目次

　　一、问题的提出

　　二、股权捐赠的法律属性与现行框架

　　三、股权捐赠的规则障碍及其完善

　　四、结语

　　一、问题的提出

　　广义上的股权捐赠，是指持有一个公司股权的个人或公司，将其持有的该公司的股权捐赠给受赠的第三人。此类股权捐赠，不以慈善目的为必要，因此对受赠的第三人并无特别的限制，该第三人既可以是个人，也可以是公司。狭义上的股权捐赠，是指为了慈善目的的股权捐赠，即持有一个公司股权的个人或公司，将其持有的该公司股权捐赠给合格的受赠人。根据税法，此类捐赠往往构成所得税税前扣除，或称慈善抵扣。合格的受赠人包括公益性社会团体和非营利公益性的事业单位，例如基金会或慈善组织，但是通常将政府排除在外，理由是政府不能成为一个公司的股东。

　　作为一种新型的捐赠方式，近些年来股权捐赠越来越受到人们的关注。从媒体上经常能看见一些掌控大公司的企业家相继表示，将其持有的另一个公司的股权或者将其控制的公司持有的另一个公司的股权捐赠给专门设立的基金会，用于慈善目的。这些股权，无论是个人还是公司持有，都牵涉金额巨大。股权捐赠不仅对个人财富来源并造福于社会这个理念进行了很好的诠释，而且对具体慈善项目的拓展，也起到了积极的推动作用。

　　比较有代表性的、最早的例子是老牛基金会。2005年初，牛根生携家人开始向该基金会捐赠他们持有的内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司的股份。2010年12月，牛根生已将其持有的股份全部捐出（一部分转入Hengxin信托）。[1]从2003年最早提出捐赠股权开始，一直到全部捐赠完毕，前后历时7年，牛根生也因此被誉为“中国捐股第一人”。

　　另一个广受赞誉的例子是河仁慈善基金会。该基金会于2010年6月由著名的慈善家、福耀玻璃（上市公司）董事长、控股股东曹德旺发起设立。由于控股股东身份的变化需要证监会审批，所以一直到2012年5月，该基金会才在北京宣告正式成立。[2]根据其章程，该基金会的资金来源主要是曹德旺家族捐赠的私人财产，包括福建省耀华工业村开发有限公司和三益发展有限公司持有的福耀玻璃共计3亿股的股票，按捐赠交割日前30天在上海交易所加权平均价扣税后净金额作价。[3]该基金会的设立具有重要意义，因为这是我国第一起以公司股权直接作为出资设立基金会的例子。

　　还有一个引发全国关注的例子是福建新华都慈善基金会。该基金会设立于2009年9月由新华都实业集团董事长陈发树捐赠1亿元现金作为原始资金投入。为保证该基金会有长期稳定的收入来源作为日常运作资金，陈发树及新华都集团（作为捐赠人）于2009年10月承诺将他们持有的紫金矿业和青岛啤酒两家上市公司的股份捐赠给该基金会，捐赠当日的市值为83亿元。但是，拟捐赠股份一直没有办理过户手续。2012年6月，为了回应社会公众的假捐质疑，新华都慈善基金会发布了“关于捐赠情况的说明”，将不过户的理由归咎于可能产生的巨额企业所得税。[4]

　　上述例子反映了一些共同的特点。首先，都涉及上市公司股份的捐赠，数额巨大，捐赠人是持有这些股份的个人或公司。上市公司股份有活跃的可交易的市场，具有公允价值，因此捐赠金额比较客观，容易计算。其次，都涉及专门的基金会，捐赠人将股份转让给这些基金会，由这些基金会持有股份，并从事慈善活动。这类基金会是非公募基金会，通常由一种财源资助（例如一个人、一个家族或者一个企业），并受到捐赠人的控制，在捐赠活动中具有一定的灵活性，既可开展自己的项目又可向其他慈善组织捐赠。[5]再次，作为受赠人的基金会，都长期持有股份，并以该股份的分红作为基金会的收入来源。这种做法的问题在于，如果被捐赠股权公司经营亏损，无力分红，那么基金会将失去主要的收入来源，无法正常开展活动。最后，捐赠人通常是上市公司的发起人、控股股东或实际控制人，因此捐赠行为可能会涉及公司控制权的转移。

　　我国目前股权捐赠的现状提出了以下诸多问题。首先，关于股权评估的问题。捐赠人享受慈善抵扣是股权捐赠的动机之一，抵扣数额的确定与股权的价值紧密相关。而股权并非货币，其价值处于不断变化当中。因此，如何评估股权的价值，特别是有限责任公司的股权，变得相当重要。由于有限责任公司的股权不具有可交易的市场，更加难以确定其价值。

　　其次，关于捐赠所引起的股权转让问题。“转让”是股权捐赠的基本特征之一，也是必经程序。股权捐赠的有效完成，取决于转让的依法进行。不同的转让规则，适用于不同性质的公司。在转让过程中会产生哪些问题，值得探讨。

