一、制度竞争下的个人独资企业及其存在

　　在大陆法系的商法上，商主体的传统分类是商个人、商合伙和商法人，其中商个人概指独立从事商业经营、依法承担权利义务的个人。现代商法上的商个人的内涵更丰富，可谓一个富有传统特征之自然人状态同时又具有现代特征—单一出资组织体之法律人格状态的概念。“……在目前及今后一段时期内，我国的商主体不限于企业，相应语义下的‘商个人’不仅包括个人独资企业，还包括我国独有的个体工商户、农村承包经营户等非企业主体形态”{1}。此外未经登记的小商贩，“从私法的视角看，小商贩具有商主体身份”{2}。这样，在商个人体系中，按照组织性、规范性程度的不同，可分为组织商个人和自然人商人，与我国现实存在的商个人形态相对应，前者指个人独资企业，[1]后者包括个体户、农村承包经营户、小商贩等。相对于以自然人、家庭户形式经营的个体商人，作为企业组织，个人独资企业在经营管理模式等方面表现出更强的主体独立性、规范性、组织性与规模性。从实证分析的角度，可以认为个人独资企业在商个人体系中居于高端地位，属于高层次的商个人形态{1}。因此，探讨我国个人独资企业法律制度的再完善，须置于商个人体系重构的背景之下。

　　（一）个人独资企业与个体工商户的发展比较

　　作为现行法上最重要的两类商个人，长期以来个人独资企业与个体工商户的发展似有天壤之别，《个人独资企业法》颁布之初人们预想的个人独资企业设立热潮一直没有出现，反而有些稍显冷清。根据2002- 2010年间的历年《中国工商行政管理年鉴》的相关数据分析，我们可以清楚地看到个人独资企业与个体工商户的生存实态。

　　相关数据表明，独资企业与个体工商户近10年来整体都呈现增长趋势，这与我国经济的同期快速增长一致，但二者的数量比差异极大。个体工商户年均增长率呈平稳增长态势，独资企业起初保持了较高增长率，但2006 -2007年遽然跌至最低点，其后略有恢复。独资企业和个体工商户的注册资本额总量差别远不如二者数量差异大，这是因为独资企业户均注册资本额明显高于个体工商户，约在15-20倍之间，且独资企业户均注册资本额增长趋势也略高于个体工商户。另外，个体工商户的从业人员总量明显多于独资企业，但户均而言，独资企业的从业人员数量保持为10-11人，个体工商户仅为2人左右。以上事实表明：独资企业与个体工商户是我国数量庞大的两类商主体，对于活跃市场经济、解决就业意义重大；独资企业与个体工商户的户数数量差异在短期内仍将保持，不会有太大改变；从户均注册资本额、从业人员数量看，个体工商户的个体规模显著小于独资企业。

　　（二）个体工商户和个人独资企业的制度比较

　　个人独资企业和个体工商户都具有出资主体单一性、组织的非法人性特征，均属商个人之范畴，但由于二者发轫的时代背景、立法思想的重大差异，在商主体制度的基本方面都有所差异。“ 1956年社会主义改造，即合作化运动，消灭了私有经济，实现了单一公有制的计划经济，到文化大革命，使国民经济濒临崩溃，十一届三中全会决定改革开放，第一个步骤是‘放开、搞活’，放开指允许城乡劳动者的个体经济，个体工商户的存在”{3}。20世纪80年代中期的民法通则、城乡个体工商户暂行条例颁布后，“从个体工商业者衍生出来的个体工商户概念便取代了以往的独资企业的概念，成为公民个人从事民商事活动的一种特殊法律形式。”{4}但允许个体工商户的存在及发展“属于危机对策的性质，还没有认识到单一公有制和计划经济的弊病，还谈不到经济体制的改革，谈不到私有经济的发展问题”[3]。然而，“经过五、六年的发展，部分工商户的资本迅速扩大，雇工人员大大超过法律所定的标准，私营企业（有人称为私有企业）的出现是一种客观事实。”{5}1988年私营企业暂行条例催生了个体工商户和独资企业的并存局面。正所谓“依《独资企业法》，个人独资企业中的’个人’是指投资者为一人，而个体工商户中的’个体’是指所有制形式”。1999年宪法修正案规定“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”，基于对所有制立法弊端的弥补以及对现代企业立法体系的回应，个人独资企业法才应运而生。

