大陆传统商法上的商主体最常见分类是商个人、商合伙和商法人，这一分类也适用于我国的情况。公司（商法人）与合伙企业（商合伙）是最重要的市场主体{1}。但就数量而言，在我国以个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户、小商贩为代表的商个人才是第一位的。截止2008年底，我国实有企业971.46万户（含分支机构），个人独资企业达108.31万户，占企业总数的11.67%，个体工商户保有量2917.33万户，[1]粗略估算小商贩从业者超过3501万人，[2]农村承包经营户的户数则是一个更大的数目。我国关于商个人的立法都是单行法，制订的年代横跨近30年，立法理念与精神多有不合甚至龌龊之处，立法内容多有重叠或者矛盾之处，立法技术缺乏协调，亟需从有利于促进市场主体发育与经济秩序形成之目的出发，在新的立法理念与精神指导下进行整合，在统一的制度框架背景下统筹完善商个人的立法体系。这正是商个人立法研究的起点与背景。

　　一、商个人的内涵与外延：一般原理与中国的现实

　　（一）“商个人”的概念辨析

　　传统商法上的商个人又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、“个人商号”，是指独立从事商业经营、依法承担权利义务的个人，简单说就是经商的个人。在现代商法上，商个人的内涵更丰富，是一个富有传统特征之自然人状态同时又具有现代特征—单一出资组织体之法律人格状态的概念。一方面，现代商法语境中使用“商个人”更为严谨，避免与“商自然人”、“个体商人”混用而致偏颇。早期商人的法律人格由自然人派生，在表现形式、权利属性等方面都直接表现出自然人的特征，基本忽略了企业、其他组织形式的商人的存在。因此，把那些从事营业的自然人形象地称为“商自然人”是直观且不易引起歧义的。然而随着现代市场经济的发展，以自然人形态出现的商主体难以符合现代市场主体的形态要求。现代市场主体如公司、合伙企业等不再是一个个单个的自然人，而是多个自然人的集合体。即便个人独资企业，由于商法要求其在商号、财产、商业账簿等方面独立，且其经营借助于代理人，从而使其与自然人成员区别开来。所以，包括个人独资企业在内的这些组织体不是简单的自然人个体，而是一种享有法律人格的组织形式或机构体系。可以说，现代商法上的“商个人”一词，强调的不再是外观上的单一自然人形态，而是将投资主体的单一性与一般商法人、商合伙要求投资主体的复数性或团体组织性作为相互区别的另一基本属性。同时，该单一投资主体只限于自然人，不包括法人、其他组织。需要指出，“个体商人”的对应概念是“商组织”或称“组织商人”也即企业商人，后者以组织形态出现，主要是商法人，也包括企业型的商合伙和商个人，如合伙企业、个人独资企业也属该范畴；在此意义上，“个体商人”就是“非组织商人”，[3]是自然人个人充任并完全以全部财产承担无限责任的个体商人，如个体工商户、农村承包经营户、小商贩等个体经营者。所以说，“商个人”在内涵、外延上都与“个体商人”有些许差异。

　　（二）商个人的外延

　　现代主流商主体不再是传统观念上的商人，而是具有一定经济规模和组织形式的企业[2]。现代商法认识到，企业已取代近代商法的主要主体—商自然人而成为最主要的商主体。[4]有学者明确提出，商法是“企业法或围绕企业的法律”{3}，法国学者Escarra则干脆建议将商法改称“企业法”{4}。在西方，商个人涵义与独资企业涵义也是一致的［[5]。由此有学者建议，我国商法也应以企业为出发点、归宿点，将商主体限定于企业，划分为法人型企业、合伙企业与个体企业{2}。这一观点不乏新意，但值得商榷之处有二。其一，在各国立法与法学理论上，企业从来不是一个法律概念，事实上立法也难以界定其内涵与外延。比如论者将个体企业当作我国的个人独资企业、个体工商户乃至农村承包经营户等主体的通称，这样的认识是否准确尚需探讨，但有一点很明确，在此背景下将商主体定义为企业并没有立法技术上的进步。其二，商法一方面具有国际性，但也深受地区、民族商事习惯的影响而具地域色彩，如我国的个体工商户、农村承包经营户等法定商主体就是国外商法没有的概念。在目前及今后一段时期内，我国的商主体并不只限于企业，相应语义下的“商个人”不仅包括个人独资企业，还包括我国独有的个体工商户、农村承包经营户等非企业主体形态。

