本的顾虑等因素，大多不愿轻易申请破产，致使不少企业早已资不抵债、深陷经营僵局，仍不依法退出市场。如，对债权人而言，难免存在一种固有观念，即其既然已经申请强制执行，虽然被执行人暂时无财产可供执行，可只要案件进入执行程序，总有一线希望执行回来部分钱款，不至于一无所获。而如果选择破产程序，则意味着自身债权将与所有债权人集中接受清偿，获偿比例必然急遽下降，因此，两相权衡，绝大多数债权人宁愿反复申请恢复执行。而作为被执行人的债务人及其股东等清算义务人，基于“多一债不如少一债”的考虑，宁可在一起执行案件中应付个别债权人，也不愿启动破产程序同时面对全部债权人，尤其是对于部分经营混乱的企业，其实际控制人更不愿意选择需要支付前期启动资金、并且有审计和评估、管理人参与的破产还债程序。也正是基于上述原因，执行案件各方当事人自行申请破产的积极性并不高。

　　二是替代组织启动。有观点认为可寻找法律上可替代的组织在债务人执行不能时申请破产，如行业组织、工商联、上级主管机构等。{2}对此笔者认为：首先，申请破产需要耗费一定的时间和金钱成本，在缺乏利益驱动的情况下，上述机构未必愿意在本职工作之外额外承担相关责任参与破产案件。其次，上述组织可能在特定行业或领域对债务人负有监管职责，但并非与破产案件有利害关系的权益主体，故不具有诉讼上的利益，并非适格的破产案件当事人。最后，上述组织未必真正了解债务人的真实资信，因此不宜成为执行不能转破产案件中的申请主体。

　　三是执行法院启动。即执行法院依职权直接启动破产程序。职权主义与法院非经当事人申请不得自行启动破产程序的申请主义相对应，系指法院不以当事人申请为受理破产案件的必备条件，只要债务人发生破产原因即可依职权启动该程序。{3}在执行案件当事人怠于申请破产的情况下，有观点认为可以由承办执行案件的法院直接提出破产申请甚至自行办理破产案件。对此笔者认为，首先，由法院或者执行机构以自身名义提出破产申请，将可能陷入法院自立自审的悖论中，尤其是执行法院与破产法院重合时，将出现申请主体与受理主体、审理主体一致的问题，丧失中立裁判的立场，不利于案件公正审理。其次，破产申请人类似于原告地位，依据民事诉讼法的相关规定，原告应是与案件有利害关系的主体，即有利益或权利上的关联。而执行庭或执行法院只是居中办理案件的司法机关，并非适格主体，而且如果存在利害关系，依法还需自行回避。最后，法官的职业水平高低不齐，而破产案件相对疑难复杂，对专业素养要求更高，不仅是法律层面的债务清偿，还涉及经济层面的企业重生，社会层面的职工安置、维稳信访等，同时法官面临的司法环境也远比其他国家地区复杂多变，所以不能简单套用域外司法模式，否则可能因与国情不符引发其他问题。因此，执行庭或执行法院也不宜直接依职权申请破产。

　　综上，笔者认为，在执行不能案件中，依据现有法律规定，还是应当由债权人、债务人、债务人的出资人、股东等主体启动破产程序。需要注意的是，虽然是否经由执行程序转入破产程序属于当事人自行处置其合法权益的范畴，应尽可能地尊重其意思表示，但是鉴于破产案件涉及面较大，因此法院在此过程中也不能完全地被动不作为，这就亟须设置一套机制确保执行案件合理过渡至破产程序，并彻底终结执行案件，即解决如何转的问题。

　　2．执行不能转入破产程序。

　　法院固然不宜直接申请企业破产，但出现执行不能时，如债权人和债务人等当事人均不申请破产，将导致各种矛盾集中在执行环节，使法院陷入被动局面，不利于债权债务的及时清理和经济秩序的稳定，这就涉及法院的职能定位问题。

　　笔者认为，执行庭在强制执行过程中如认定债务人确属执行不能时，应依法及时裁定终结执行，同时书面告知各方当事人执行不能的原因和后果，并提示其破产法规定的权利、迟延破产的法律后果和经济风险。同时从恢复执行和信访救助两方面填补制度漏洞，如，只有申请执行人确实能提供被执行人财产线索的案件方可恢复执行等等，从而促使申请执行人彻底放弃不切实际的幻想，冷静决策，及时启动破产程序。这样既尊重了当事人的意思自治，又增强了司法能动性，避免因当事人的消极不作为使陷于破产境地的企业不能规范有序的退出市场，最大限度发挥破产机制效用，体现国家公权力作为补充手段对市场经济进行适度干预以弥补自由竞争的固有缺陷，保障市场经济体系良性运作，同时也理顺了逻辑关系，保持了法院的中立地位。但在这一过程中，还涉及执行、立案、审判等各环节的衔接问题。