　　从替代序列上看，商品经济的每个发展阶段都有与其相适应的主要的市场主体组织形态，“在小商品经济即商品经济的初级阶段，商品经济的组织形式主要是家庭，即小农，自由民或者手工业者以家庭形式从事商品生产和交换，生产经营的目的在于为买而卖，此时，实质上尚未形成以营利为目的的企业。在小商品经济的中级阶段，大体相当于资本主义简单协作、工场手工业时期和第一次产业革命时期，商品经济的组织形式逐渐由家庭演化为为卖而买的以营利为目的的企业，企业组织形态主要是独资企业和合伙企业”{6}（P.304）。个体工商户的“户”即是产生于由计划经济向有计划的商品经济转轨初期，是基于个人或家庭成员个体劳动并带有简单协作的初级经营组织形式。个人独资企业则超出了个体工商户的简单性、初级性，在法律规范层面，个体工商户的体制色彩以及个人独资企业作为企业所带给企业主的“体面”，都使同领域内的经营组织形式呈现出个体工商户相对于个人独资企业处于低级阶层，[3]个人独资企业更多属于个体工商户的“升级版”。在组织模式上，个体工商户属于个体商人，并不存在组织形式概念，仅是自然人营业的特殊形式，个人独资企业属于企业组织，可以设立分支机构。在经营管理形式上，个人独资企业主“可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人经营管理企业事务；个体工商户的经营活动则由业主（公民）自己进行”{7}（P.33）。依托代理制度，个人独资企业吸收优秀管理人才经营企业，降低企业对于业主的依赖，提高管理水平，扩大企业规模，“这就决定了个人独资企业更符合现代企业制度的特征。而个体工商户只能适用于小规模的经营主体”{8}（P.221）。

　　延伸到具体规则层面，个体工商户和个人独资企业的法律依据与法律地位也不相同。个体工商户的主要法律依据是民法通则与个体工商户条例，个人独资企业依据个人独资企业法设立，以上立法的调整角度差异很大，“个体工商户是从民事主体的角度，对自然人主体之特殊权利能力的一种规定，其主体资格是自然人的一种特殊形态。而个人独资企业则是从营业主体即企业的投资形式、法律责任对企业类型的一种划分，它是从市场主体这一角度考虑的”{9}（P.226）。由此导致二者的法律地位的差异。民法通则将个体工商户规定在第二章“公民（自然人）”，由此可知个体工商户属于自然人的范畴，个体工商户并非企业组织。无财产即无人格，个体工商户的债务，由个人（家庭）财产承担。虽然个人独资企业也无独立财产、不承担独立责任，但采企业组织形式，能以企业商号从事民事活动，在商事权利的享有上比个体工商户更广泛。比如，“个人独资企业可以成为公司的股东，从而以企业名义享有公司股东的权利和义务，而个体工商户一般不能以企业名义作为公司股东，只能以个人投资者（自然人）身份成为公司股东”{8}（P. 222）。既然属于企业序列，个人独资企业就能够享受法律关于中小企业的优惠政策，比如促进中小企业发展的优惠政策可以适用于个人独资企业，但与个体工商户无关{1}。

　　个体工商户和个人独资企业虽然同属私有制经济，但个体工商户诞生之初，被严格限定为“劳动者个体经济”，不准雇工。[4]“个体经济是一种个体所有的劳动力和个体所有的生产资料直接结合或者在家庭内部进行结合的独立的生产经营单位或者经济形式”{10}（p.1）。从私有制的性质看，个体工商户属于劳动者用自己的劳动和自己的生产资料相结合，是基于个人生产资料所有权和个体劳动的小生产者经济。随着生产规模的扩大和业主逐利心理的驱使，业主一人单独经营和家庭成员共同经营已经无法满足生产经营的需要，雇工扩大生产经营成为个体工商户发展的必然选择。但彼时私有制“剥削”的魔咒尚未解除，人们便通过“带学徒”、“请帮手”的方式绕开雇工问题，但数量仍受7人限制。超过7人者，即为私营经济。这就是“七下八上”标准的由来，并为随后立法确认。[5]当然，从今天的眼光看，用雇工人数多少来划分个体经济与私营经济是缺乏科学依据的，为其后的立法所抛弃。[6]