　　界定商个人的外延，不能不提到传统大陆商法的两个概念即小商人和自由登记商人。前者指那些虽然从事基本商营业，但有限适用商法典或商事法律规范，经营活动不需要一整套完整的商事机构，也不需要一整套对经营活动中的权利义务进行特定保护措施的商主体{6}。小商人的制度设计初衷是为保护小规模经营者，使其既能获得商主体的某些权利，又不必适用商法的某些严格义务如商号登记、设置商业账簿等，节省经营费用，适应经营灵活性与随意性的特点。小商人主要是从事农牧业、修理业、服务业、手工业及零售业的小商户、个体小商贩。对照之下，我国的个体工商户、个人合伙、小商贩就是实质意义上的小商人。[5]原规定小商人制度的《德国商法典》1998年修订时取消了该概念，将其事实上归人自由登记商人。自由登记商人，或称任意商人，是德国商法特有的分类，就是法律赋予某些商主体是否注册登记的选择权，即使不登记也视为商主体，即是说该商主体有登记注册的权利但无此义务，主要是适用于从事经营农业和林业的企业{7}。我国的农村承包经营户与自由登记商人相近。依现行法规定，与登记后获得营业权的个体工商户、个人独资企业不同，农村承包经营户不需登记既可开始营业。此外，小商贩也未经商事登记但实际上从事营业，但与农村承包经营户的命运不同，未经商事登记的小商贩称为“无证商贩”，处于事实上的违法状态。关于这一现象的成因，下文再行分析。

　　还有，我国法无明文规定的职业个人投资者（如从事证券交易、房屋租赁的个人）、个人保险代理人、个人放贷人[6]以及其他以个人名义持续从事特定营业者，是否属于商个人，立法尚未明确，理论界也有争议。这些困惑都源于我国法律对“商个人”概念的定位不清。因此，如何使商个人的概念更趋协调统一，尚待于对“商个人”概念实质特征的发掘。

　　二、商个人的实质特征及其层次发展理论

　　（一）商事登记与营业资格

　　作为一种商主体，商个人首先具备商主体的本质特征，包括实质特征和形式特征。其中，实质特征可概括为三点：实施营业；以营业为职业；以自己名义为自己利益实施营业。此处的“营业”，意指特定主体以追求营利为目的，向社会提供商品或服务的营利性活动{8}。形式特征是指基于商主体法定原则，商主体须依法定形态设立并商事登记。需要讨论者，商事登记对不同商主体的意义并不一样；商事登记包括主体登记与营业登记，二者的性质与效力也各不相同。公司等商法人的法律资格的获得得益于法律的拟制，所以首先须在法律上确认成立，即在满足“民事主体法”要求的法人设立条件、登记程序后，始获得法人资格。这种确认法人资格的登记就是主体登记。但对于商个人而言，由于自然人的法律身份乃是“天赋”，无须登记，所以不存在主体登记程序。又由于自然人的营业权乃是宪法、法律赋予的基本民事（商事）权利，所以商事登记的意义在于确认商个人的营业资格，排除由于公务人员身份等原因不得从事营业的人，向公众公示其经营信息，为社会公众提供最低限度的保护{9}。申言之，商个人的商事登记不存在主体登记，仅指营业登记，性质上乃是对营业资格确认而不存在“赋权”效力。于此，登记机关就营业登记的申请人提交的相关信息形式审查合格后即确认其营业资格。相反，主体登记是赋权性质的，旨在赋予一个非自然人主体的团体以类似于自然人的法律资格，使其享有独立于成员的人格，为此登记机关实质审查申请人的条件，惟合格者被赋予法律人格。

　　主体登记完成后，法人现时开展营业是否还需要独立的营业登记确认营业资格，各国立法有分离模式和统一模式之分。统一模式，就是立法为简化登记程序、提高办事效率，将两种登记行为合二为一由同一机构负责，登记事项记载于同一登记簿上或颁发同一执照。必须指出，此处的统一模式只适用于商法人，之外的商主体只须营业登记。但是，我国所采用的所谓统一模式也适用于非法人商主体，登记主管机关实质审查欲从事经营但不具备法人条件的申请者，合格者颁发《营业执照》确认其经营权。如此一来，任何人想从事营业都须选择法定的一种商主体形态如公司、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等，并在满足相应的成立要件后向登记机关申办营业执照。对于商个人而言，这样的登记实质兼有主体登记与营业登记的性质，自然人的营业权由此受到实质性限制，加大了多数商个人的制度成本，而对于小商贩则构成了难以逾越的法律障碍（惟一例外是农村承包经营户，不须登记就可营业）。我国的商事登记制度亟需分类改革以适应不同层次商主体的发展需求。

