浙江省法学会金融法学研究会2008年年会围绕“公司资本金融与运作安全研究”这一主题，就“金融危机与金融法律挑战”、“金融创新与法治互动关系”、“小额贷款公司相关法律问题”、“保险资金的运行安全问题”、“不良资产剥离的困境与出路探索”、“证券期货市场监管反思与对策”、“公司资本金融与税务处置”等问题展开专题讨论。大会研讨的主要观点综述如下：
　　一、金融危机与金融法律挑战
　　浙江省高级人民法院副院长童兆洪认为，当前国际金融危机的蔓延对于全球经济增长和稳定造成严重冲击。浙江省是全国的经济大省，也是我国外贸进出口最为活跃的省份之一。受外部经济环境持续转冷、人民币升值加快、国际市场原材料价格上涨等不利因素影响，我国经济增长面临下行风险。浙江省经济也面临一场转变经济发展方式、推进经济转型升级的攻坚战。要打赢这场攻坚战，必须发挥好金融的要素和金融法治的支撑作用。当前，各种金融风险日益显现，各类金融纠纷案件增长势头迅猛。2008年上半年，浙江省各级法院受理金融纠纷案件达4.92万件，同比上升59.43%。面对经济和金融形势的变化带来的挑战，我们要积极研究新情况，解决新问题，在“个案金融风险的事后化解”和“潜在金融风险的引导规范”方面作出新的探索。为此，浙江省高院出台了《金融纠纷案件若干问题讨论纪要》，为金融审判中疑难问题的处理提供了指导性意见，对妥善公正审理金融不良债权转让案件，防止国有资产流失，明确了更为妥当的处理原则。针对美国发生的次贷危机，童院长指出，我们的金融法研究要有前瞻性，特别是对于金融改革过程中涌现出来的多层次、多领域、多样化的金融风险，要研究防范措施，研究金融衍生产品风险的防范和控制，为金融业的发展和监管的完善提供法律规制的有效途径。
　　浙江省高级人民法院民事审判第二庭庭长章恒筑博士就当前经济形势下商事审判工作的趋势及应对措施发言指出，受2008年开始的国家实施从紧货币政策等因素的影响，全省经济在总体平稳发展的形势下，也遇到了严峻的挑战。反映在审判工作中主要表现为三大趋势：金融案件大幅上升、民间借贷问题凸现和企业资金链断裂引发系统风险。这些新情况、新问题给商事审判提出了新的要求与挑战。我国《民事诉讼法》修改实施后，浙江省高院调整了民事案件级别管辖。特别是2008年以来，省高院民庭在案由分工上也作出了重大调整，首次将民间借贷案件划人商事案件范围，这是由全省民间借贷的特殊性决定的。浙江民间借贷案件不同于普通的消费借贷，是具有很强的生产经营型借贷特征。同时，省高院民二庭自2008年以来开展了包括保险、破产、担保物权、民间借贷等内容在内的一系列金融审判调研，在总结前一阶段金融纠纷案件审判经验的基础上，对民间借贷、企业间借款合同、财产保险等审判实务的具体问题形成了指导性意见。
　　资金链断裂成为国内众多中小企业目前正面临的共同困境。针对当前部分企业资金链断裂引发系统风险的现实，章恒筑博士认为，对资金链断裂引发企业债务重大案件的集中管辖问题，要发挥好政府的主导作用，各级法院要在党委的领导下妥善审理和执行好相关案件。他还指出，由于外界对破产重整、和解程序缺乏了解，加之法院内部绩效考评体系不完备，新《破产法》实施过程中存在体制性障碍。我们在理解、贯彻《破产法》的同时还应关注《公司法》的司法解释，司法解释规定了怠于清算的责任。法院应发挥导向作用，通过典型案例引导当事人主动走清算的道路，在破产程序中要充分运用破产重整和和解制度，尽可能地维持有发展前景的中小企业的生存。