　　3．执行不能转破产的概念。

　　笔者认为，执行不能转破产可以理解为：在强制执行生效法律文书过程中，对无法偿还到期债务、且无可供执行财产的被执行人，相关权利人可依法向有管辖权的法院申请破产，进而启动破产程序，由个案清偿的执行环节转入集中公平清偿的破产程序。即只要债务人作为被执行人在任何一个财产执行案件中不能清偿债务，均可被认定丧失清偿能力，发生破产原因，任何一个债权人或债务人自身及其相关股东均可据此提出破产申请，对此，债务人不能仅以资产超过负债为由予以抗辩，而应立即清偿到期债务或与债权人达成和解。{4}这也意味着执行不能转破产仍应依循现有法律规定运行，执行案件的承办法院或具体庭室不能自行以债务人执行不能为由直接将案件移送给破产法院或自行启动破产程序并予以审理。

　　执行不能转破产的现实意义

　　一是合理终结执行案件。执行不能转破产通过启动破产程序从根源上一次性了结涉债务人的全部执行案件，避免同一生效法律文书仅依靠“终结本次执行——申请恢复执行——再次终结本次执行——再次申请恢复执行”的模式陷入反复立案、久执不结的恶性循环，为执行所涉各方利益冲突钝化与整合提供了可能性，减少执行中的重复劳动，威慑有执行能力的被执行人自动履行。

　　二是规范企业退出市场。执行不能转破产可让确无财产可供执行、明显资不抵债、深陷经营僵局的企业依法合理退出市场，降低其对所在产业链中的其他经济体的不良影响，实现市场经济优胜劣汰的竞争效用，并优化社会资源配置，调整社会产业结构，促进市场经济良性运行。此外执行不能即及时转入破产程序还可让债务人及其股东获得更好的决策时机和更多选择，如与债权人达成和解协议而得以存续或获得战略投资、实现重整，而不会因为纠结于执行程序而延误处置债务危机、恢复正常经营的最佳时机。

　　三是集中清偿全部债权。依据现行法律规定，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向法院申请参与分配执行。执行程序中的这一参与分配制度虽可缓减债务人资产不足以清偿多个执行标的的不公平，但因其仅针对获得执行依据的债权人而有一定的局限性，即执行程序使得申请在先的债权人可能得到更多份额的受偿，申请在后或暂未获得执行依据的其他债权人则可能分文无获。而破产作为概括执行程序，无论债权人此前是否获得执行依据、债权是否已到期，一旦申报债权并经审核确认后均可在破产程序中得到公平有序的集中清偿，消弭了执行程序个别清偿可能给合法债权人带来的保护弱化，实现实质公平。

　　可见，如能设置合理制度实现执行与破产的无缝衔接，将能给予各方当事人更充分完整的保护，凸显两项程序的不同价值定位。但目前关于执行不能转破产的法律规定相对原则，缺乏细节性的操作规程，也无规范化的工作模式，包括管辖法院、审查模式、材料移转、程序衔接等均存在不同观点和做法，降低了破产案件立案效率和规范性，亟须进一步厘清思路。

　　二、管辖法院的确定

　　执行不能转破产案件管辖法院的确定涉及地域管辖和级别管辖两个层面，尤其是执行案件与破产案件分别由不同法院承办时这一问题更为突出。

　　地域管辖

　　企业破产法规定，破产案件由债务人住所地法院受理。债务人住所地即其主要办事机构所地在，无办事机构的，则为其注册地。而根据民事诉讼法的规定，生效裁判文书中的财产部分由一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地法院执行；法律规定由法院执行的其他法律文书，由被执行人的住所地或被执行财产所在地法院执行。如执行案件的承办法院（以下简称执行法院）与债务人住所地法院不同时，如何确定管辖？有观点认为，可参照案外人异议之诉管辖的规定确立特别管辖原则，即执行庭裁定启动破产程序后，将案件移交同一法院的审判庭审理。