　　（二）商个人的特性

　　商个人当然具备商主体的法律特征。此处重点讨论的是商个人区别于其他商主体的特性，这关涉到商个人的立法定位与统一立法体系的构建。商个人的特性为何，理论界有不同主张，我认为有四。

　　其一，单一的自然人投资主体。依现代商法观念，商个人可以表现为一个自然人，或一个家庭户，或一个自然人投资的独资企业。其中，家庭户作为一个“主体”营业的物质基础在于家庭共有财产。有人将“家庭经营”一概视为个体工商户以区别于商合伙，这一认识有失偏颇。实际上，一个家庭户的成员除了以“户”的形式作为商个人营业，也可以商合伙甚至公司的形式营业，即一个家庭户以家庭共有财产对外作为一个投资人，或者家庭成员以各自财产互为合伙人、股东。各国商法将独资企业的投资人严格限于单一自然人，这就将独资企业与公司、合伙企业区别开来。[7]

　　其二，非法人的法律人格。商个人与自然人的法律人格密切联系，表现在与自然人投资者的姓名、个人属性、财产归属与责任承担等各方面，自然人投资者发生变化如死亡，商个人相应发生变化。多数立法规定，商个人的财产属于投资者个人或家庭，投资者有义务以全部财产承担责任。有人由此认为商个人对自然人投资者有高度的人格依附性，因而将二者视为同一法律人格。其实，这种观点不够严谨。一方面，商个人具有以自己的名义—商号独立营业的商事权利能力与行为能力，具有相对独立之法律人格，不能将二者的人格简单划等号。当然，另一方面，商个人的商主体人格与投资者的人格确实高度重合，未显现出完全独立的法律人格，[8]区别于完全独立法律人格的法人人格。在此意义上，个人独资企业的非法人性使之根本区别于具有法人格的特殊公司形态—一人公司。

　　其三，所有与经营一体。尽管商个人的财产与投资者的财产在帐目上可以分开，但法律仍视为一体，投资者对商个人的全部财产依法自行决定转让、转化、租赁或继承。同时，商个人的投资者又是经营者。商个人的所有与经营一体之特征，[9]与商法人的“两权分离”以及商合伙的所有与经营的相对分离均有不同。

　　其四，投资者的无限责任。商个人本身无独立的责任能力，投资者对商个人的经营风险及债务承担无限责任。这一特征使商个人明显区别于商法人。不过，无限责任作为商个人的一种法定担保责任乃补充式的，由此也显现出商个人的主体性特征。尤其对于具有相对较强财产独立性的独资企业，投资者承担的更是一种补充责任。[10]

　　（三）商个人形态的层次发展理论

　　在商个人体系中，按照组织性、规范性程度不同，可以分为组织商个人与非组织商个人（或称个体商人）。与我国现存的商个人形态相对应，前者指个人独资企业，后者包括个体户、农村承包经营户、小商贩等。相对于以自然人、家庭户形式经营的个体商人，作为企业组织，个人独资企业在经营管理模式等方面表现出更强的主体独立性、规范性、组织性与规模性。从实证分析的角度论证之。其一，独资企业的设立被要求具有一定的资本、场所、从业人员、组织机构等物质设施，[11]这些物质设施保证这种企业组织与个体商人相比，在某些构成独立法律人格的要素方面其独立性高于后者。其二，就雇员规模而言，是否存在雇佣关系、雇佣人数多少是我国法律区分个体、私营经济的主要标志，独资企业纳人私营经济、个体户则纳入个体经济，原因在于后者的雇员规模受严格限制，前者则不然。[12]其三，被要求较高的资本金。[13]出资属于独资企业的财产，具有相对的独立性，不得随意挪用于和企业经营无关的投资者个人、家庭事务。其四，机构设置具有相当的组织性特征。独资企业投资人可以委托、聘用他人负责企业事务管理，这些受聘者即所谓的“商使用人”，管理独资企业时负有类似高管对公司一样的诚信义务。这表明独资企业享有商法上的经理聘任权，这是个体户等个体商人所不享有的权利，后者的投资者须亲自经营管理。基于以上分析，可以认为个人独资企业在商个人体系中居于高端地位，属于高层次的商个人形态。

　　按照主体形态是否已为法律明文规定，商个人体系内又可以作有名商个人与无名商个人之划分。在我国，前者包括个人独资企业、个体户、农村承包经营户等，小商贩则属无名商个人。从实然法的视角分析，前者符合商主体法定的立法要求，在权力享有与保护上处于相对的优势地位，后者在我国处于事实上的违法状态，但一直顽强生存发展，在营业成本负担等方面上还有事实上的优势。但从应然法的视角分析，所有的商个人生存与发展都应该受到法律的保护与尊重，商法应该结束无名商个人的游离状态，将其纳入调整规范之列。