　　美国金融危机是由许多过度行为引起的，法律应当对过度行为进行规制约束。浙江省银行业监督管理局城商处处长傅平江从银行监管部门的角度谈到金融业存在的四个方面八个问题：一是两个过度问题，即过度创新和过度负债。过度创新，美国银行是自由设立的，金融衍生产品自主开发并推向市场，风险很大。我国《银行业监督管理法》规定银行的设立、产品创新推出需要审批监管，因此安全有保障；过度负债，美国的个人、公司、投资银行负债累累，而资本充足率是保持金融稳定的一个非常重要的因素。二是两个太高问题，杠杆率太高和回报率太高。杠杆率过高，高至20～30倍，主要因为投机；回报率太高，尤其是对短期、少数人而言，高薪酬导致了对短期利益（润）的追逐。三是两个脱离问题，脱离实际和脱离实业。脱离实际，典型代表为抽象模型、虚拟交易；脱离实业，整个社会靠借贷等商业资本来维持。四是两个忽视问题，忽视存款和忽视监管。傅处长认为在当前形势下，金融业的机遇大于挑战，法律和金融界人士要为金融的发展提供保障，为危机的处理提供保障。要以平和心情、务实态度从事金融业经营，金融危机、资金链断裂等很大程度上是因为开发的金融产品存在缺陷，由于行情的变化，缺陷金融产品的风险集中爆发。目前有关金融产品的法律规制规定不细，加上经营者道德责任的缺失，容易引发危机。对此，要通过社会金融法治环境治理、强调企业家的责任以防范风险。我国银行监管机关在对中小企业的融资发展的支持、农村市场的开发方面可能会出台一些新措施．在法律方面也应作相应的配套完善。在现有的监管模式下，针对目前金融业的问题，进行政策调整和配套法律的完善即可实现我们的监管目标。
　　杭州市仲裁委副秘书长陈桓认为，美国金融危机引起了全球的关注，也同样引起法律人的思考。如企业资金链问题，目前房地产的不景气也与金融风暴紧密相联，导致了政府财政收入和银行贷款的下降，从而产生一系列连锁反应（尤以制造业出口为甚），引起金融纠纷增加。至于公民，近两年 70-80％的股票亏损，严重影响了个人的收益。但我们必须看到这是危机也是挑战，经济纠纷的增加为法律工作者提供了更大的平台。当前金融机构贷款运作机制健全，而小额贷款公司、信托投资公司运作机制不健全，高利息等民间借贷问题凸现，在法律保障上亟需进一步规范，这些都需要我们提出对策和建议。目前，杭州市正着手建立金融仲裁院，这是继上海首家成立金融仲裁院的第二个城市，届时将为广大金融主体提供公正、及时、高效的仲裁服务。
　　二、金融创新与法治互动关系
　　浙江省金融法学研究会会长、浙江大学光华法学院教授李有星认为，人类存在经济、政治、道德和法律的四大思维模式，法律人思考金融危机不是简单地讨论危机的表面现象，而是要从规则、权利义务、责任、防范、救济角度展开，把握金融危机现象背后的法律规则。我们要思考美国的金融法治是否出了问题，为什么投资银行的雷曼兄弟破产，但该公司的股东投资回报巨大，该公司的高管们在短短的几年内暴富，如雷曼兄弟公司董事长兼首席执行官理查德•富尔德在2000年至2007年的8年间获得3.5亿美元薪酬与补助金。一个巨型的、集聚公众财富的公司资产到哪里去了，是怎么出去的？公司财富利益是通过何种特殊安排输送给了少数股东、公司高管人员或公司关系人？公司采用的关联交易、特别交易、洗钱、投资、担保等如何约束？金融性企业的高管和股东是否应当采用重责主义？在论述金融危机时，我们应该重新审视“金融是什么”这一基本命题，金融是一种未来权益性凭证与现实货币之间的交易。这种未来权益性凭证决定权益实现的风险。必须明白：首先，金融是一种商品，也是一种产品，需要法治。既然是产品，就有产品质量问题，产品的创设者就应当保证产品质量，从而来保护金融产品购买者的权益。现在金融危机问题就出在金融产品存在缺陷而没有及时纠正。2006年6月14日日本正式将《证券交易法》更名为《金融商品交易法》（2007年9月30日实施），在此，证券一词转变为商品，而且此法的出台直接导致了4部法律的废除和89项法律的修改。金融商品的经营者负有保证产品质量、保障金融产品安全和信息披露的绝对义务，在金融产品缺陷的赔偿之诉中，归责原则和举证责任也不同，对金融商品经营者采用无过失责任原则，被害人只要证明金融商品经营者违反了说明义务即可。