　　对此笔者认为，无论何种情形下启动的破产程序均应适用专属管辖原则由债务人住所地法院受理案件，理由如下：一是破产案件疑难复杂。破产案件兼具程序性与实体性，相较于执行异议之诉等普通民事案件更为疑难复杂，涵括法律领域的争议解决和职工安置、财务审计、企业重整等众多经济、社会领域问题的处理，由债务人住所地法院管辖便于快速查明其历年财务账册、内部文件、业务往来信息、真实债权债务形成线索等资料，掌握其实际资产经营状况、就地清理其资产，为破产案件的审理工作的有序推进奠定良好基础，在经济意义上与债务人联系更密切，比其他管辖连结因素更具优势。但将来如涉及关联公司同时破产时，可考虑集中管辖。二是涉及协调多方主体。执行异议之诉等普通民事案件多为两造诉讼，法院仅需解决双方当事人间的纷争，至多调整涉案第三人的部分权益。而破产案件除债权人、债务人之外，还涉及管理人、重组方、地方政府、担保人等多方主体。同时企业在设立、运营过程中与地方公安、金融、工商、税务、社保、财政等众多机构发生管理或其他业务联系。当其进入破产程序后，承办法院也需就相关问题与这些部门协调沟通。适用债务人住所地法院管辖更利于承办法院充分利用现有区域资源、获取地方政府等部门的政策支持，协调处理破产案件中面临的各种问题。三是避免争议耗费资源。债务人住所地相对明确，便于识别，在司法实践中更利于操作。而债务人财产可能位于不同地区，即可能同时存在多个执行法院，如由执行法院直接受理执行不能转破产案件容易导致管辖的混乱与冲突，不排除有争夺或推诿管辖的情形。上述管辖争议虽可通过法院内部逐级报请共同上级法院协调等途径解决，但耗时较长，浪费司法资源。

　　级别管辖

　　如上所述，如明确规定执行不能转破产案件适用债务人住所地法院管辖原则，则无论执行案件由哪个级别法院承办，破产案件均由债务人住所地法院受理。当然对于重大复杂破产案件，上级法院仍可视情况提级审理。至于涉外、涉军等特殊案件，则视个案具体情况确定管辖。

　　三、执行不能转破产的启动条件

　　如缺乏启动条件的限制，一旦执行不能便立即转入破产程序，将弱化执行程序自身的功能，或者使对包括执行在内的其他程序具有强大排他功能的破产程序沦为部分当事人恶意阻挠正常执行工作的工具。当然，也不能坐等涉债务人执行不能案件累积到一定程度时才启动破产程序，延误企业重整或和解的时机，因此在启动条件的确定上应尽可能兼顾各方权益。

　　债务人确属执行不能

　　必须是法院穷尽查封、冻结、扣押等全部执行措施后经审查认定被执行人确无可供执行的财产，且申请执行人也未能提供其他可供执行财产的线索，此时依据强制执行过程中查明的事实可基本判断作为被执行人的债务人已丧失清偿能力而处于无法清偿到期合法债务的财产状况，即不能未经执行过程和依法审查动辄转入破产程序。毕竟破产法司法解释（一）是为了解决当事人尤其是债权人立案难问题，而不是为了解决执行难，不能将执行难的压力转嫁到破产领域，为了执行实结率而轻易启动破产程序。

　　适用对象限于企业法人

　　被执行人可能包括企业法人、自然人和其他非法人组织。但是企业破产法的适用范围是有限制的，该法第二条即明确规定：“企业法人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务；企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”因此企业法人之外的其他被执行人不能适用执行不能转破产程序。涉及后一类主体的执行案件还是要通过完善立法、构建无财产可执行案件退出机制等途径解决。企业破产法有自己的立法宗旨和制度设置，不能依赖破产程序解决所有债务问题。

　　当事人不能达成执行和解

　　如果债权人和债务人在强制执行过程中经自行协商就债务清偿方案达成和解协议，应尊重当事人的意思自治，没有必要进入破产程序。因为破产程序耗时、费力、耗钱，由此获得的边际效益未必高于执行和解。因此在不违反法律强制性规定和损害相关权利人合法权益的情况下，当事人平等协商达成执行和解协议的，不应转入破产程序。反之，有证据足以表明涉案债权通过执行程序已难以获得受偿的，则应在破产程序中接受集中清偿，而不必进入反复恢复执行立案的怪圈中，从而节约司法资源。