　　另外，按照营业资格的取得是否以商事登记为要件，我国的商个人体系内又可以作登记商个人与非登记商个人之划分。前者包括个人独资企业与个体工商户，后者主要包括农村承包经营户与小商贩。相比之下，相关立法对登记商个人的管理更加严格、规范，相应地，其负担的营业成本也更大。

　　我们提出商个人体系内不同形态商个人的区分理论，也即层次发展理论的意义有三。其一，区分立法，也即适当拉开不同商个人形态的制度差别，力求避免相互间交叉、重叠、模糊的规定，使每个商个人形态的制度优势显现出来，利于投资者便宜地选择合适的主体形态。二是发挥立法的导向性作用，激励、引导具规模的商个人向高层次发展。有学者十几年前就呼吁取消个体户和独资企业的划分，“使所谓的个体工商户回复其独资企业的性质并由统一的独资企业法一并调整，这是企业改革和企业立法的大势所趋”{10}。应该说，从长远发展的眼光也即应然法的角度，个体户作为我国特定时期的法律产物，不一定长期存在，回复到独资企业的本性固属应该，但从现阶段来即实然法的角度，近3000万户个体工商户的骤然集体转型并不现实。对此，立法要出台激励措施鼓励具规模的个体工商户适时地向上发展转型为独资企业。三是有利于清楚认识不同形态商个人面临的不同法律问题。对于有名商个人，面临的法律问题是如何修法以更好适应其发展需求，而对于小商贩这样的无名商个人，面临的则是如何设计其合法化途径问题。对此，详见下文的分析。

　　三、商个人的立法：历史、现实与改革命题

　　三十年来我国商事立法渐次形成了实质意义上的商个人立法体系，初步建立起包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业等在内的商个人体系。这些形成于不同时期的立法不同程度地面临现实的改革命题，这些改革命题既有共同的背景，又各有不同的要求。

　　（一）个人独资企业

　　1999年颁布的《个人独资企业法》正式引入“个人独资企业”概念，取代、融合此前的私营个人企业、外商个人独资企业概念，建立统一的独资企业制度。[14]此后的近十年来，个人独资企业获得长足发展，成为一种重要企业组织形式。[15]如前分析，该法第8条提出了较高的设立实体条件要求，这表明立法意在强调其规范性、组织性的特性。但是，作为最具组织性、规范性的商个人，与个体工商户相比，个人独资企业的发展不尽人意，2008年的数据显示其户数只占到登记商个人（即个体工商户、个人独资企业）总量的3.5%。[16]这不禁令人生疑，为何这一制度设计没有得到个人投资者的青睐？

　　实际上，个人独资企业制度多年来处境尴尬。与下位的个体户制度相比，后者具有设立门槛低、程序简便、运营成本较低、管制更宽松、经营更灵活的优势，还有三十余年发展历史的路径依赖优势。如前所述，在实质内容设计上，独资企业与个体户并无根本区别，但由于后者的非企业性质决定，二者在组织性、规范性上差异显著，甚至那些从事客货运输、贩运以及摊点摆设、流动服务的个体户无须固定经营场所。比较而言，在法定的设立、运营成本负担上，独资企业比个体工要高，包括较高门槛的设立条件，此外还有不菲的工商登记费、税务登记费及网上申报的开票系统和论证软件费等，[17]在经营中还要缴付增值税、营业税（部分行业）、城市维护建设税、教育费附加、水利建设专项基金、印花税、社会养老保险金以及所得税等等，许多行业还附加了更多的税费义务。

　　与上位的自然人一人公司制度相比，后者虽有双重税负等劣势，但有限责任的利益对很多投资人而言诱惑极大。自然人一人公司也有惟一投资人、单一资本来源、简易组织机构设置、投资人集所有与经营于一身等类于独资企业之特征，理论上分析独资企业缘何受“冷落”，大体原因包括：无限责任令投资者望而生畏；营业执照上没有注册登记栏使其缺乏足够的声誉和可信度{11}。这样一来，独资企业与一人公司相比的优势不明显，劣势倒显见。独资企业是否能在个体户和一人公司的夹缝中求生存发展，尚待立法对其更明确的制度定位，令其特性更鲜明，优势更凸显。否则，尴尬处境恐继续下去。再则，设置几种区分不明显的主体制度，某种意义上也是法律资源的浪费。