　　最后，关于受赠人慈善组织成为公司股东的法律后果。这些问题包括：受赠人因接受股权而成为被捐赠股权公司的股东之后，受赠人将如何行使股东权利；如果捐赠涉及控制权的转移，那么会引发哪些法律问题；如果受赠人的唯一或者大部分资产是被捐赠股权公司的股权，该持股模式是否会对公司产生影响，以及受赠人取得的分红是否具有捐赠的性质（关系到公司是否可以享受慈善抵扣）等。

　　二、股权捐赠的法律属性与现行框架

　　（一）作为捐赠对象的股权

　　股权与股份是相互联系的一组概念。[6]股份是股权所指向的对象，股权是股份所承载的权利。股份是实在的、具体的，而股权是拟制的、抽象的。普通法认为，股份是一种权利动产。[7]从捐赠物的种类来说，“股份捐赠”的称谓或许更为合适。例如，实物捐赠的后果是该实物的所有权转移给受让人，通常不会称之为所有权捐赠，而以该所有权所指向的对象即实物作为界定的种类。为了表述方便，此处仍然沿用“股权捐赠”的措辞。[8]

　　关于股权捐赠的一个首要原则是，捐赠不能给受赠人增加额外的义务或负担。该原则的内容又体现在以下三个方面：首先，该股权必须已正当登记。股权已登记到捐赠人名下，是该捐赠人可以合法捐赠的前提。登记也是该捐赠人是股东的表面证据。[9]此处的登记包括公司内部登记和公司工商登记两个方面。根据一般观点，内部登记采登记生效主义，未经登记不生效；外部登记采登记对抗主义，未经登记不得对抗第三人。[10]其次，该股权不得设定质押。如果股权设定了质押，那么意味着当股权持有人不履行债务时，其债权人可以优先将该股权拍卖、变卖，用于偿还债务。将设定了质押的股权予以捐赠，而此时捐赠人的债务尚未履行完毕时，受赠人对该股权的权利及其行使是不稳定的，即受赠人的权利取决于捐赠人履行债务的情况。如果捐赠人不及时履行债务导致债权人行使质权，受赠人对该股权将丧失全部或部分利益，结果是根本不存在捐赠或者捐赠的主要目的落空。再次，股权的价款已实际缴纳完毕。2013年底，我国《公司法》进行了第4次修订，取消了最低资本要求，将公司资本的实缴登记制改为认缴登记制。[11]这意味着公司成立之后，有些股权并没有实际缴纳价款。如果捐赠人将此类股权捐赠，那么受赠人日后可能要向公司履行出资义务，而这与捐赠的本意背道而驰：受赠人从纯获益的主体变成了责任承担者，有时候非但无受益反而有损失（如补缴的价款大大超过可预期的分红金额）。[12]为了实现捐赠的慈善目的，拟捐赠的股权应当是价款已实际缴清的股权。

　　（二）股权捐赠的特征

　　股权捐赠具有两个基本特征：一是股权的“转让”，即股权的所有权或控制权的转移。该转移并非仅仅是指股权名义上的转移，而必须考察交易的最终后果。如果名义上捐赠人已向受赠人转移股权的所有权，但是实际上该股权仍然控制在捐赠人手中（例如，受赠人为了捐赠人的利益而在该股权上设定质押），那么不能视为股权已经转让，股权捐赠没有完成。同理，如果捐赠人并未转移股权的所有权，而是为了受赠人的利益或者为了受赠人的债权人的利益而在该股权上设定质押，那么不能视为股权捐赠已经完成，因为质押产生了不确定因素，可能导致股权的所有权或控制权最终不会发生转移。[13]

　　二是“对价”的获取。传统的观点是，捐赠具有无偿性；买卖和捐赠的区别在于前者有对价而后者无对价。捐赠中的对价可作广、狭解释。广义上的对价，是指捐赠人因捐赠而获得的一切权益（无论是否来源于受赠人），最明显的例子是捐赠人可以享受慈善抵扣。狭义上的对价，是指直接来源于受赠人的金钱权益。[14]虽然我国的法律法规以及专家观点都坚持捐赠的无偿性，[15]但是美国法的“交换条件”规则却突破了该特征，即捐赠人在捐赠时可以从受赠人处取得对价，只要该对价的数额低于捐赠物的公允价值。[16]

　　（三）现行法律规制及其评析

　　财政部曾在2003年发文禁止企业持有的股权和债权用于对外捐赠，[17]但是2009年财政部推翻了该禁令，允许股权用于捐赠。现行的规定包括三个要点：第一，由自然人、非国有的法人及其他经济组织投资控股的企业，依法履行内部决策程序，由投资者审议决定后，其持有的股权可以用于公益性捐赠。第二，企业以持有的股权进行公益性捐赠，应当以不影响企业债务清偿能力为前提，且受赠对象应当是依法设立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位。企业捐赠后，必须办理股权变更手续，不再对已捐赠股权行使股东权利，并不得要求受赠单位予以经济回报。第三，公益性捐赠涉及上市公司股权的，捐赠方和受赠方应当遵照《证券法》及有关证券监管的其他规定，履行相关承诺和信息披露义务。[18]针对该规定，主要存在以下几个方面的问题。