其次，金融是一种财富再分配，需要法治。财富分配和再分配有多种方式，但金融性的财富再分配，如果规则存在缺陷和不足，将会引发贫富差距扩大、两极分化等社会问题。再者，金融是一种公共利益，需要法治。金融的公共利益在于公众资金和财富的集中、集合。公众的财富交由特定主体来经营，其经营的结果就涉及到公共利益。公众性的投资混乱会使金融秩序和社会秩序混乱，最终损害公共利益和国家利益。金融事件平息都是以国家、政府巨额买单而结束的。一个公司法人主体的亏损，为什么要国家去填补救助，如美国政府出资7000亿美元救助，原因就在公司法人主体的行为涉及了公共利益。政府必须关注公共利益的救助。
　　李有星会长还谈到金融危机引发的法治模式之争，巴菲特与索罗斯的法治模式之争（即保护长期投资的法律模式还是保护投机式的法律模式）；商业银行与投资银行的法治模式之争（稳健盈利模式和投机盈利模式立法价值选择）；保尔森与格林斯潘的法治模式之争（政府市场干预与自由放任法律模式）。目前我国虽然受到金融危机的影响较小，但是我们不应该以我们的金融开放程度和监管措施而沾沾自喜，这次金融危机之所以对我国影响较小的一个重要原因是我国目前金融市场的开放程度不高，金融创新较少。李有星会长以高速公路和田间小路生动形象地比喻论证了我国金融市场与美国金融市场运作的安全性。他认为金融组织创新要严把市场准入关，包括小额贷款公司，金融组织法要进一步强化。金融商品的创设要信息对称，风险可控，规则约束。金融行为的约束规则要明晰，对金融组织体的投资、担保、关联交易要实行高管和独立董事的重责主义，股东的重责主义。金融监管有英国式的集中监管模式，中国式的分业监管、分法而治，还有澳大利亚式的金融机构与公众投资者分设监管的模式。金融监管重在解决利益冲突的监管。金融商品经营者和公众投资者利益冲突，单一的监管机关难以处理，分别设立监管经营者的监管机关和监管公众投资者的监管机关有合理性。
　　金融是一个具有活力和挑战性的命题，为何它会有安全上的问题呢？浙商银行副行长叶建清从金融与法的角度对这个问题进行了阐述，他认为其一是金融运作突破了法律的界限，其二是法律无法对金融运作形成约束。前者是法律的发展滞后，后者是金融创新的过度发展。他说金融创新是一把悬在头上的达摩克利斯之剑，掌控不好，就会成为金融危机的催化剂。控制金融危机的准绳是法律尤其是金融法，金融创新与法律演进应该是相生相伴、并驾齐驱的，好的法律法规能有效监管金融的运行。但当前我国与资产证券化相关的法律、法规还比较分散，各种规定存在较大的缺陷，如我国信托法对于信托财产的所有权界定不明确，《房屋登记办法》和《土地登记办法》对资产证券化抵押担保房产的变更登记缺乏明确的操作细则。资产证券化在我国的健康发展迫切需要出台一部统一的具有操作性的证券法案。
　　中国证券监督管理委员会稽查局协调处夏建亭处长指出，我国资产证券化程度不高，法律规定不足，当前监管机构还面临行政审批和市场化等问题。针对公司融资、资本市场、证券期货市场的问题，监管部门会通过法治的手段解决存在的问题，资本市场中的虚假陈述、内幕交易和操纵证券等行为要重点加强防治。
　　杭州市检察院副检察长冯仁强从金融产品、金融创新和金融管制的关系阐述了金融法研究的重要性和迫切性。他认为，我国之所以能在金融风暴中保持良好势头，缘于经济结构调整，实行从紧的货币政策和落实科学发展观。面对目前部分企业资金链断裂的问题，风险控制与监管尤为重要，金融法的研究被提到了相当高度。金融法研究的基础首先要懂金融，目前无论是国外的次贷危机还是国内资金链断裂都与金融本身有着密切的关系。要了解金融产品的质量、特性和规则，才能更好地控制风险。