　　（二）个体工商户

　　作为我国的独特商主体，个体工商户是我国居民[18]以个人、家庭财产作为营业资本，依法经核准登记后从事经营的个人或家庭。此处的“户”，指工商业登记上的注册单位，是一个自然人也可以是一个家庭，但家庭经营的个体户成员仅限于同一户主之下的户口人，区别于个人合伙。[19]由于国家政策鼓励和有利的宏观经济环境，在1990年代个体户曾得到迅猛发展。注册户数、从业人数年均增长率都超过两位数，注册资金年均增长率近30% , [20]1999年个体户户数达到峰值--3160万户。然而在2000～2004年之间个体户的数量连年下滑，2004年降到谷底为2350.49万户，较1999年减少809.51万户，年均减少近162万户。[21]但在另一方面，一些个体工商户的规模经济效益不断增长，雇佣劳动关系也早就突破法律对其“主要以个人劳动为基础”的根本要求。不少有实力的个体户完全达到个人独资企业乃至公司的成立门槛。这一发展态势表明面对个体户制度正面临改革的压力与契机。改革的路径，就是在层次发展理论指导下，“一上；一下”。

　　“一上”，就是对于那些颇具经营、资本与雇员规模的个体户，应鼓励其向上转型为独资企业甚至向公司发展。这不仅能够突破个体经济的发展瓶颈，也是个体经济求发展蜕变的合理路径。目前的情况是，尽管成为独资企业（即一般纳税人）具有制度优势，如可以领用增值税专用发票实行抵扣，享受到政府给予企业的各种优惠政策，这对处于快速发展的个体户是有利的；但另一方面，以个体户为名、实为私企规模的个体户不在少数，究其原因在于从个体户转为企业的成本高、手续繁杂，使人望而却步。对此，立法要出台激励措施鼓励一些个体户转变为独资企业、公司，政府部门更要拓宽个体户的“转制”渠道，打通制约环节，简化手续，引导其简便快捷、低成本地完成转型。

　　“一下”，就是对于绝大多数小规模经营谋生的个体户，立法应该借鉴国外关于“小商人”的优惠性规定，并部分落实其相当于小商贩的法律待遇，降低经营负担，发挥立法的促进性作用，创造适合自然人个体创业的低成本、宽松、富弹性的法律环境，保障其生存发展。必须承认，大多数个体户与小商贩的营业生存状态没有实质差异，在法律性质上都类于“小商人”，都是纯粹通过个体劳动维持的生存型创业。[22]相关调查显示，生存型创业在目前我国创业总量中占了九成。这些创业者多为城市下岗失业者、农村转移劳动力、未落实就业的大学生毕业生等。[23]据有关人士分析，2000—2004年间出现的个体户户数连年大幅减少的现象，与较重的税费负担、严厉的法律政策规制、缺位的创业服务不无关系{12}。在国外法上，小商人营业的种类、范围、营业活动可以不执行商法对一般商人的严格规定，如日本、韩国商法规定的“小商人”不需要商号、不必在商事登记簿上登记注册、不必制作商事账簿。相比之下，个体户所受的法律待遇远比国外“小商人”苛刻。再加上长期以来对个体户收取的各种行政事业性收费、政府性基金、政府性集资、罚款和各种摊派等歧视性收费，谋生型的个体户不堪负累。

　　（三）农村承包经营户

　　农村承包经营户也是我国特定时期产生的独特商主体，反映了农村经济体制改革的阶段性成果。农村承包经营户在法律允许范围内按照承包经营合同使用集体土地、森林、草原、水面等生产资料，以家庭为单位独立从事农业商品经营。这一概念写入《民法通则》解决了两个现实问题：一是承认农村经济组织成员[24]承包土地的资格；二是明确农户可以作为商主体从事农林牧渔业商品经营。就其商主体地位，首先不同于个体户的是，农村承包经营户的营业资格依据承包经营合同书取得，并随合同期满而终止，换言之，其商主体、营业资格的取得无须商事登记，因而免除与登记相关的系列费用承担。[25]还有，农村承包经营户也不被要求必须起字号。这些特殊规定与我国对其他商主体全面监管的一贯做法相悖，故有学者提出不宜将农村承包经营户视为商主体{2}。但是否为商主体，判断的核心要素在营业性，营业性是商主体区别于民事主体的实质特征，起字号、登记等外观特征不过是法律规定的形式要件。再者，农村承包经营户在商事能力、权利义务、责任承担等方面均与个体户无异。实际上，理论界通说长期以来将农村承包经营户归为商个人，正是基于该制度的设计初衷考虑的。农村承包经营户的生产经营主要用于商品交换，将收获的农林牧渔产品作为商品投入市场交易，而非为满足家庭消费的需要，显然具有营业之性质。当然，实践中确有相当一部分是不以营利为目的（或主要目的）的自给型农户，或者虽主要以营利为目的，但该营利行为缺乏连续性。这表明目前不少农村承包经营户处于分散经营状态。但长远看，农村经济必将逐渐走向相对规模的集约化经营，在本质上集约化经营就是企业化经营模式。目前，农村承包经营基本以一个家庭户为单位进行，因为承包经营主体与农村集体土地分配权利主体的身份被要求相合。十七届三中全会通过关于农村土地承包经营权流转的新政策，以及为贯彻此政策将要制订的法律，要借助于土地承包经营权的流转改革推动农业生产朝规模化、集约化的方向发展。在商法的主体制度视角，农村承包经营户制度的未来发展方向，可以考虑借鉴德国法关于针对农林业的“自由登记商人”制度，或者日本、韩国的“小商人”制度，着眼于其中针对农林业企业制定的优惠性措施，使其享受到其他商主体不能享受到的优惠待遇，助力我国农业生产的集约化、规模化发展。