　　在商主体的框架体系下，个体工商户与个人独资企业虽同属商个人范畴，但前者属自然人商人，后者属组织商人。“个体工商户是从民事主体的角度，对自然人主体之特殊权利能力的一种规定，其主体资格是自然人的一种特殊形态。而个人独资企业则是从营业主体即企业的投资形式、法律责任对企业类型的一种划分，它是从市场主体这一角度考虑的”{9}（P.226）。“作为企业组织，个人独资企业的经营管理模式较具规范性，在商个人体系中是最具组织性、规范性的商主体，属于商个人体系中的高层次形态”{1}。关于这一点，可以从二者的设立条件初见端倪。设立个人独资企业除了须具备主体条件外，还要具备：有投资人申报的出资、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件、有必要的从业人员等，较高的实体条件要求表明立法在强调其企业组织的性质，但个体工商户的设立无此要求。

　　（三）如何看待个人独资企业与个体工商户的制度区别

　　虽然具有以上多方面的差异，但并不意味着个人独资企业与个体工商户具有质的区分。在“非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分”时代背景下，个体经济与私营经济的划分以及所有制争论已失其意义，“个体工商户和个人独资企业之间，除因历史、体制等原因造成的区别外，从商法角度看这两种主体形态不存在任何实质差别”{2}。个体工商户存在家庭经营的情形，但实质上构成合伙，除此之外，个体工商户与个人独资企业在投资主体方面是相同的。实际上，个体工商户与个人独资企业最大不同在于组织形态，即是否采取企业组织形态。在此基础上导致设立条件、法律地位、适应的市场规模、财会制度、解散清算程序等以上诸多不同。但企业形式差异是否足以构成二者的本质不同？仍难得出令人信服的回答。商个人可以表现为一个“自然人”、“户”（个体工商户、农村承包经营户），也可以表现为自然人投资设立的个人独资企业。“户”和“个人独资企业”都因法律规定而成为自然人选择从事营业的商个人表现形式。在现行立法下，二者都需经过登记注册才能开展营业。只是基于个人独资企业的企业组织性，法律规定了比个体工商户更为严格的设立条件，[7]相应的，“相对于以自然人、家庭户形式经营的个体商人，作为企业组织，个人独资企业在经营管理模式等方面表现出更强的主体独立性、规范性、组织性与规模性”{1}。所以二者所具有的以下相同点不应遭受忽视：单一的自然人投资主体；非法人性；所有与经营的高度一体化；投资者（经营者）的无限责任。因此，个人独资企业与个体工商户的“主体独立性、规范性、组织性与规模性”的区别尚停留在“度”的层面，未达至“质”的区别。因此，是否采取企业组织形式只是自然人营业自由权选择的结果，并不是二者的本质区别使然。“由此可见，取消个体工商户和独资企业的划分，使所谓的个体工商户回复其独资企业的性质并由统一独资企业法一并调整，已是目前企业改革和企业立法的大势所趋。” {4}

　　二、个人独资企业发展现状的原因分析：向下竞争的劣势

　　纵观2002-2010年间历年《中国工商行政管理年鉴》的数据，可以发现，个体工商户和个人独资企业在存在的总数量与个体存在规模两个方面差异巨大，之所以呈现如此格局，原因是复杂的。