　　上海锦天城律师事务所姜丛华律师站在律师的角度提出了危机之下的对策与建议，他认为律师要从全新的角度去看待金融法律体系，要广泛参与到证券、金融行业中，大力推进金融界的法律服务。法律人要懂得金融规则，要提前介入，重在防范，而不能认为律师就是等金融出问题后收拾残局。要加大对金融法的研究，为金融创新提供风险分析报告、法律意见书，金融产品的推出需要立法司法的通力合作，监管机构要为律师介入提供各种合作机会。金融产品的设计要各方面相互配合，要认识到金融关系的复杂性，不是一般的民商事法律关系。总而言之，律师要为企业资本运作提供法律框架设计和法律评估。
　　三、公司资本金融与运作安全
　　（一）小额贷款公司相关法律问题
　　浙江省银监局政策法规处副处长赵益洪发言指出，在小额贷款公司试点两年多之后，中国人民银行和银监会联合下发了《关于小额贷款公司试点的指导意见》。该《意见》的出台和浙江小额贷款公司的试点是有意义的，但也要慎重，特别是对此类具有金融性质的企业要加强准入及日常监管，防范贷款风险。中国建设银行浙江分行法律事务部副总经理杜军从实践角度对小额贷款公司涉及的法律问题进行了阐述，提出小额贷款公司的咨询业务极容易规避法律，另外小额贷款公司的资金运用还有可能存在假贷款真套用资金的情况，监管部门应该提出有针对性的制约措施。
　　李有星会长严格界定了小额贷款公司的法律性质，即属于非银行金融机构，因而小额贷款属于非银行金融业务的创新，其机构和业务监管应属于银监会。但目前的监管模式不适应金融企业的有效监管，可以说是金融产品创新的监管制度缺陷即金融产品缺陷。小额贷款公司设立、日常业务运行、产品创新和市场退出要监管。小额贷款公司的最大风险是公司过度负债，如向民间特定人巨额借贷形成负债。总之，凡有机会负债的金融性企业，缺乏内部控制、有效外部监管的条件下，生存时间不会长久。因为这种模式下的投资者不会做长期投资准备，而只是利用特殊金融性企业平台追逐投机性暴利，而后会主动退出。对小额贷款公司的贷款利率问题，他认为，国家保护民间借贷的合法利率，小额贷款公司对公民个人的借贷，可认定为民间借贷，利率在同类银行贷款4倍内受保护。但是，小额贷款公司向中小企业发放贷款，应视为企业与企业之间的贷款关系，不属于民间借贷范畴，其借款利率无法使用民间借贷利率规定，除非最高法院另作司法解释，否则4倍利率上限的规定应当认定为无效。
　　宁波大学法学院郑曙光教授从浙江扶持中小企业融资新政的视角，提出了中小企业融资模式的制度创新与进路选择。他指出，一方面我们应该看到小额贷款公司有其制度需求与运行的现实空间，究其原因在于，小额贷款公司迎合了小企业的需求，为民间资本进入正规的金融渠道创造了机会，为分散风险探索了新模式并且有利于金融市场创新与金融组织制度创新。另一方面，也应注意小额贷款公司天然的弊端，如企业法人的逐利性，极易偏离开办宗旨，而且筹集资金困难重重，风险控制任重而道远。
　　宁波大学赵意奋教授尖锐地提出，我国传统的商事立法和经济立法存在着强化立法干预和行政干预的烙印。小额贷款公司从设立开始，就由立法者划定了一个框框，对小额贷款公司的营业行为设定了诸多限制，困住了它飞翔的翅膀。小额贷款公司经营，应坚持公司自治，给予充分的空间，发挥公司管理者的智慧。政府监管不能代替公司自治，只有在监管与自由之间找到合适的平衡点，才能保障小额贷款公司的良好发展。
　　（二）保险资金的安全运行问题
　　浙江保监局统计此前的9个月，浙江省保险偿付亏损34.8亿，比2007年同期增加亏损20个亿。目前保险风险主要来源于保险行业自身操作不规范和整个社会的诚信缺失。有学者曾尖锐地指出，保守估计保险赔付被诈骗的数额与保险赔付总额比例不低于1％。一般的交通事故车辆损失赔付的过程中诸多环节都可能利用虚假申报骗保的情形，如交警的事故责任证明、中介机构对财产损失的评估等。