　　（四）小商贩

　　小商贩，是未经过工商登记注册，无固定的经营场所，利用路边空地、广场等开放公共空间从事小规模商业的经营者。未经商事登记的小商贩是否属于商主体，各界存有争议。否认的理由主要有二，小商贩进行的买卖活动仅是以维持基本生活为目的，不具有营业的性质；小商贩未进行商事登记。对此，肯定的意见认为，小商贩通过营业活动从中获取利润，只是由于利润微薄仅能维持基本生计，这是行为的结果，不能与行为的性质相混淆。小商贩虽首先是一个自然人民事主体，然则开始以商业交易为业、以交易营利所得营生时，这种营利性活动就是营业行为，其身份也随之由民法上的自然人转为商法上的商个人，小商贩具有商个人的营业能力，并藉此实现商的本质—营利。关于未经商事登记，这正是小商贩在现行法上遭遇的最大障碍，因而被称作“无证商贩”，其营业被称作“无证经营”，动辄遭到城管或者工商或者城管与工商联合执法的取缔营业、没收营业财产的处罚。那么，未登记的小商贩是否享有营业资格？需要讨论。

　　小商贩无非是自然人或者家庭，其营业资格实质上是自然人的营业权。前已指出，非商法人的营业登记不具赋权功能，否则就会导致自然人的营业权被不当限制、剥夺。只要立法坦然普遍承认自然人的营业权，小商贩在现行法上的营业资格自然获得解决，成为主要受商法总则规范的无名商主体。前文已述，非商法人的商事登记功能早已从管理监督转移到商事信息的公开{9}，仅具有宣示性效力，而无赋予商主体资格、营业资格的效力。以小商贩未经商事登记而否认其商主体与营业资格，乃是根据我国现行法规定得出的结论，属于实然的分析，但现行法规定不具有法理上的合法性，应予修正。从应然的角度，未进行商事登记者不见得不具有商主体以及营业资格。[26]总之，以个人、家庭形式从事营业活动、未经商事登记的小商贩属于商主体{13}。如此，任何适格的自然人都得通过登记备案程序而非行政许可程序便宜地选择“小商贩”这一商个人形态。

　　将小商贩纳入商主体的问题重点不在于其后的商事安全，而在于是否应赋予小商贩自由的营业权问题。人们对小商贩命运的关注源自现实中小商贩经营与城市治理之间的激烈矛盾。伴随着小商贩数量的膨胀，其经营活动的确给城市带来环境污染、假冒伪劣、影响市容交通等诸多问题，维护市容市貌的城管执法和小商贩之间的矛盾不断演化为两个群体间的集体冲突，甚至极端激化为暴力性事件。出现这一恶性局面不能归罪于小商贩的存在。按照我国加入的联合国《经济、社会、文化权利公约》规定，“人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利”，从更深层次的权利层面挖掘，保障人人均有机会从事营业乃公民生存权、自由选择职业权的体现。另一方面，小商贩在城市经济生活中的存在有其必然性、重要性。政府严格管制下的小商贩与城管、工商执法冲突的根本原因在于私法上没有正面肯认自然人的营业权，致使其受到肆意侵害，这是城市治理思路和治理方式的失灵与扭曲。小商贩在经营活动中与城市管理之间的法律关系应交由行政法、城市管理法规等公法来平衡协调，但前提是私法明确肯认小商贩作为商主体的营业权，这是公民在宪法、法律层面上的基本权利，不得动辄遭剥夺、限制。如没有高位阶的法律取消、限制其营业权，城管、工商执法必须设有清晰边界，即不能用以侵犯公民营业权为代价的取缔、没收来取代有严格边界的行政管理。

