为回应社会对司法公正的需求，江苏省徐州市中级法院于2008年12月出台《规范法官自由裁量权的指导意见》，从基本原则、条件、规范和保障机制等几个方面对法官正确行使自由裁量权作了规定。在社会主义法律体系形成之后，如何看待法官自由裁量权？如何评价法官行使自由裁量权的现状？如何规范法官自由裁量权确保公正司法？这些都是我们必须直面和回答的问题。近期，徐州市中级法院结合对《规范法官自由裁量权的指导意见》实施成效的检查，通过数据分析、案件评估、问卷调查和座谈研讨等途径，采取全面分析与个案解剖、定性分析与定量分析相结合，围绕上述问题对全市法院民事法官行使自由裁量权的现状和问题进行了专题调研。
　　根据《元照英美法词典》的解释，法官自由裁量权是指法官可以基于案件具体情况，根据公正、衡平的精神以及法律原则进行判断、作出判决的权力；也指法庭或法官在诉讼当事人无权请求其做出某种行为的情况下，自由决定做或不做的权力。笔者认为，在社会主义法律体系形成之后，为更好落实有法必依、执法必严、违法必究原则，对法官自由裁量权只能强化而不能削弱，应当更加注重规范行使而不是简单加以限制。自由裁量权的正当合理运用在于，斟酌法律规定的精神和目的及其授权范围，对具体个案的现实情况加以妥当谨慎考量，弥补法律客观上不能将所有社会现象都纳入考量的不足，从而确保当事人的基本权利。笔者认为，规范法官自由裁量权，可从规范行使要素、程序、方式和准确评价行使行为两个方面入手进行制度设计。
　　一、当前法官自由裁量权行使的特点和问题
　　通过调研发现，法官自由裁量权运行整体上呈现出社会公众关注度高、法官规范行使意识不断增强、规范法官自由裁量权的成效初步显现、存在的问题依然不少的基本态势。
　　法官运用自由裁量权的主要特点。
　　1．涉及法官自由裁量权行使的案件数量不多，比重不大。统计数据显示，从2008年1月到2011年6月徐州两级法院审结一、二、审监、再审民事案件共计206683件，涉及法官自由裁量权行使的案件有859件，占0.4‰。虽然从绝对数看，一审案件中涉及法官自由裁量权运用的案件较多，但这类案件在二审、再审程序中所占比例远超一审，一审程序中为0.2‰，二审程序中为3﹪，再审程序中为3.4﹪。{1}
　　2．法官行使自由裁量权集中在证据和事实认定方面，而在法律适用方面较少。通过调研发现法官自由裁量权行使集中程度依次体现在证据的证明力和事实认定(如责任比例、损失额计算等)，其次是法律适用，最后才是程序性事项。{2}这与目前研究法官自由裁量权的重点是统一法律适用有相当大的背离。
　　3．对法官自由裁量权的现状和行使条件社会各界分歧较大。一是社会公众、不同审级法官对法官行使自由裁量权的态度不同。75%社会公众认为法官自由裁量权是“你想怎么判就怎么判”，但基层法官却普遍不愿意行使自由裁量权，86%的基层法官更倾向于机械化处理案件，{3}而且认为上级法官是“嘴大说了算”，存在较大的自由裁量权空间。但二审法官普遍认为其非常尊重一审的自由裁量权，不太审查一审裁判中自由裁量权的部分。再审法官则表态对生效裁判中自由裁量权的绝对尊重。但实际上是各主体对此心态复杂，彼此之间互不满意。二是对法官自由裁量权行使的条件缺乏相对统一的认识。问卷调查显示，65%法律执业群体认为只有法律明确授权的情形下才能行使自由裁量权，但还有30%法律执业群体认为自由裁量权应在法律没有规定的情况下行使。有55%法律执业群体认为自由裁量权存在外部界限，但并没有内部界限，只要在幅度范围内都可以，而仅有33%法律执业群体认为必须有内部界限限定法官自由裁量权行使，幅度范围之内的判处并不能说明其妥当性。
　　法官运用自由裁量权存在的问题。
　　1．法官行使自由裁量权没有固定的行为模式和审查模式，随意性大。调研发现，不论是行使自由裁量权，还是二审或再审维持或变更原审自由裁量权，都没有一个相对固定的判断审查模式。既有在法律规定的幅度外行使裁量权，也有在法律没有规定的情形下行使裁量权；既有对自由裁量权行使进行辩论的，也有未告知的；既有用二审或再审的心证来否定一审行使自由裁量权的心证，也有不加审查一概维持的。