　　执行内容应为支付财产

　　破产程序旨在公平地清理债权债务，这里的债权应是金钱或可变现的财物和财产性权利。生效法律文书仅要求被执行履行特定行为，并无财产给付内容的，不应适用执行不能转破产程序。如果确实因被执行人不履行生效法律文书判定的行为义务给申请执行人造成损失的，申请执行人可以选择就该损失向债务人主张赔偿，或者经申报债权后在破产程序中接受清偿。

　　四、执行不能转破产的审查及受理

　　破产受理系指有管辖权的法院对于有关权利人提出的破产申请，经审查认为存在破产原因时裁定立案受理该申请，并指定管理人开展破产工作，同时将对债务人、债权人、债务人的有关人员、债务人的财产、债务人经营等产生一系列法律后果的综合法律制度。{5}法院受理破产申请后，债务人对于个别债权人的清偿无效，债务人应向法院或法院指定的管理人移交财产，有关债务人的执行程序中止。而执行不能转破产案件是否也适用上述立案审查受理模式存在不同观点。

　　立案审查

　　1．立案审查的必要性。

　　有观点认为，执行庭在执行过程中对债务人财产状况多次查询，全面掌握了与其有关的债权债务关系，能充分、及时地审查其是否具备破产条件，故在执行不能转破产案件中，当条件成就时，可迳行裁定启动破产程序，将案件及裁定书一并移交审判庭按照破产法规定处理。

　　笔者不同意这种观点，首先执行庭虽在执行过程中掌握了债务人的基本财务状况，但在我国现有企业管理制度下，除去注册资金、经营产品外，大部分企业的生产流程、盈亏明细、资产负债等信息都相对封闭，即使是上市公司在信息公开方面也常有诟病，外界难以准确了解债务人的全部真实经营情况，故即使其存在执行不能也不意味着可以绝对排除债务人仍有其他账外资产。

　　其次，执行庭通常采取的规定动作为“四查一搜”，即调查和搜查银行、工商登记、车辆管理、房产登记等信息。在此过程中判断财产权属是否由被执行人享有通常采用表面证据认定标准进行形式审查而非诉讼中的实质审查标准，即以动产的占有和不动产的权属登记为判断依据。这是由执行效力优先原则决定的，以确保在被执行人拒不自觉履行义务的情况下申请执行人的诉求可以通过司法强制执行程序尽快得以实现。在这一审查模式下，真实的客观财产情况和权利外观可能不一致，不排除因各种因素影响未能完全查明债务人的资产，如债务人享有的知识产权、股票证券、未到期债权等，再如债务人公司与其股东因人格混同出现的资产流失等。

　　再次，在执行过程中，债务人也可能从第三方获得注资或担保用以偿债，企业破产法在立案审查阶段赋予债务人异议权，如其能获得注资或担保或提供财产偿债，就没有必要进入破产程序了。

　　最后，破产原因与破产申请条件是两个不同的概念，后者是当事人申请债务人破产时应具备的要件，因申请主体的不同而有差异。前者是导致破产程序发生的原因，即认定债务人丧失清偿能力、当事人得以提出破产申请、法院据以启动破产程序的法律事实，也称破产界限，不一定是破产宣告（即不可逆转地进入破产清算程序）的原因。{6}依据企业破产法的规定，破产原因不仅是当事人提出破产申请的标准，也是法院审查是否受理破产案件的原因。而当事人可以申请破产的原因是可依法推定债务人存在破产原因的事实和行为，二者相区分是为了保护当事人尤其是债权人的破产申请权。债务人发生执行不能这一外在行为时即可推定其丧失清偿能力，当事人可据此申请破产。与之相对应的，债务人对于破产申请享有异议权，就是否存在破产原因进行抗辩，从而保护自身不会在未发生破产原因的情况下违背其意志被拖入破产程序。{7}而破产原因的认定与异议权的行使均发生在立案审查环节，此时可以给予债务人最后一次自辩机会。

　　综上，破产程序较为复杂，一旦启动将耗费较大的司法成本和社会资源，因此有必要依法定程序和条件予以立案审查、审慎启动，故执行不能转破产案件均应与其他不涉及执行的普通破产案件一样接受立案审查而不能迳行审理。