　　首先，关于适用范围。该规定仅涉及企业，没有涉及个人，对于个人的股权捐赠如何适用法律尚不明确。即使对于企业，也必须是自然人、非国有的法人及其他经济组织“投资控股”的企业。此规定旨在将国有的法人投资控股的企业排除在外。虽然“控股”可以参照《公司法》予以理解，[19]但是，如何辨别“国有”和“非国有”的法人却面临困难。“国有”是否包括除了国有独资以外的国有控股或国有参股，此处并不明确。

　　其次，“公益性捐赠”的含义。根据规章，企业可以作出三种捐赠，即公益性捐赠、救济性捐赠和其他捐赠。[20]事实上，这种区分意义不大。第一，公益性与救济性的分类不科学。“公益”的外延比较宽泛，[21]而“救济”只是公益的内容之一，将两者并列是不合适的。第二，如上所述，企业必须向特定的受赠人作出捐赠。既然受赠人是特定的，也就不可能出现企业向某个事业、公共建设设施或者弱势群体、个人去捐赠。受赠人自然会将收到的捐赠款物向这些实际的受益人去分配。而企业要做的只是挑选合适的受赠人，它们并不关心公益性、救济性等标准的划分。第三，依据现行的规定，只有向有抵扣资格的受赠人作出的捐赠，才可以享受慈善抵扣。股权捐赠也是如此，无论出于何种动机，企业更关注的是受赠人是否享有慈善抵扣的资格。

　　再次，在程序上，要求依法履行内部决策程序，并由投资者审议决定。该规定将股权捐赠的决定权交给股东，而非董事。从其含义上理解，内部决策程序（即董事会决议）仅仅是程序上的，因为最终的决定权在于“投资者”（即股东会或股东大会）。股东与董事之间的权限划分，是公司法的一个重要理论问题。公司在处置自己的财产时，如果章程有规定，从其规定；如果章程没有规定，其决定权到底在董事还是股东，观点不一，尚无定论。[22]

　　笔者认为，捐赠决定权的分配应当结合公司的性质以及公司捐赠的重要性等因素予以综合判断。有限责任公司的董事会通常由股东组成，代理成本较小，因此董事的决定往往可以视为股东的决定。股份有限公司的情况则有所不同，因其股东人数众多且分散，所有权与经营权分离的特征明显，代理成本比较高，所以董事的决定并不能代替股东的决定。原则上，捐赠属于公司的日常业务范畴，一般由董事会予以决定。“剩余权力归股东大会”的观点是不恰当的，因为其没有充分理解公司独立人格的含义以及董事会的决定代表公司意志的合理性。此外，捐赠决定权交由股东决定存在两大弊端：一是时效性（捐赠的需求时效与决策的形成时效之间的矛盾），二是有效性（信息不对称造成人数分散的股东难以作出有利于公司的决定）。但是，如果捐赠的数额过大乃至导致公司结构的变化（例如捐赠数额占公司总资产的20％以上），此时该捐赠应当交由股东大会决定。[23]

　　最后，该规定还对股权捐赠设定了若干明确的条件，现予以逐一分析。第一，捐赠人作出的股权捐赠应当以不影响其自身债务清偿能力为前提。该条件表明，捐赠并非企业的义务，只是企业在经营良好情况下的一种道德举动。如果捐赠人本身已经破产或者濒临破产的边缘，那么不得作出股权捐赠（以及其他捐赠）。[24]“自身债务清偿能力”是判断破产的标准之一。在考察清偿能力时，也应当引人资产负债表标准，扩大该条件的适用范围。如果股权捐赠将会导致捐赠人的资产负债比例出现重大变化（乃至资不抵债），尽管暂时不影响捐赠人的清偿能力，此时也不得捐赠。[25]

　　第二，受赠人应当是依法设立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位。该条件来源于《公益事业捐赠法》第10条，其意义在于，只有向这些受赠人的捐赠，才可以享受慈善抵扣。现实生活中，虽然受赠人的范围非常广泛，包括各级民政部门、除民政外的其他党政机关和人民团体、基金会和慈善会、其他社会组织、事业单位、宗教场所等，[26]但是股权捐赠的受赠人却受到限制，因为要考虑受赠人成为公司股东的法律障碍。

　　第三，捐赠后，必须办理股权变更手续。股权变更手续，是指被捐赠股权公司的内部股东名册变更以及外部工商资料变更。股权变更手续的后果是，受赠人代替捐赠人而成为被捐赠股权公司的新股东。此处的“捐赠后”，应当理解为捐赠合同或协议签订后。该合同或协议的签订，使受赠人获得了要求被捐赠股权公司办理股权变更手续的权利，捐赠人则产生了协助办理手续的义务。因为股权变更的时间直接影响到受赠人行使股东权利（如表决权、分红权等），所以股权何时变更这个问题显得比较重要。