　　四、结论

　　为适应现代市场经济与商法发展的需求，我们需要建立一套完整的商主体体系，商个人是其中的重要成分。不同形式与层次的商个人制度设计不仅关涉商主体法的完善，更重要的是关系民生。经过多年来商事立法与实践的努力，我国粗略构建了实质意义上的商个人立法体系，这一体系还存在种类繁杂与缺漏并存、主体类型交叉重叠以及划分标准模糊等问题，传统计划经济体制及其立法理念的负面影响还未完全消除。在此背景下，商个人的概念在各个单行立法上应该得到某种限度的统一，商个人的实质特征应该得到贯彻以消除单行法之间的不协调。为此，制定《商法通则》是必要而且重要的。未来的《商法通则》调整、规范商个人的路径有三：对于所有商个人，规定商事原则、商事行为、商事账簿、商事登记、商事代理等基本规范；对于无名商个人，规定基本的组织规范与行为规范；对于有名商个人，在现行单行法之外，补遗规定关于设立、组织机构、运营等组织规范和部分行为规范。

　　【注释】 

　　[1]引自国家工商总局办公厅统计处：(2008年全国市场主体发展情况报告》(2009年3月20日发布），国家工商总局门户网站：www. saic. gov. cn．访问日期：2009年6月1日。

　　[2]我国大陆小商贩从业总人数未见诸官方统计，据台湾地区的调查，截至2003年8月底全区摊贩从业人口计443 797人，占总就业人口4.6%（台湾“行政院主计处”编印：〈2003年台湾地区摊贩经营概况调查报告》,2005年）。比照这一比例概算大陆摊贩就业人口超过3501万人，但实际上城乡的小商贩总从业人数可能远超过这一数字。

　　[3]需要说明，非组织商人作为现代商法中的商主体也有一定程度的组织性，但这种组织性的规范程度不为法律所要求。

　　[4]大陆商法典一般不在商主体意义上使用企业概念，但公司企业是当然的商人，同时在性质上应为个人独资企业的所谓个体商人则不被看作企业，而是作为自然人的延伸即所谓“商自然人”。此外，以营业为业的自然人也被视为商人。因此，形成了企业、企业投资者及其他从事职业营业的个人均属商人范畴的局面，从而使这几个概念的边界模糊起来。

　　[5]如《深圳经济特区商事条例》关于个体工商户的某些规定与小商人制度很接近，第63条规定，“关于字号、经理、商事登记的公告和商业账簿的规定不适用于个体工商户。”

　　[6]可能允许个人从事贷款营业的《放贷人条例》已于2009年列入国务院立法规划。

　　[7]此处的独资企业，是严格意义上的作为商个人的非法人企业形态，如《个人独资企业》上的“个人独资企业”，不包括国有独资企业、国有独资公司、集体所有制企业、一人公司等宽泛意义上的“独资企业”。宽泛意义上的“独资企业”专指企业资本来源的惟一性，对应概念是“合资企业”，无限公司、两合公司、股份公司以及合伙企业等均属之。参见李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2008年版，第15页。

　　[8]《民法通则》是将“个体工商户与农村承包经营户”作为一节规定在第二章“公民（自然人）”之下的。

　　[9]当然，这一特征本身并不排斥投资者委托、聘用他人代理经营，参见《个人独资企业》第19条。关于该条规定的经理聘任权，详见下文分析。

　　[10]《个人独资企业法》第31条支持了这一认识，“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资者应当以其个人的其他财产予以清偿。”。

　　[11]《个人独资企业法》第8条规定设立独资企业应当具备下列条件：有合法的企业名称；有投资人申报的出资；有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；有必要的从业人员。对比《民法通则》第37条关于法人设立应当具备的实体条件（有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任），除了独立民事责任能力外，可谓相差无几。

　　[12]1987年《城乡个体工商户管理暂行条例》第4条第2款规定，个体户有技术的可以带3-5个学徒，无技术的可以带1-2个帮手。1988年《私营企业暂行条例》对私营独资企业（即后来的个人独资企业）进行界定，按雇工8人为界区分私营经济与个体经济（当然，这一分类的科学性受到质疑，参见赵旭东：《独资企业立法研究》，载《政法论坛》1995年第1期）。1999年以来的数据显示，独资企业户均雇工人数稳定在11人以上。数据来源：《中国工商行政管理年鉴》（历年）；国家工商总局办公厅统计处：《2008年全国市场主体发展情况报告》。