　　2．法官对自由裁量权的目的和性质认识模糊。有的法官认为自由裁量权行使仅是一个选择裁判结论、寻求结案了事的过程，或是为了非法律性因素（信访压力、权势等）提供借口的手段。在许多法官的观念中，自由裁量权作为一种权力根深蒂固，而没有“义务裁量”的意识，导致法官行使自由裁量权的自我感受与社会公众感受在一定程度上相悖。
　　3．法官行使自由裁量权违反社会价值取向时有发生。有的法官认为行使自由裁量权就是根据自己的理解进行裁量，忽略对社会正确价值取向的维护，导致一些裁判结论明显违背社会公理或主流价值观。有的法官不能正确解读法律的精神，运用自由裁量权得出一些形式逻辑正确、实质逻辑谬误的裁判结论，导致舆论哗然、千夫所指。
　　4．法官普遍对行使自由裁量权说理不够。阅卷中发现，不论是法官行使自由裁量权还是二审、再审法官审查原审的自由裁量权，基本上是简单说理或不说理，仅仅用“酌定”、“综合认为”等等一带而过。这一现象从问卷调查中也得到印证，法官群体中有87%认为，自由裁量权行使并不需要进行详尽的说理论证。说理过少或不说理，不能满足当事人的基本需求，也使社会公众认为法官如何进行裁量难以捉摸，进而不认同裁判结果。
　　5．自由裁量权的评价主体行使职权不当。作为法官自由裁量权评价主体的二审、再审法官对自身职权没有清晰的认识，通过行使自由裁量权否定原审法官的自由裁量权，既让社会公众不知所从，又对自由裁量权行使主体造成伤害，导致其不愿或不敢行使自由裁量权。
　　二、逻辑和现实需要法官行使自由裁量权
　　法律的生命力在于实施。中国特色社会主义法律体系的形成，总体上解决了有法可依的问题，在这种情况下，有法必依、执法必严、违法必究的问题就显得更为突出、更加紧迫。法律越完备，规则越具体，要求法官正确适用法律的标准就越高，维护社会公平正义的责任越重，也对法官自由裁量权需求越多，对其行使自由裁量权的规范性要求越高。
　　1．实现立法的精神和目的离不开法官自由裁量权。法律要应对不断变化的事实，需要一定程度的开放性和弹性。同时，由于立法具有高度的概括性，立法者免不了使用不确定法律概念。实践中法官往往因为法律条文过于原则而不明确无法直接适用或因为法律所确定的标准相对于具体案件有不同选择空间，所以法官在法律规定的范围内被赋予了必须自由裁量的权力。承认法官的自由裁量权，是尊重立法和司法规律的表现。这就要求法官在社会主义法律体系形成后不能简单地适用法律，而应遵循法律精神，结合具体案件及其社会经济背景，合理行使自由裁量权，维护司法公正和司法公信力，确保法律正确实施。{4}
　　2．能动司法对法官行使自由裁量权提出更高要求。能动司法的理念反映了社会主义司法制度的本质属性，反映了审判工作的客观规律。{5}能动司法对法官自由裁量权的要求主要表现在，法官应充分运用政策考量、利益平衡、和谐司法等方式，寻找案结事了的解决办法，最终实现裁判法律效果与社会效果的有机统一。坚持能动司法，才能在个案裁判中不断满足社会公众的司法需求，使裁判更加具有前瞻性、针对性和实效性，才能通过自由裁量权行使，使裁判结论在一些法律模糊地带更加符合立法精神、更加符合中国国情、更加符合司法规律。
　　3．法官自由裁量权的正确行使直接关系到司法公信力。法官行使自由裁量权的案件数量和比重不大，法官自由裁量权的运用对民事审判的整体工作影响应当也不是很大。但我们问卷调查发现了相反的结论，90%的社会公众和70%的除法官之外的法律执业群体认为法官自由裁量权行使对当事人权益影响重大，是司法公信力不高的重要原因。75%的社会公众认为法官自由裁量权行使无拘束，存在一个巨大的权力空间，并对此表示怀疑。承认法官有行使裁量权的自由，其根本目的是保障当事人合法权益，而非是一种“权力自由”。如果不承认法官有行使裁量权的自由，在一些法律模糊地带，将无法通过法律途径保障社会公众法律上的利益。承认法官自由裁量权正是对当事人诉讼主体地位的根本尊重和有力保障。
　　三、规范法官自由裁量权的制度建构