　　（一）个体工商户的制度先行和路径依赖

　　1954年宪法规定了“个体劳动者所有制和资本家所有制”经济形态。取消了私营经济的提法，表述为“个体劳动者”和“资本家”所有制，但其实质仍为个体、私营经济{11}。但随后的社会主义改造，使得个体经济有名无实，“作为整体概念私营企业在中国基本消失，虽然保留了少量的私人商业活动，但不再作为一种企业组织形式予以保护，在概念上改称为个体工商业者”{4}。从此，人们谈“私”色变，直至1982年宪法重新确立个体经济的法律地位，随后颁布的民法通则、城乡个体工商户暂行条例确立了个体工商户制度。“至此，从个体工商业者衍生出来的个体工商户的概念取代了以往的独资企业的概念，成为公民个人从事民事或商业经营活动的一种特殊的法律形式”{4}。获得法律肯定与保障的个体工商户得到井喷式的发展。相比之下，私营经济得到宪法确认还要等到1988年修宪，[8]而后的私营企业暂行条例第一次确立独资企业的法律形式。同时，有关主管部门依照有关政策确定了人为区分独资企业与个体企业的形式标准—雇工人数的多少，这才使得独资企业在数目上并未得到很大发展{4}。以投资形式和组织形式为企业划分标准的《个人独资企业法》的颁布则要等到1999年，其时个体工商户已经先行发展20年，其相比于个人独资企业的历史积累和路径依赖优势十分明显。“从制度变迁的规律而言，初始制度安排所形成的路径依赖，必然会对其变迁产生巨大的甚至是决定性的影响。从改革开放初期以来的个体工商户制度及其三十多年的实践，已经在观念、制度运作、经济实务等领域产生了深深的印痕，一定程度上甚至可以说成为当今中国社会不可或缺的一个组成部分”{12}。

　　（二）政治正确的考虑

　　有学者指出，以个体工商户为代表的中国特色制度的形成，往往是意识形态与现实经济压力进行妥协的产物，其制度变迁在实质意义上取决于主流意识形态的支持，而从法律意义上则是宪法的依据{12}。因此，政治正确就成为非公经济发展的必然考虑因素。个体工商户属于个体经济，个人独资企业属于私营经济，前者的个体劳动性质区别于后者的私营经济剥削性质，在特定时期人们进行政治安全的考虑作出基于政治正确的选择，一大批“具有独资企业性质”的个体工商户（雇工超过8人）被催生。

　　（三）制度区分与优劣势

　　2011年的《个体工商户条例》规定了个体工商户向企业组织的转变规范，此处的“企业组织”虽不限于个人独资企业，但显然主要是指个人独资企业，这说明立法者也意识到二者的同质性。既然二者之间并无本质区别，选择哪一个对投资者而言并无本质的制度差异。制度区分度过小的这一因素放大了先行一步发展的个体工商户的路径依赖优势。麻烦还在于，与个体工商户相比，个人独资企业不仅不具备制度优势，甚至还有劣势。个体工商户相比之下具有设立门槛低、程序简便、运营成本较低、管制更宽松、经营更灵活等优势，决定了无论是从初次选择商个人投资形式还是决定是否从个体工商户转变为个人独资企业的情形下，个人独资企业都处于劣势。

　　（四）立法价值的错位

　　“独资企业是业主制企业，其实质在于，它是个人的企业表现，……从本质上讲，独资企业是自然人在商法上的延伸，其商法人格与自然人的个人人格不能分离，自然人的属性影响着独资企业的属性。但1999年制定的《个人独资企业法》则是一个试图用组织化的企业形态影响自然人人格的立法。它企图通过赋予独资企业一定的人格独立、财产独立、利益独立、责任独立使自然人脱离自我，成为一个事实上与其个人根本无法区分的企业躯壳。这种规定显然没有认识到独资企业的个人属性及其非正式性”{13}。之所以对个人独资企业如此定位，立法者可能出于多种考虑。首先，基于个体经济与私营经济的划分以及个体工商户的现实存在，刻意强调个人独资企业的规模性，以保持与个体工商户的人为划分。其次，当时立法尚不承认一人公司，而具规模的个人独资企业恰好可以弥补一人公司立法的空白。[9]最后，20世纪80年代以来我国进行的以企业改革为中心的经济体制改革，有关市场主体的立法均是围绕企业而展开的，无论是国企的搞活，还是市场主体制度的创新，均未脱离“企业”这一社会本位实体{5}。“在这种背景下，制定一部统一的独资企业法，不仅为社会经济生活所急需，而且也是建立企业立法的完整体系所必要”。{4}但独资企业投资主体的单一、组织机构和内部关系简单、企业主和企业关系紧密等特点，铸就了独资企业单独立法的单薄感，也导致了个人独资企业立法过度强调了企业性、规范性，在立法价值选择上叛离了业主制企业的本质，加剧相比于个体工商户的制度劣势。