　　第四，捐赠后，捐赠人不再对已捐赠股权行使股东权利，并不得要求受赠人予以经济回报。该条件的前半部分所要求的是，必须捐赠股权的完整权利，不得保留部分权利，但是并没有排除受赠人将某些股东权利（如表决权）委托给捐赠人行使。这种权利的委托必须出于自愿，并有利于权利的行使或实现。捐赠人不得强迫受赠人将某些股东权利委托给捐赠人，也不能以保留某些股东权利为条件而捐赠。如果权利的委托虽然出于受赠人自愿，但是权利无法有效行使或实现，那么受赠人应当及时撤销委托，重新安排该权利的行使。该条件的后半部分则体现了捐赠的无偿性。传统的观点认为，捐赠必须是无偿的，捐赠人不得获取对价。但是如上所述，美国法对此已作出了突破性的规定。

　　三、股权捐赠的规则障碍及其完善

　　（一）股权捐赠何时完成

　　只有当股权捐赠有效完成了，捐赠人才可以主张慈善抵扣；如果捐赠尚未完成或者存有瑕疵，那么捐赠人不能享受慈善抵扣。以下两个美国法上的案例有助于我们理解认定捐赠完成的重要性。

　　在第一个案例中，[27]收购人向一个公司的全体股东发出了收购要约，而与此同时，捐赠人（其中一个股东）决定向慈善组织捐赠该公司的股份，并希望要约人在购买股份之前以及股份分红之前完成捐赠。为此，捐赠人给管理该股份的受托人（信托公司）写信，要求从信托中撤回股份并向银行交付该股份。同日，捐赠人给银行写信，指明了接受捐赠的慈善组织，并且向慈善组织发出一份备忘录，要求慈善组织就其如何处置股份向银行作出指示（即慈善组织到底接受收购要约还是保留该股份）。自捐赠人发出信件和备忘录的1个月后，被捐赠股权公司内部变更登记，股份实际转移。在此过程中，股份被宣告分红，银行将该分红所得转交给了慈善组织。捐赠人现在主张股权捐赠的慈善抵扣，但是没有报告针对该股份的分红。

　　国内税收总署（简称“IRS”）认为，因为当慈善组织接受了收购要约而出售股份时捐赠人控制这些股份，所以该股份出售的资本收益应当归属捐赠人，分红所得也视为捐赠人的总收入，此时捐赠人不能享受股权捐赠的慈善抵扣。但是法院认为，本案中捐赠人设立了一个为了受赠人利益的自愿信托，利用独立的一方（银行）作为受托人。此等情形已消除了捐赠人行使控制的任何潜在性，尽管当时未能完成被捐赠股权公司的内部变更登记（即名义上的转让）。股份向银行的交付，并不是对捐赠人之代理人的交付，也不是对被捐赠股权公司或其代理人的交付。因此，股份向银行的交付以及那些信件和备忘录的内容，足以表明捐赠已经完成。鉴于此，捐赠人可以享受股权捐赠的慈善抵扣，不用承担任何资本收益或分红所得的税收。[28]

　　在第二个案例中，[29]捐赠人（数人）持有一个锁闭型公司18％的股份，他们在公司中担任高级人员或董事。针对该公司的要约收购自1988年8月3日开始，至1988年9月9日顺利结束。截止1988年8月31日，50％以上的股份同意出售，1988年9月12日，收购人宣布收购了95％以上的股份。在要约收购期间，捐赠人将其持有的部分股份向三个慈善组织转让。其中两个是1988年8月26日设立的家族基金会。从表面上看，1988年8月捐赠人向其经纪人发出了授权转让股份的各种信件。1988年9月8日，经纪人编制文件、正式将股份所有权转让给慈善组织。但是捐赠人认为，经纪人作为慈善组织的代理人而行事，因此交付股份的日期是在1988年8月（即捐赠人发出授权信件之时）。法院拒绝了该主张，认为捐赠完成的日期是1988年9月8日，经纪人在该日期之前不是慈善组织的代理人。

　　在要约收购期间，该公司的股份因公司经营良好而产生了一个在1988年8月31日之前收到现金的固定权利（即分红权）。捐赠人认为，1988年9月8日之前该公司的股份没有产生该固定权利，因为要约收购有可能失败。法院认为，截止1988年8月31日，实际上确定的是，要约收购将会成功实现，出现失败的可能性微乎其微，最多只是个假设。因此，由于产生了1988年8月31日之前收到现金的固定权利以及捐赠直到1988年9月8日才正式生效，捐赠人对于股份的收益部分（即分红）应当纳税。[30]

　　上述两个案例都涉及股份的分红是否应当享受慈善抵扣，问题的关键在于宣告分红时，捐赠行为有无完成。如果在捐赠完成之前宣告分红，那么该分红归属捐赠人，不能享受慈善抵扣。如果在捐赠完成之后宣告分红，因为股权已经归属受赠人，所以该分红也视为由受赠人享有，对捐赠人来说，可以享受股权捐赠的慈善抵扣，并不用对该分红缴税。而捐赠行为有无完成，美国法关注的是作为银行、经纪人或代理人的中介机构，到底是捐赠人的代理人，还是受赠人的代理人；而对于是否以被捐赠股权公司的内部变更登记作为判断标准，则显得较为宽松，这一点上与我国的法律规定不尽相同。