　　法官自由裁量权如何运用一直是困扰司法实务工作的难题。法官自由裁量权的行使，不仅涉及法官自由裁量权如何界定，如何与司法职权配置衔接，还涉及深层次法律制度问题。法官自由裁量权从表面上看是法官本身行使职权的问题，但其又涉及当事人诉讼权利保障、审判管理、一审、二审、再审法官的职责定位等问题。如何规范法官自由裁量权，保障法律适用的统一，对推进法治进程、实现立法精神，具有十分重要的意义。
　　规范法官自由裁量权的基本要求。
　　规范法官自由裁量权绝非简单地限制法官自由裁量权，而是教育、引导、维护和保障法官正确行使自由裁量权。笔者认为，规范法官自由裁量权应当包含三层含义：一是约束法官自由裁量权即约束法官的滥用和恣意自由裁量权；二是激励法官行使自由裁量权即鼓励法官通过自由裁量权的行使实现法律的精神和目的；三是保障法官行使自由裁量权即法官的正当自由裁量权的行使不受谴责。
　　公正的裁判，绝不仅仅是合法的裁判，而要强调的是该裁判除了合法，而且还要能够实现社会正义；不但是符合了过去到目前一般人的思想观念、道德伦理观念，同时能够展望将来，这样的裁判才能为社会公众所接受，也才具有实质的妥当性。因此，对法官自由裁量权行使的规范必须以符合目的正当性、手段的必要性和限制的妥当性作为操作的基准，以保障正当{6}、规范滥用{7}、制裁恣意{8}为具体内容，从自由裁量权行使主体的行为规范和自由裁量权的评价（审查）主体的评价规范两个方面，来建构规范法官自由裁量权的相关制度。
　　法官自由裁量权行使要素的规范。
　　自由裁量权行使要素有：其一，需要考虑是否充分调查各方的利益；其二，斟酌衡量相关重要因素(包括对社会的价值取向判断、对社会公众法律情感的认知、对公共政策的把握等)；其三，避免将非专业性因素纳入考虑范围。{9}只有上述行使要素具备，才能推定自由裁量权行使正当，否则推定该自由裁量权行使失范。通过案件评估，笔者发现目前需要重点对下列情形进行规范：一是衡量欠缺，即完全未进行衡量。如一场大火导致房屋灭失，而房屋内的设备物品等当事人没有证据证明损失具体数额，法官拒不行使自由裁量权，不斟酌当事人受损的情形即直接驳回，导致当事人利益无法得到基本的填补。二是衡量不足，即依照事物状况应纳入衡量的利益未纳入衡量，如案件中存在当事人年长、身体不佳情形，案件审理速度对当事人而言更为需要而不考虑，而长期进行审理等。三是衡量误判，即对相关利益的重要性为错误评价，如对社会价值取向判断错误等。四是衡量不符合比例，即利益调和过程中个别利益的客观重要性未受到比例原则的考量，如责任比例认定上，不分大小，一概1：1等。
　　法官自由裁量权行使程序的规范。
　　通过强制性流程可以避免法官的不当行为。强制性流程就是让法官在行使自由裁量权时必须遵循，除非遵循该流程的结果将有碍司法公正。通过对原审行使自由裁量权，当事人未提起上诉或再审的案件进行评估，我们发现在这些案件中，法官在行使自由裁量权时，基本上或多或少存在公开的因素。故笔者认为，行使法官自由裁量权的程序应当包括告知、辩论、沟通等。告知即是要让当事人明白法律对这个争议问题是如何规范的，对这个争议问题法律上存在何种不确定。辩论即是要当事人对这个争议问题进行充分的陈述和阐明。沟通即是法官要适当公开对这个争议问题法律上存在的争议，以及不同处理方式间结果导向如何，让当事人参与到自由裁量权行使的整个过程中，使其信赖法官对这个问题的自由裁量权行使符合法律目的和精神。只有规范的行使程序，才能避免让当事人及社会公众对法官自由裁量权的行使产生怀疑。
　　法官自由裁量权行使方式的规范。
　　法官行使自由裁量权一般需要考虑以下几个方面，一是确定当事人争议的利益，二是确定法律对该争议是否有明确的规定，三是考虑当事人主张的利益是否具有正当性，四是考察保障一方当事人固有的利益是否构成对对方当事人固有利益的侵害，五是讨论保护当事人是否侵害社会公共利益，六是进行实质性裁量，七是对实质性裁量进行检测，审查该裁量的有效性、必要性、正当性和目的性。笔者认为在上述过程中，应当坚持下面两点：
　　1．坚守自由裁量权的外部和内部界限。法官的自由裁量权是严格依法行使的自由裁量权。自由裁量权的外部界限是法律所规定的范围，即只有存在法律明文规定由法院根据案件事实具体情况进行裁量，由法院从几种法定情形中选择其一裁量，由法院在法定的范围或限度内裁量，或根据案件具体情况需要对法律条文进行阐释、补充等情形时，才能行使自由裁量权，绝对不能突破法律去行使所谓的自由裁量权。此为自由裁量权的外部界限。