　　（五）制度选择的出路—商个人视角下的个人独资企业的再定位

　　既然本质上讲，个人独资企业与个体工商户之间并无实质性区别，从规范商个人的角度讲，应详定个体工商户向个人独资企业的转化制度，实现个体工商户大规模的向个人独资企业的转化。如此，接下来的一个问题是，个体工商户制度还有存在的必要吗？《个体工商户条例》最终删掉了《征求意见稿》中关于“无固定经营场所的摊贩”的规定，将之留给“省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定”，这一立法经验主义带来《个体工商户条例》一个立法遗憾，但同时也预示了处于最低端的商个人—“无固定经营场所的摊贩”的一种发展路径，即纳人个体工商户制度进行规范。如此，在维持现有商个人体系形式不变的情况下，适当拉开不同的商个人形态的制度区分度，明确各自的制度优势，完善了商个人的层次发展理论，有利于商个人立法的现代化转型。

　　三、业主制企业视角下的制度定位：向上竞争的劣势

　　（一）个人独资企业与一人公司的可比较性

　　对个人独资企业及其立法重新进行价值定位，仅仅在商个人的视角下讨论是不够的，还需要将之放在整个商主体体系的视角下进行讨论。从投资主体单一的角度讲，一人公司和个人独资企业都可以纳入独资企业的范畴。对于独资企业的责任形式，即承担无限责任还是有限责任的问题，从两大法系各国的“立法、判例、法理上考察，多是经历一个从普遍性承担无限责任到无限责任与有限责任两种方式并存的转折”{14}。独资企业责任形式由无限责任发展为无限责任与有限责任并存，即意味着一人公司的诞生。如前文提到的，我国2005年修正公司法承认一人公司[10]后，个人独资企业年均增长率由2006年的13.318％骤降至2007年的3.342％，也说明这两个企业形式之间存在着制度竞争。但和个人独资企业与个体工商户的制度竞争相比，个人独资企业与一人公司的制度竞争，可谓是向上的竞争（race totop），制度的优势体现在投资人的有限责任、企业主体的独立性、组织机构的规范性等方面。在此意义上前者可谓是向下的竞争（race to bottom），因为制度的优势体现在设立门槛低、程序简便、运营成本低、管制宽松、经营灵活等方面。因此，还需要向上考察个人独资企业与一人公司的优劣，审视个人独资企业及其立法的价值定位。

　　（二）个人独资企业与一人公司的制度区分度

　　在商主体的体系下，个人独资企业与一人公司都采企业组织形式，都具有单一投资主体、单一资本来源、简易组织机构设置、投资人集所有与经营于一身等特征，但二者在企业制度架构的基本面区分度还是比较明显的。首先从设立门槛与投资风险的高低来观察。一人公司的设立门槛高于个人独资企业。比如一人公司的最低注册资本额为人民币10万元且一次性足额缴纳，个人独资企业的登记事项仅有“出资”而没有“资本”的概念，也没有出资最低额的要求。还有，一人公司股东的出资形式与货币出资比例都有严格限制，但个人独资企业无此类限制。另一方面，一人公司是法人企业，个人独资企业作为业主制企业，不享有法人资格，没有独立财产。二者的法律地位差异决定了投资人的责任承担不同，投资风险也就不同。在投资人的投资风险设计上，一人公司的制度优势明显。

　　其次从企业治理的规范程度来看。一人公司原则上适用现代公司规范的治理结构，由股东行使股东会职权，设立董事会（执行董事）、监事。独资企业实行业主制管理模式，不存在治理结构，由此，一人公司的外部公众形象优于个人独资企业。此外，一人公司实行较严格的会计审计制度，在每一会计年度终了时编制财务会计报告并经会计师事务所审计，公司财产独立原则得到最低限的维护，否则适用法人格否认制度予以匡正。个人独资企业无此类约束，“虽然独资企业一般都设置有单独的财产目录和业务账簿，用于记载投人企业经营的财产情况和企业业务状况，但其目的只是为了填写纳税账表和使企业主了解、掌握企业的经营状况”{4}。一人公司治理规范的另一面，则意味着运行成本相对较大。