　　[13]《个人独资企业法》第8条虽未规定最低出资额，但从实际情况看，截止2008年底，全国实有的108.31万户独资企业的注册资金共计0.57万亿元，户均52万多，远远高出有限公司的3万元最低资本额（《公司法》第26条）。数据来源：国家工商总局办公厅统计处：《2008年全国市场主体发展情况报告》。

　　[14]依据国务院1988年《私营企业条例》规定，单个公民可以设立非法人的独资私营企业；依据1986年《外商投资企业法》及其后的《实施细则》，单个外国自然人可以设立非法人的独资外商企业。这两类企业就是我国最早的个人独资企业。在1999年《个人独资企业法》颁布后，这些概念归于一统。

　　[15]2008年我国的个人独资企业、合伙企业、个人独资企业的户数分别是108.31、12.69、641.43（万户）。参见国家工商总局办公厅统计处：《2008年全国市场主体发展情况报告》。

　　[16]数据来源：国家工商总局办公厅统计处：《2008年全国市场主体发展情况报告》。

　　[17]按北京市工商局的规定，税务登记费及网上申报的开票系统和论证软件费分别是1581元、300元，论证软件每年还需要576元的服务费。

　　[18]目前在大陆从事个体工商户营业的包括大陆公民，也包括港澳台地区的居民。截至2008年底，港澳居民在大陆设立个体工商户实有3660户，台湾农民个体户174户。参见国家工商总局办公厅统计处：《2008年全国市场主体发展情况报告》。

　　[19]在官方的市场主体统计中，个人合伙被纳入个体工商户合并统计，称为个体经营经济。应该说，这是我国商主体立法缺乏明确的类型划分情况下基于历史习惯及统计便利的做法，应该严格区别二者。[20]资料来源：《工商行政管理统计汇编（1990-1998年全国个体工商户企业发展情况）》。

　　[21]但在2005年之后，个体工商户的数量又呈现增长趋势，2005—2008年的户数数据分别为：2463.89万户；2595.89万户；2741.53万户；2917.33万户。但至今没有恢复到1999年的数据。参见郇丽：《个体工商户的徘徊》，载《中国新闻周刊》2007年第36期；国家工商总局办公厅统计处：《2008年全国市场主体发展情况报告》。

　　[22]据2007年的数据，全国个体工商户户均实有资金数额为2.68万元，2008年是历史上户均实有资金增长最快的一年，也才达到3.09万元。数据来源：国家工商总局办公厅统计处：《2008年全国市场主体发展情况报告》。

　　[23]仅在2008年度，就有1.62万名高校毕业生申办个体工商户。数据来源国家工商总局办公厅统计处：《2008年全国市场主体发展情况报告》。

　　[24]1986年《民法通则》及后的配套法规严格限定农村承包经营户于农村集体经济组织成员，2002年《农村土地承包经营法》第28条部分放宽承包主体的身份限制，集体经济组织以外的单位、个人可以依法订立承包合同取得承包权。

　　[25]惟一例外，《城乡集市贸易管理办法》规定从事农副产品贩运的农村承包经营户须向工商机关申请开业登记，从事常年贩运的取得临时性营业执照后才得营业。

　　[26]在德国商法典，采取商主体推定原则，即凡是在商事登记机关注册登记的人均被认为商人，但是，未经过商事登记并不意味不是商人，对于主要从事经营农林业经营的自由登记商人，只要以商人方式从事经营，就被认定为商人，不论其是否登记。参见范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版，第108页。类似地，我国的农村承包经营户未经商事登记，也被承认具有商主体、营业资格。

　　【参考文献】 

　　{1}邓荣霖：《论公司》，中国人民大学出版社2002年版。

　　{2}范健、王建文：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年版。

　　{3}[葡] Paolo Mota Pinto:《民法总论》，澳门翻译公司译，法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年出版。

　　{4}沈达明：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版。

　　{5}于新循：《现代商人法纵论一基本理论体系的探寻与构建》，人民法院出版社2007年版。

　　{6}范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版。

　　{7}王璟：《商法特性论》，知识产权出版社2007年版。

　　{8}肖海军：《营业权论》，法律出版社2007年版。

　　{9}张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版。

　　{10}赵旭东：“独资企业立法研究”，载《政法论坛》1995年第1期。

　　{11}颜欢、刘古太：“个人独资企业，为什么火不起来”，载《社会观察》2000年第8期。

　　{12}郇丽：“个体工商户的徘徊”，载《中国新闻周刊》2007年第36期。

　　{13}苗延波：《商法总则立法研究》，知识产权出版社2008年版。