　　在我国，股权捐赠的本质是股权转让，因此股权捐赠何时完成这个问题就变成了公司法上的股权转让规则如何适用于捐赠的场合。捐赠协议的签订并没有导致股权捐赠的完成，而是引发了相关各方办理法律手续以完成股权捐赠的义务。根据协议，捐赠人、被捐赠股权公司负有义务，不仅在该公司内部办理股东名册的变更，而且要去工商局办理备案登记。根据内部登记生效主义，当受赠人的名称记载于被捐赠股权公司的股东名册上时，受赠人即成为该公司的股东，股权捐赠视为完成。该规则清晰明了，避免了一些不必要的纷争。

　　在美国，捐赠人必须将其股权上的所有权利转给慈善组织，以避免违反“部分利益规则”。如果捐赠人对转让给慈善组织的股权保留了表决权，那么其只转移了部分利益给慈善组织，无权享受慈善抵扣。[31]由此可见，捐赠人可以和受赠人就捐赠设定条件，使其成为有条件的捐赠。但是，作为捐赠之后果而转移给受赠人的股权，必须是完整的股权，捐赠人不得保留分红权、表决权和剩余资产分配权等。要注意的是，在某些情况下，受赠人和捐赠人可能会达成一个附属协议，在捐赠完成后受赠人作为新的股东，将某些权利（例如表决权）委托给捐赠人行使。此类关于股东权利委托行使的约定，是有效的，除非该委托是在捐赠人强迫下（非自愿）设定的，其目的是为了保留捐赠人对被捐赠股权公司的控制。

　　（二）股权捐赠的程序及其限制

　　在我国，企业的范畴很广。原则上，对于所有类型的企业，只要其股权依法可以转让，都可以用来捐赠。本文为阐述之便，择选最为常见的两种公司予以讨论，即有限责任公司与股份有限公司（及上市公司）。

　　首先，有限责任公司通常由关系比较亲密、彼此熟识的家庭成员、亲朋好友或者商业伙伴共同出资设立。该类公司的股权具有很强的人合性，不涉及社会公众投资者，流通性比较弱。《公司法》没有对股权捐赠的程序作出规定，唯一可以参照的是第71条关于股权转让以及优先购买权的规定。如果将转让视为包括捐赠，那么得出的结论是：除非公司章程另有规定，如果捐赠人旨在将其持有的有限责任公司股权捐赠给受赠人，应当经其他股东过半数同意，捐赠人应就其股权捐赠事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意捐赠。

　　根据该条，“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”笔者认为，该条款也可以适用于捐赠，如果其他股东半数以上不同意捐赠，不同意的股东应当购买该股权；不购买的，视为同意捐赠。不同意的股东购买了该股权之后，捐赠人必须将其获得的收益按照原计划向受赠人捐赠，这样的设计安排不会影响捐赠行为及其后果。[32]但是，该条所涉及的优先购买权，不应当适用于捐赠，因为捐赠不存在优先购买权的前提条件是“在同等条件下”。

　　从捐赠人的角度看，需注意两点：一是有限责任公司的其他股东是否同意受赠人成为公司的股东。如果捐赠人是小股东，那么受赠人也将成为小股东，对公司不会带来控制权的转移，其他股东似乎没有理由去拒绝，除非捐赠人对公司具有重要的意义（例如捐赠人同时是公司的高级技术骨干，其借助于捐赠而离职将给公司带来重大损失），或者受赠人的引人将给公司带来潜在的风险（例如该受赠人管理混乱，声誉不佳）。二是股权是否受限于约定的转让限制。如果依照公司章程或股东协议，捐赠人的股权在转让方面受到一定的限制，那么捐赠行为受到该限制的约束。[33]

　　从受赠人的角度看，最关键的问题是，受让的股权能否给受赠人带来收入，换言之，与潜在的责任或负担相比，持有该股权是否是个诱人的决定。该问题可以转换为：股权能否出售，转变为货币或实物；如果受赠人要持股一段时间，该持股能否产生现金流，以便为了慈善目的而使用等。受赠人获得股权后，可能将该股权出售，将其转变为货币，用于慈善目的。[34]但是，捐赠人可能希望受赠人长期持有股权，不希望股东身份再次发生变化。特别是当受赠人与捐赠人存在某种关联时（例如该慈善组织由捐赠人设立），更是如此。

　　有限责任公司股权的特点是，股权的出售或转让通常没有一个可交易的市场。出售或转让的受让人仅限于公司自身、现行股东或者现行股东事先同意的购买人。因此，受赠人在接受捐赠的股权后，如果将其转化为收入，比较麻烦。此外，受赠人通常是小股东，其权利的实现有赖于控股股东的公平对待。如果控股股东利用其大股东地位，压制小股东，会给受赠人带来损失（例如控股股东操纵公司长期不分红），此时受赠人可以寻求《公司法》关于小股东保护的救济。鉴于这些情形，受赠人通常会拒绝接受（特别是规模较小的）有限责任公司的股权作为捐赠的对象，除非不存在陷入重大财务困境的隐患。[35]

　　其次，股份有限公司（特别是上市公司）则不同，因为广大社会公众投资者的参与，所以这类公司的股份具有可交易的市场，流通性较好。但是，法律对这类公司的股份转让作出了限制。根据《公司法》第141条，股份有限公司的发起人，自公司成立之日起一年内不得转让其持有的本公司股份；所持股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。笔者认为，此处的“转让”应当作广义的解释，包括捐赠。[36]