　　关于税负的轻重之辩，作为法人企业，一人公司需就公司生产经营所得计缴企业所得税，然后自然人股东就其所分配利润缴纳个人所得税。个人独资企业只需就投资者的生产经营所得比照个体工商户的生产、经营所得征收应纳税额的个人所得税。但是不能由此下结论说，个人独资企业的税负必然轻于一人公司，对此尚需具体分析，因为涉及到企业所得税优惠政策。考察企业所得税法可以发现，除了小型微利企业之外，政府还有其他一系列的税收优惠，但其中并没有针对个人独资企业的税收优惠。此外，一人公司还可以享受区域性、产业性等优惠政策，如部分高新技术企业、西部大开发产业、乡镇企业、农业产业化国家重点龙头企业，发展福利事业等。由此，一人公司在税收方面可能反而优于个人独资企业。为发挥税收利益引导作用，促进个人独资企业发展，怎样使个人独资企业能够享受到《企业所得税法》规定的企业税收优惠政策，将是下一个改革点。另外，法人企业通常享受更多的便利条件，比如更容易从银行获得贷款，可以从事更多的行业、产业等，这些也与个人独资企业无关{15}。

　　（三）制度竞争的优劣势

　　从企业规模的视角看，个人独资企业和一人公司都是典型的小微、中小企业。相比于一人公司，个人独资企业的本来优势有：设立门槛低；经营管理模式简单、经营效率高，对业主的经营管理水平要求低；宽松的财务会计制度（国外立法甚至不要求商事登记、商事账簿、商事代理制度适用于业主制企业，以降低其运行成本）；税负较轻。显然的劣势：企业不具有法人资格，投资人承担无限责任。一人公司属于法人企业的范畴，最大制度优势是公司的法人格和投资人的有限责任；但另一方面，对于投资者的资金实力、经营管理经验提出了更高要求。虽然我国现有的法律中并没有规定个人独资企业转化为一人公司的条件和程序问题，但在各地实践中，这种转换还是大量存在的{6}（P.327）。总体而言，作为广泛意义上的独资企业，一人公司对于资金需求量和经营规模更大的投资者更具吸引力，个人独资企业则为相对小规模投资者所青睐。但从我国立法看，个人独资企业法规定了较高的企业设立条件，并在商号、财产、商业账簿、责任承担等方面突出了个人独资企业的主体独立性、规范性、组织性与规模性，其要求与一人公司几无差异。所以，如何降低个人独资企业的设立条件和运行成本，也就是扩大相对于一人公司的制度区分度，提升个人独资企业的向下竞争（race to bottom）的优势，扩大一人公司向上竞争（race totop）的优势，是下一步立法完善的重要任务。

　　四、价值回归与制度定位：商个人体系重构下的个人独资企业制度的再完善

　　个人独资企业法制订之初，过多强调了企业的组织性和规范性，叛离了业主制企业的本质，所以导致其后遭遇实施的尴尬，遭到投资人的“用脚投票”的离弃。2005年公司法补遗一人公司的立法后，个人独资企业的制度尴尬更加暴露，加剧了个人独资企业的生存危机，甚至说个人独资企业法目前已经到了生死存亡的边缘，亦不为过，立法的再定位、再完善亟不可待。

　　（一）个人独资企业的“降格”计划

　　国外鲜见关于独资企业的单独立法，而是分散规定在有关立法中，最主要的就是民法、商法、商业登记法和商业会计法。在大陆法系，一般通过商法典规范所有商人和商行为，这些一般原则规定也适用于独资企业，独资企业多被视为小商人而适用商法典的相关灵活性规定{16}（P.46-47）。反观我国个人独资企业法，对于独资企业的组织规范性提出了相当高的要求，这些规定意在强化个人独资企业的团体性和主体性，与境外立法认同独资企业的人格和业主的人格为一体、独资企业被视为个人的延伸的理论，已有很大不同。所以，个人独资企业法的再完善之基本方向，应该是在重构商个人体系的框架内，放松管制、鼓励投资、方便投资和鼓励小微／中小企业发展，实施个人独资企业的“降格”计划。“降格”就是降低法律对于个人独资企业的各项要求，回归其业主制企业的本质，突出其制度的灵活性优势。