　　浙江保监局法制处负责人陈沁谈到，目前的全球金融危机对国外保险公司影响较大，对我国保险公司的直接影响较小。原因主要是：其一，保险具有自身特性，其经营的内容和风险往往与自然灾害和责任事故联系在一起，与其他金融机构相比有缓冲作用。其二，我国目前保险资金运用的法律规制十分严格，投资渠道狭窄。其三，我国保险资金的创新比较滞后，保险产品创新质量不高，甚至存在缺陷和风险。其四，保险业开放程度不大。应当在保险资金运用和保险公司偿付能力方面加强监管，以此来防范风险。
　　杭州师范大学法学院屈洁认为，保险公司上市融资是增强国内保险公司资本实力和偿付能力的现实选择，然而，保险公司治理不严、股权转让的复杂性及金融监管不力、保险公司信息披露制度不健全、内部控制制度规范缺失等因素为保险公司上市带来风险。他强调细化与完善保险公司上市风险监管制度和建立有效的信息披露制度，提出完善披露主体制度，建立上市保险公司信用评级制度和规范的信息披露监督制度，进一步严格信息披露的责任追究制度。
　　（三）不良资产剥离的困境与出路探索
　　有经营就会有风险，有贷款就会有不良资产。东方资产管理公司戚建明站在资产管理公司的角度介绍了当前不良资产的市场环境和管理，并从实践角度提出了两个难题：一是不良资产的定价难，二是地方政府国资委的优先购买权如何来界定。对不良资产的定价在世界范围内是个难题，诉讼时效已过的不良资产诉讼时效为零，假如不良资产的最高值是100万，平均价值是50万，变现价值可以定30万，也可以定40万。哪个价格更合理？很难判断。价格合理性难于判断，过低的定价可能导致国有资产的流失，但回报率会增大，存在一定的寻租空间，潜规则在发生作用。国资委的优先购买权是在同等条件下享有的，条件不等的情况下怎样界定谁优先？为此，应该制定相应的法律法规予以明晰，以提供更好的不良资产剥离的运作平台。不良资产处置中也存在关联交易、利益输送等一些不良现象，导致国有资产的流失。不良资产处置需要公正、有效的法律规则。
　　（四）证券期货市场监管反思与对策
　　与会证券专家表示，金融危机向下传导，国际证券市场一度低迷。当前我国证券市场自身也仍然存在诸多问题，其原因在于政府监管承载过重，范围过宽，而监管法律不健全，投资者利益保护机制不完善以及证券自律监管机制不健全。为应对当前的金融危机和我国的金融创新，应当转变证券市场监管理念，强化市场机制，完善法律法规，明确各监管部门的职责，促进监管部门之间信息共享。与会专家还以中石油上市套牢的案例、银广厦案例等揭示了目前证券市场的新股发行制度、关联交易制度以及证券信息披露制度的欠缺，这些制度问题的解决迫在眉睫。
　　与会期货专家谈到，期货业属于我国新兴的金融行业，2006年9月中国金融期货交易所的建立标志着我国金融衍生品市场的诞生。近两年来看，期货行业的投资回报率很高，越来越多的机构投资者参与其中。目前来看美国的金融危机没有对我国的期货行业造成严重影响，虽然2008年国庆节以后期货市场价格波动比较大，但不管是期货品种还是期货市场，不管是期货交易还是期货结算都经受住了市场的考验。然而，也应当看到当前我国期货公司金融创新较少，内部监控程序不健全，越权交易、超限持仓、误导客户等违规操作现象严重。建立完善的内外部风险控制机制是保证我国期货公司成长和我国期货市场健康发展的当务之急。
　　（五）公司资本金融运作与税务处置
　　浙江省税务网首席税务师陈良照介绍了2007年浙江省税务稽查对偷税漏税企业进行行政处罚的情况，罚款金额达1200多万。目前企业的违规问题主要有六个方面，一是银根紧缩，企业获得贷款难，寻找小额贷款公司引发一系列的问题；二是中小企业融资难，往往达不到商业银行的贷款资质要求，只能进行民间借贷；三是私募基金猖狂；四是并购方面的两种趋势：并购好的企业来养企业，并购差的企业来抵税；五是违反大小非解禁的法律规制，一年之内人为制造解禁条件，搞虚假诉讼和大宗交易；六是假报表泛滥。如何应对和监管，是需要深入研究的重要课题。