　　除了《公司法》以外，上市公司股份的捐赠还要遵守《证券法》以及遵循证监会、证券交易所关于上市公司股票交易批准、限制和信息披露等规定。例如，根据《证券法》第88条第一款，上市公司的收购适用“要约收购”制度。该制度的目的在于保护中小投资者利益。据此，如果持有上市公司股份的捐赠人向受赠人的捐赠，将导致受赠人持有的该上市公司的股份超过30％，那么可能触发受赠人的要约收购义务，即受赠人应当向该公司的所有股东发出购买全部或部分股份的要约。该义务的产生有两个前提，一个是“继续进行收购的”，另一个是受赠人无法获得要约收购的豁免。[37]

　　（三）如何评估被捐赠股权

　　在美国，IRC第170条第（a）款第（一）项对公司和个人的慈善抵扣作出一般规定，允许两者抵扣慈善捐赠的公允价值。该项对可抵扣程度的最明显要求是“慈善捐赠”的存在。第170条第（c）款则对“慈善捐赠”作出定义，[38]同时适用于公司与个人。

　　IRC关于可抵扣程度的一般原则是，除了货币外的财产捐赠的抵扣，建立在该财产的“公允价值”的基础之上。公允价值，是指“该财产在意愿买方和意愿卖方之间换手的价格，不受任何强制性的买卖，并且双方都合理知道相关事实。”[39]该定义同时适用于公司或个人的捐赠。在证券交易所或者柜台市场公开交易的证券的公允价值，参照该证券的公开报价确定：即捐赠数额，由捐赠之日最高和最低出售价格的平均值来确定。如果在捐赠之日，没有证券出售，但是自该日起的合理期间内有出售：捐赠数额，参照该捐赠发生之前最近一日以及该捐赠发生之后最近一日的最高和最低售价的平均值的加权平均来确定。[40]

　　与此相关的一个基本原则是，捐赠的股权必须具有价值，或者说受赠人必须可以从捐赠的股权中获益。如果被捐赠股权公司因经营不善而歇业或者已陷入财务困境，那么其股权已基本没有价值，受赠人无法从该股权中获得可用以慈善目的的收益，捐赠也就失去了意义。由于股权的价值并不固定，会随着被捐赠股权公司的经营状况而上下浮动，因此有必要在捐赠时对股权作出评估。

　　我国的法律法规对非货币资产的捐赠规定了评估要求。[41]在接受捐赠时，捐赠资产的价值，按以下原则确认：①接受捐赠的货币性资产，应当按照实际收到的金额计算；②接受捐赠的非货币性资产，应当以其公允价值计算。[42]《企业会计准则—基本准则》第42条对公允价值的界定是，在公平交易中熟悉情况的交易双方自愿进行资产交换或者债务清偿的金额。其含义与美国法中的公允价值并无实质差异。在可交易市场流通的股权，通常具有公允价值，其确定方式可以参照美国法的经验。但是，缺乏流通性、没有可交易市场的股权（有限责任公司），不具有公允价值，其确定方式可以参照企业会计准则的相关规定。此时所确定的价值应当是该股权的公平价值，而非市场价值，因为没有真实的市场，不可能存在市场价值。[43]

　　对于有限责任公司股权的评估，不得适用“打折原则”。因为有限责任公司股权不存在一个可交易的市场，所以在股权转让时，原股东和购买人通常会协商一个打折价格，以促进购买人受让股权的积极性。打折原则只能适用于有限责任公司股权协商交易的场合，交易双方必须出于自愿，并且其目的是为了促进股权交易。但是，在捐赠的场合，其目的不是交易，所以该打折原则不能适用。[44]

　　此外，一个比较重要的问题是评估基准日的确定。股权的价值漂浮不定。股权捐赠完成之后，其价值有可能因公司经营不善而贬值，也可能因公司经营良好而增值。总体上，应当将股权捐赠完成之日作为评估基准日，将该日的股权价值作为慈善抵扣的依据。但是，评估基准日也可以基于某些因素而调整，例如捐赠人的主观状态。捐赠人在捐赠股权时，主观上必须是善意的。如果捐赠人凭借其作为内部人员的地位获得了公司经营不善的信息，并在明知此信息的情况下，赶在公司股权贬值之前将其持有的股权捐赠给受赠人慈善组织，由此享受数额较大的慈善抵扣，那么该捐赠人主观上并非是善意的，因为其捐赠股权的目的并非为了慈善，而主要是为了获得慈善抵扣的优待。[45]此时应当重新审视并调整被捐赠股权的价值，即将评估基准日推迟到股权捐赠完成之后的某个时间点，以防恶意行事的捐赠人利用捐赠为自己谋取利益。

　　（四）捐赠人如何享受慈善抵扣

　　美国法的一般规则是，允许捐赠人抵扣在应纳税年度内作出的任何慈善捐赠。[46]个人和公司的抵扣程度，分别不超过捐赠人应纳税年度缴费基数的50％和10％。[47]