　　1．降低设立门槛。这涉及投资人、商事登记与出资等方面。关于投资人，个人独资企业法自身并未对投资人资格做不合理限定，节外生枝的是，1988年《私营企业暂行条例》以列举的方式将投资人限定为五类人，在企业登记实践中，各地工商机关仍然沿用该条例的相关规定，限制除农村村民等五类人员以外的人设立个人独资企业，这极大制约了私营企业（多数为个人独资企业）的发展。以所有制标准对企业分类立法的模式不符合市场经济公平竞争的基本要求，立法机关应尽快废止该条例，以保护公民开业自由权{17}，去除个人独资企业的发展障碍。关于商事登记，我国一直采用统一的商事登记模式，对于法人主体与非法人主体不作区分，但是，“对于商个人而言，这样的登记实质兼有主体登记与营业登记的性质，自然人的营业权由此受到实质性限制，加大了多数商个人的制度成本，……我国的商事登记制度亟需分类改革以适应不同层次商主体的发展需求”{1}。应该区分法人性企业与业主制企业的不同登记要求，对于后者而言，申请登记获得营业执照是备案的性质，如同公民办理身份证一般，仅为了行政管理的方便，所以如申请人提交的材料经形式审查合格，应当场颁布营业执照；如能够当场修正的，则予以当场修正。否则，应书面答复，告知理由。关于出资，国家工商总局《关于贯彻实施＜个人独资企业登记管理办法＞有关问题的通知》第3条规定，投资人申报的出资应当与企业的生产经营规模相适应。该规定应予废止，首先因为欠缺可行性，按照国家工商总局《关于登记机关是否应对个人独资企业投资人申报的财产进行审查问题的答复》规定，个人独资企业设立登记，投资人无须提交验资报告或者出资权属证明文件，登记机关对投资人申报的出资权属、出资数额和是否实际缴付等情况不予审查，既然如此，要求其申报出资额毫无意义。更重要的是，该规定将出资与企业生产经营规模相连接，混淆了企业设立条件和经营条件。“企业设立申请被批准后，首先获得的是市场主体资格，凭此资格企业可以从事生产经营活动，但并不意味着此时企业具体生产经营能力的当然获得”，“企业是否具备生产经营条件是一个商事判断，只有商人自己最清楚如何达到生产经营条件以及确定生产经营规模，登记机关无法对此进行判断并作出决定”{17}。上述分析同样适用于“有必要的生产经营条件”和“有必要的从业人员”。总之，应该简化个人独资企业的设立条件，仅需保留投资人、企业名称和企业住所等内容即可。

　　2．降低运行成本。个人独资企业虽然只交纳个人所得税，但很难享受到税收优惠政策，此外，名目繁多的登记、验照、年检等活动，相关费用居高不下。[11]取消不合理的收费，降低企业税费标准，大幅减轻企业运行成本，势在必行。

　　3．坚持轻罚薄责原则。个人独资企业法除去第6章“附则”，共46条，第5章“法律责任”占去14条，这些法律责任设置明显过重，动辄数千元的罚款显示了“违法必重究”之立法原则，企业主不堪重负，应该更加强调鼓励、保护和引导的方针，对独资企业实行违法必究但不重究，一旦发现违法行为，适用以责令停业整顿与限期改正为主、罚款与吊销营业执照为辅的处罚措施。

　　（二）个体工商户的“转身”计划

　　早在20世纪90年代市场经济体制建立之初，即有学者呼吁“取消个体工商户和独资企业的划分，使所谓的个体工商户回复其独资企业的性质并由统一独资企业法一并调整，已是目前我国企业改革和企业立法的大势所趋”{4}。但迟至2011年底修订的《个体工商户条例》28条方出台转化之依据：个体工商户申请转变为企业组织形式，符合法定条件的，登记机关和有关行政机关应当为其提供便利。该条的规定还是失之笼统，缺乏具体可操作性。因此，个人独资企业法为这种历史性大转身专门设置相应的具体规范实乃必要。首先，应该尊重业主的营业权及对营业组织形式的自由选择权，不能搞运动式、一刀切性的强制转化，应该通过税收、责任承担等规则引导投资者主动完成转身。如果投资者选择转化为个人独资企业，可以做好相应的工作。诸如厘清个体工商户中家庭经营和个人经营的情形，尤其是厘清家庭经营和个人独资企业中家庭出资但以个人名义经营的情形；或者基于二者的实质同性，只要符合个人独资企业设立条件的，一经申请，工商局应尽量简化手续，强调当场、无偿办理变更登记。