　　即使法律赋予了法官自由裁量权，也并不是可以在任意或自由进行判断的基础上行使自由裁量权，其行使仍应受一般法律原则这一内部界限的拘束，即必须符合所适用法律授权目的，并受法律秩序理念、法律感情及惯例等所规范；若故意超出，尤其违反比例原则、平等原则时，应认定滥用裁量权。在当下，社会公平正义的价值观、社会公共政策、社会主流价值观念、社会发展的阶段性、社会公众的法律感情是确定法官自由裁量权内部界限的重要因素。此外，法律规定上的交易习惯、相当期间、必要的注意、正当理由、证据证明力的判断、事实存在与否的判断，推定事实存在等等都需要用论理法则{10}和经验法则{11}来判断，故论理法则和经验法则也是自由裁量权行使的内部界限。{12}
　　2．履行详尽说理的义务。如果缺乏法官自由裁量行为的说理，社会公众就无从知悉法官行使自由裁量权是否受到了法律的拘束。没有说理的裁判属于恣意，纵使其结果正确，亦不足以服人。同时说理也是审查裁判是否合法合理的基础，透过说理，使程序的参与者及第三人知悉哪些事项对裁判具有决定性。裁判的说理不是有无的问题，而是是否足以呈现出裁判心证的理由，其本质是“多少”及“是否正确”的问题。恣意禁止不是禁止法官的自由裁量判断，而是禁止出于恶意、不正当的心态与企图，法官的裁判不能出于“随己兴所出”，不能自我感觉良好。详尽说理是规范法官恣意的利器，法官必须在认定事实、适用法律，行使自由裁量权时，将运用自由裁量权的原因、依据、方法、逻辑推演过程及所考量的因素进行表述，自由裁量结果的正当性和合理性必须详细交代，这样才有利于加强外界对裁判合法性及妥当性进行评价。
　　对法官自由裁量权评价的规范。
　　评价规范是指回顾已经作出的行为或已进行的程序，并考虑赋予其什么样的效力或赋予其什么样的评价，使其能发挥作用的基准。法官自由裁量权的评价不仅存在于一审行使自由裁量权后的自我评价，而且更多地表现为二审、再审、审判管理、法律监督、社会公众对法官自由裁量权的认同评价。如何规范评价行为，避免对正当自由裁量权行使产生干扰，目前理论与实务对此关注不够。通过徐州两级法院三年来的实践，笔者认为应当重点在以下两个方面进行规范：
　　1．着重被动和程序性审查，而非主动和实体性审查。一是只有在当事人对原审法官行使自由裁量权提出异议时，评价主体才审查原审法官自由裁量权行使的情况，并要求当事人对此积极举证。二是评价主体的自由裁量权行使并不能代替原审法官自由裁量权行使，如原审对自由裁量权行使形成心证，进行了论证，则推定原审自由裁量权行使正当。
　　审判管理对法官自由裁量权评价的界限是一个值得关注的问题。实务中与自由裁量权行使有关的审判管理，一般包括审判业绩考评、审判长联席会议、院长、庭长签发法律文书、案件评查、法官惩戒、错案追究等等。对于这些制度对规范法官自由裁量权行使的作用，褒贬不一，主要就是因为审判管理对法官自由裁量权行使监督没有明确的界限。笔者认为，审判管理本身是一种司法行政权，审判管理对自由裁量权行使的监督应当侧重于程序性的评价，采取宽松的审查模式，而非严格的审查模式，以此来厘清审判管理与自由裁量权两者的界限。
　　2．对法官自由裁量权评价应当采取类型化的审查模式。除非原审法官自由裁量权行使被解释为滥用、恣意、反复或明显抵触法律规定外，评价主体的解释并不能任意地取而代之。可以通过采取类型化的审查方法，针对不同类型，分别采取明白性审查、可支持性审查、严格的内容审查等宽严有别的审查方式。明白性审查方式是审查自由裁量权行使说理是否明白，如说理明白，即可认定自由裁量权行使正当，相反则认定不正当。可支持性审查是审查自由裁量权行使的价值取向，如符合法律目的和精神的，则认定自由裁量权行使正当，反之则认定不正当。严格的内容审查是指严格审查自由裁量权行使的要素是否具备、程序是否适当等。通过调研我们发现，在实务中的法官自由裁量权行使问题，一般可以区分为量的问题和质的问题。针对量的自由裁量权问题采取宽松的审查方式，即审查是否明显失衡，将其主要局限于程序性审查。如损失幅度认定是否正当，可采取明白性审查或可支持性审查。审查该损失认定在法律或司法解释规定的幅度内，是否存在仍然太重或太轻情形，如无则认定正当，反之则相反。{13}而针对质的自由裁量权问题则采取严格的内容审查方法，即进行实体性审查。如对网架合同纠纷管辖权的认定。在早期没有明确规定时，认定为加工还是承揽要进行严格的内容审查。