　　虽然不禁止慈善组织的经营活动，但是美国法将其经营活动的所得分成两类，一类是与慈善组织的目的紧密相关的所得，无需缴纳所得税；另一类是与慈善组织的目的无关的所得，又称“无关联经营所得”，需要缴纳所得税。在制定无关联经营所得规则之前，联邦法律体现的是“收入目标标准”，即法律仅要求税收豁免组织的净利润用于进一步推进税收豁免的目的。换言之，该标准不考虑税收豁免组织净利润的来源，因此容忍不正当竞争。该标准已被无关联经营所得规则所取代。新的规则并没有禁止税收豁免组织的商业活动，而是在这两个目标之间设置了平衡：鼓励慈善行为与限制不正当竞争。如果要对税收豁免组织的活动征税，必须满足四个条件：构成交易或经营、日常开展、不与组织的税收豁免目的实质相关联和不被特定地免除税收。[48]

　　美国法进一步关注捐赠人和受赠人之间的关系对慈善抵扣的影响。如果捐赠人和受赠人的关系太过紧密，慈善抵扣会被拒绝。在一个案例中，[49]基金会（受赠人）全资拥有应纳税子公司，对于该子公司向该基金会转让的某些债券，法院判决不能享受IRC第170条项下的抵扣，因为该转让视为向母事业的分红。类似地，在一个案例中基金会持有捐赠人公司股权的75％（并非全资拥有），法院认为公司和基金会由同一群人控制。[50]在另一个案例中，[51]法院认为，公司（捐赠人）向大学的支付，是不得抵扣的分红，虽然该大学不是该公司的股东，该大学也没有通过任何方式控制该公司，但因该公司的利润仅支付给该大学，所以该大学视为该公司的受益所有权人。

　　对于锁闭型公司，如果缺少正常的分红特征，法院不会轻易认定为分红，而宁可将其视为捐赠。在一个案例中，[52]捐赠的形式是公司（及其子公司）向其股东设立的慈善基金会折价销售。法院认为，如果该捐赠视为向股东的分红而不是IRC第170条项下（可以享受慈善抵扣）的转让，那么公司的控股股东或其家族成员必须接受某种财产或经济利益。IRS对此予以认可，并将其作为锁闭型公司捐赠的拟制分红规则。在该案例中，公司（捐赠人）的股东并没有收到财产或经济利益，因此即使公司（捐赠人）身处慈善组织的管理层并可以影响其分配和活动，也并不影响该捐赠享受第170条项下的慈善抵扣。[53]

　　上述规则提出了一系列的问题：股权捐赠能否享受慈善抵扣？[54]如果能够享受该抵扣，是否存在例外情形？如果捐赠人控制了受赠人，情况是否会有所不同？[55]

　　根据我国目前的法律，个人通过社会团体、国家机关向教育和其他社会公益事业以及遭受严重自然灾害地区、贫困地区的捐赠，其抵扣限额是应纳税所得的30％。[56]企业通过公益性社会团体、公益性群众团体或者县级以上人民政府及其部门，用于公益事业的捐赠支出，其抵扣限额是年度利润总额的12％。[57]虽然没有明文规定股权捐赠是否享受慈善抵扣，但是股权作为个人或企业所持有的财产一部分，如果其捐赠目的是为了慈善事业，那么应当享受慈善抵扣的待遇。这是个合法性的问题，即股权捐赠的税收抵扣，应当是合法的。至于抵扣限额如何定，是个合理性的问题，可以参照其他国家制定并在适当的时候予以调整。

　　最大的问题是，如何确认可以享受慈善抵扣的受赠人。首先，目前的规定缺乏一个全面系统的受赠人架构。每个法律法规各自界定受赠人，虽然表面上看比较类似，实际上不仅相互冲突而且很不完整。其次，2008年开始对基金会、社会团体公益性捐赠税前扣除资格实行认证，即只有那些向经认证合格的受赠人的捐赠，才可以享受抵扣。[58]开展资格认证的目的是为了加强对基金会、社会团体的管理，避免这些组织成为不法行为之地（如洗钱），这可以理解。但是如果把资格准入的门槛定得过高，是否会把一大批新生的、充满希望的基金会、社会团体排除在外，从而打击它们从事慈善事业的积极性。资格认证如果把关不严，是否会将基金会、社会团体变成新的寻租场所。一个组织经审查后登记为具有慈善目的基金会或社会团体，与该组织是否可以享受慈善抵扣之间是否具有必然的关联，值得思考。笔者认为，除非有证据表明基金会或社会团体的设立或运行是出于逃税或其他非法目的，否则不应当将资格认证变成基金会或社会团体发展的某种障碍。为了促进我国慈善事业的大力发展，为了营造公平和谐的社会环境，建议谨慎实行资格认证。[59]