　　【注释】 

　　[1]关于个人独资企业，按照商自然人、商法人、商合伙分类，仅能将其划入商自然人的一种形态。如按照是组织还是自然人加以区分，则有商事组织与商自然人之别，个人独资企业即作为企业应划入商事组织之列。参见王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007版，第98页。

　　[2]该年鉴中所指独资企业包括但不限于依据《个人独资企业法》登记设立的个人独资企业。为表述方便，独资企业与个体工商户单位均为“户”。

　　[3]《2009年北京市场主体发展报告》中指出：个体工商户行业分布最为集中，批发和零售业是个体经营者从事的主要行业，实有户数达458924户，占总量的近60％。其余个体经营者从事的行业也多与日常生活紧密相关，如居民服务和其他服务业、租赁和商务服务业、住宿和餐饮业等。

　　[4]1979年2月，国家工商行政管理局召开局长会议，局长的报告称，“各地可以根据当地市场需要，在取得有关业务主管部门同意后，批准一些有正式户口的闲散劳动力从事修理、服务和手工业者个体劳动，但不准雇工。”

　　[5]《私营企业暂行条例》规定，个人独资企业，是指企业资产属于私人所有、雇工8人以上的营利性的经济组织，是依赖于雇佣劳动而从事生产经营活动的，是劳动雇佣的私营经济。

　　[6]《个人独资企业法》、《个体工商户条例》都没有对个人独资企业和个体工商户的雇工人数进行限制性规定。《个人独资企业法》中的表述为“依法招用职工”、“有必要的从业人员”《个体工商户条例》的表述是“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员”。

　　[7]需要说明的，个体工商户作为现代商法中的商主体也有一定程度的组织性，但这种组织性的规范程度不为法律所要求。

　　[8]修正案规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”

　　[9]允许设立一人公司的2005年修正公司法在2006年1月1日施行，个人独资企业的年均增长率由2006年的13.318％骤降至2007年的3.342％，可能正是证明了这一点。

　　[10]我国法上的一人公司，包括一个自然人股东或者一个法人股东投资组建的有限公司，基于本文研究范围所限，此处只研究一个自然人股东投资组建的有限公司。

　　[11]除了税费成本，还有工商登记费、税务登记费及网上申报的开票系统和论证软件费，在经营过程中要缴付增值税、营业税（部分行业）、城市维护建设税、教育费附加、水利建设专项基金、印花税、社会养老保险金等。参见李建伟：“从小商贩的合法化途径看我国的商个人体系的建构”，载《中国政法大学学报》2009年第6期。

　　【参考文献】 

　　{1}李建伟：“对我国商个人立法的分析与反思”，载《政法论坛》2009年第5期。

　　{2}李建伟：“从小商贩的合法化途径看我国商个人体系的建构”，载《中国政法大学学报》2009年第6期。

　　{3}梁慧星：“对宪法修正案的若干私法解读”，载《当代法学》2004年第5期。

　　{4}赵旭东：“独资企业立法研究”，载《政法论坛》1995年第1期。

　　{5}甘培忠：“我国独资企业立法的几个问题”，载《中外法学》1995年第5期。

　　{6}郑曙光：《中国企业组织法：理论评析与制度构建》，中国检察出版社2008年版。

　　{7}李建中、贾俊玲：《个人独资企业法与个人独资企业管理》，国家行政学院出版社2000年版。

　　{8}李建新、王飞雪：《企业法新论》，中国工商出版社2006年版。

　　{9}肖海军著：《企业法原论》，湖南大学出版社2006年版。

　　{10}杨家栋主编：《个体经济管理》，江苏科学技术出版社1989年版。

　　{11}崔明霞：“论个体、私营经济的法律地位”，载《中外法学》1998年第4期。

　　{12}李友根：“论个体工商户制度的存与废—兼及中国特色制度的理论解读”，载《法律科学》2010年第4期。

　　{13}徐强胜：“企业形态法定主义研究”，载《法制与社会发展》,2010年第1期。

　　{14}原凯，刘志云：“西方独资企业责任形式之演变及其我国立法对策”，载《当代法学》2002年第2期。

　　{15}胡俊坤：“个人独资企业与法人企业的选择”，载《纳税征收》2011年第2期。

　　{16}[德]C. W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版。

　　{17}陈晓星：“公民的开业权及其法律保护”，载《法商研究》2004年第2期。