　　2．立案审查的具体操作。

　　执行不能转破产案件应首先由法院立案庭对当事人提交的材料进行形式审查，如申请人必须提交执行法院作出的终结执行裁定书；然后由审判庭予以实质审查，即判断是否符合破产程序开始的条件，包括申请人的主体资格、债务人的主体资格、是否具有破产原因等。{8}在此期间，债务人可在法定期限内提出异议，申请人也可撤回申请或补充相关材料。法院视情况必要时可召开听证会，如债务人存在重整的可能性，可在充分听证的基础上引导相关当事人提出相应申请，转入破产重整程序等。破产法院经审查认为存在破产原因的，应依法裁定受理破产申请，反之可依法裁定驳回申请。

　　案件受理后的程序衔接

　　受理破产案件后，在执行法院与破产法院、破产法院内部各庭室间的衔接上仍应遵循一定流程。

　　1．案件转由审判庭审理。

　　对于执行不能转破产案件的审理也有不同观点，如认为可由执行庭直接宣告破产，案件转由审判庭继续跟进；或认为由执行庭直接办理破产案件。{9}笔者认为，首先，这两种模式均人为排除了立案审查这一必要环节，与企业破产法的规定不符，也与立、审、执相分离的法院内部职能分工定位相冲突。其次，执行与破产涉及的法律专业领域差别极大，对承办主体专业技能的要求也大相径庭，审理破产案件的法官可能不熟悉执行案件的办理，执行法官也未必适合破产案件的审理。因此，执行不能转破产案件应在完成立案审查、裁定受理后，由立案庭转入响应的审判庭审理。

　　2．执行法院的诉讼释明。

　　作为申请执行人的债权人可能难以认同进入破产程序，因为如果其债权通过个案执行可能获得全额清偿，但如经由破产程序与其他债权人接受平等清偿，普通破产债权的清偿率难以达到100%，经济风险无疑增大。针对由此导致的失衡心理，执行法院有责任在依法出具终结执行裁定书的同时加强释明工作，明确告知当事人在确无可执行财产的情况下，执行已陷入僵局，如拖延进入破产程序只能导致债务人资产的继续流失或价值弱化，反之尽早启动破产，还能挽回部分损失，从而引导其冷静思考，理性决策。

　　3．卷宗财物的移转。

　　执行庭（或执行法院）收到破产受理裁定书后的合理期限内，应将其在强制执行过程中掌握的涉及债务人资产状况等卷宗材料移送破产案件承办庭，避免重复劳动，同时，还应将执行中已控制的债务人财产移交管理人。如，相关财产保全措施应及时解除，但在解除之前应与破产案件的审判组织做好衔接工作，避免债务人利用时间差转移财产；其他仍在进行中的涉及债务人的执行案件也应中止，并做好沟通对接工作等等。

　　4．执行异议的处理。

　　在执行以及执行不能转破产过程中，如案件当事人或案外人提出执行异议，应由执行法院先就执行异议进行审查，并根据审查结果予以分别处理。一是对作为执行依据的生效法律文书提出异议，告知当事人通过审判监督程序表达诉求，不影响执行不能转破产的进行。二是对执行标的权属提出异议，由执行法院按照法定程序进行审查，理由不成立的，予以驳回，告知其可通过执行异议之诉表达诉求，同时不影响执行不能转破产的进行；理由成立的，中止执行，暂不进入破产程序。三是对执行行为合法性提出异议，由执行法院依据民诉法相关规定处理，不影响执行不能转破产的进行。

注释:

       {1}王欣新：“破产原因理论与实务研究”，载《天津法学》2010年第1期。 

　　{2}卞爱生：“执行不能转破产程序理论论证与实践推进研讨会发言”，载http://bbs.haohu8.com/thread-883902-1-1.html。2012年6月1日访问。 

　　{3}齐树洁：《破产法研究》，厦门大学出版社2005年版，第808页。 

　　{4}王欣新：“破产原因理论与实务研究”，载《天津法学》2010年第1期。 

　　{5}李红：“浅谈我国破产申请和受理的相关法律问题”，载《黑河学刊》2011年第2期。 

　　{6}王欣新：“破产原因理论与实务研究”，载《天津法学》2010年第1期。 

　　{7}王欣新：“破产原因理论与实务研究”，载《天津法学》2010年第1期。 

　　{8}宋晓明、张永健、刘敏：“关于适用企业破产法若干问题的规定（一）的理解与适用”，载《法律适用》2011年第21期。 

　　{9}孙斌：“执行中对符合破产条件的企业法人应转破产”，载http://www.jsfy.gov.cn/llyj/gdjc/2012/02/29135802871.html。2012年7月3日访问。