　　四、规范法官自由裁量权需要社会公众参与
　　法官自由裁量权的规范是一个社会问题，而不仅是法官自身的问题。问卷调查显示，社会公众对法官自由裁量权行使缺乏信赖和信心的主要原因是社会公众对法官自由裁量权没有足够的认识和了解。实务中，没有细化的法律适用规则导致同案不同判现象存在，而社会公众更愿意追求相同的案件作出相同的判决，一旦司法作出不同的甚至是相反的评判，人们就会无所适从，就会怀疑司法是否公正。通过社会公众广泛参与规范法官自由裁量权行使的相关活动，可以提升社会公众对于法官自由裁量权的认识，增加社会公众的参与感，同时法官也才能真正了解并回应直接受到判决影响的社会公众需求，特别是使法官充分重视利益受损一方的感受。与此同时，可以广泛出版和公布有关法官自由裁量权的实务资讯，增进社会公众对司法的信心。
　　（作者单位：江苏省徐州市中级人民法院）

　　【注释】
　　{1}鉴于我们的调查方法，上述数字反映出法官对自由裁量权作出的是从严解释。
　　{2}法官自由裁量权行使在证据证明力及事实认定上的比重为64%，在法律适用上的比重为26%，在程序性事项上比重为10%。
　　{3}如对损失额的认定，动辄鉴定评估，没有鉴定评估结论的，一概驳回。
　　{4}奚晓明：“积极保障法律正确实施，推进法律体系不断完善——对社会主义法律体系形成后民商事审判工作的几点思考”，载最高人民法院办公厅2011年5月编辑《2011年全国大法官研讨班发言材料》，第67页。
　　{5}王胜俊：“法律体系的形成与人民法院的历史使命”，在2011年5月30日全国大法官研讨班上的讲话。
　　{6}正当的法官自由裁量权是指法官在充分、公正地衡量经过法定程序提交给其的事实的基础上依法行使的自由裁量权。其行使的过程不是恣意的、武断的，而是在当时情形下顾及了正义与公平的。
　　{7}滥用裁量权是指未行使正确、合理、合法的裁量权，即裁量权的行使明显地违背情理和证据，或不合理地偏离指导性案例或典型案例确定的相对规定规则和已确定的司法惯例等。这里自由裁量权的行使存有法律上的错误，但它并不含有某种故意的过错、恶意、渎职或批评法官的意思，而是指裁量权的滥用导致明显错误的结论或判决。
　　{8}恣意的自由裁量权（违法）是指裁量权的行使明显地违背法律规定的限度，含有某种故意的过错、恶意、渎职或批评法官之意。
　　{9}对鉴定结论采纳与否的审查，不能一概采纳鉴定结论，而应当对其进行证据审查后，决定是否采纳。
　　{10}论理法则是指推理、演绎的逻辑法则。法官综合评价证据的证明力，据以判断事实真相如何，必须依照一般推理即演绎遵守的逻辑规则。
　　{11}经验法则是指人类至今以来从经验归纳的各种法则，不仅包括自然科学上的法则，也包括科学上未形成体系化的法则、事实上的习惯、商业惯例、社会良俗以及因果律等等。
　　{12}法律经常使用不确定概念来对有关事务进行概括性规范，对其理解和适用存在法官自由裁量权。一般而言，不确定法律概念在法律所规定的要件用语或其法律概念具有多重含义，且某种程度上不甚明确，从而只能从个案上判断是否与该不确定法律概念一致。对不确定法律概念适用的说理须具有客观的逻辑性与可辩证性。从法条表述来看，不确定法律概念包括经验性不确定法律概念和价值性不确定概念。前者是以一般人的生活经验和专业人员的知识经验为衡量标准；而后者是以一般价值观与法律目的的认知为判断标准。不确定法律概念适用于具体个案上时必须有所评价，要求法官必须斟酌各种不同的观点与利益加以评价或衡量，才能作出决定。
　　{13}如果超出损失或责任承担的幅度进行认定，而没有特殊情形，则属于法律适用错误。