　　（五）受赠人成为公司股东的法律后果

　　受赠人慈善组织受让股权后，成为被捐赠股权公司的股东，由此在以下三个方面应当引起关注。首先，受赠人的股东身份受到《公司法》的保护，并具有与被捐赠股权公司其他股东相同的法律地位。受赠人可以行使股东权利，例如参加股东会会议并表决、获得分红、参与分配公司的剩余资产等。如果受赠人是控股股东，那么不得利用其控股地位侵害其他股东；如果受赠人是小股东，那么受到排挤或压制时可以寻求司法上的救济。受赠人的股东诉权不得侵犯，在其个体利益受到侵害时可以提起直接诉讼，在公司利益受到侵害而公司又无法起诉时可以以其自身名义代表公司提起派生诉讼。

　　其次，受赠人与一般股东的不同之处在于，前者是以慈善为唯一宗旨的，并非如后者那样为了追逐利润。受赠人的慈善宗旨并不妨碍其成为商业公司的股东并享受股东权利，因为受赠人作为股东从公司获得的分红或享有的资本盈余越多，受赠人就能够更好地从事慈善事业或项目，实现其宗旨。

　　在北欧（特别是丹麦），“受赠人—商业公司”持股模式比较典型。受赠人（通常是非公募基金会）在此情况下又称为“产业基金会”，是指持有某个特定公司全部或大部分股权的慈善组织。该基金会的特征包括：①该基金会由捐赠人通过捐赠其在特定公司中的股权而发起设立；②该基金会以慈善为宗旨，不得向捐赠人（即该基金会的发起人）返还该基金会的收入或资产；③该基金会是非政府的私募机构，没有股东，故可称为“自我拥有的机构”，该基金会具有独立的法律地位，有别于捐赠人和被捐赠股权公司；④该基金会的活动，受限于其章程。[60]专家曾经对丹麦的121个产业基金会进行了研究，并得出了以下结论：①基金会所控制的商业公司平均业绩良好，与一般商业公司同样具有效率；②由于公司的管理掌握在永久存在的董事会手中，不受外部所有人的控制（因没有股东），所以公司内部治理结构对管理决策以及公司业绩的影响，比一般商业公司更加强烈；③与一般商业公司相比，产业基金会的内部治理结构呈现更大的差异性。[61]

　　然而，该持股模式在美国却不流行，主要原因是1969年《税收改革法》实施之后，引入了“过度经营持有”规则，即私募基金会在一个商业公司中持有的股份权益，最多不得超过20％。[62]该规则制约了产业基金会在美国的发展。而在我国，由于受赠人慈善组织持有公司股权（特别是全部或大部分股权）的情况还不多见，因此关于这方面的研究和讨论比较少。

　　再次，捐赠人的行为可能影响受赠人的股东地位。捐赠人与受赠人是彼此独立的，即使受赠人的唯一资产可能就是来自捐赠人的股权。如果捐赠人利用协议安排控制了被捐赠股权的分红以及受赠人进一步对外转让股权，致使受赠人无法从股权捐赠中获益，那么该协议应当是无效的，因为受赠人的慈善宗旨将无法实现，股权捐赠的目的将因此落空。换言之，捐赠人可以保持对受赠人的控制，对其实施慈善事业或项目施加影响，但是不能让股权捐赠沦为一种形式或掩盖，必须实实在在地向受赠人转让股权的所有权。

　　四、结语

　　自2009年开始，股权捐赠在我国取得了突破性的进展。但是与美国相比，我国对股权捐赠的法律规制仍然处于初级阶段。随着商业实践和慈善事业的蓬勃发展，股权捐赠也会越来越普遍。股权捐赠的性质是股权转让，捐赠的意义不仅在于促进社会公益，而且还在于享受慈善抵扣。股权捐赠的情形非常复杂，所牵涉的法律问题也非常广泛。本文主要针对五个方面的问题展开了探讨：股权捐赠何时完成、股权捐赠的程序及其限制、如何评估被捐赠股权、捐赠人如何享受慈善抵扣以及受赠人成为公司股东的法律后果。

　　除了上述问题，还需要进一步研究的问题包括：第一，受赠人对被捐赠股权的处置能力，即受赠人受让股权之后，是否可以将该股权进一步转让或处置，包括出售（无论是否折价）、质押或者再次捐赠等；第二，受赠人为了获得金钱对价而进一步转让股权时，捐赠人是否有优先购买权，即捐赠人能否以某个价格（无论是否事先确定）从受赠人手中购回股权；第三，捐赠人对受赠人的控制，究竟会对受赠人的正常运作产生什么样的影响；第四，是否所有的股权都适合捐赠，即被捐赠股权的性质与受赠人慈善宗旨的实现之间存在何种关联。

　　公司法和税法是规制股权捐赠的主要法律。前者主要解决捐赠过程中的股权变动以及受赠人在被捐赠股权公司中股东权利的享有。后者则将重点放在被捐赠股权的价值评估、慈善抵扣以及受赠人因持有或处置被捐赠股权而产生的税收规制。现有的法律规定不足以覆盖已出现的法律问题，有必要加强对现行法律的审查，并在借鉴美国法等成熟经验的基础上，完善我国的规定。

　　【注释】 *上海财经大学法学院副教授，法学博士。

　　本文的内容主要完成于笔者作为2012～2013年度富布赖特访问学者，在（美国）西北大学法学院访学期间。感谢西北大学法学院Bernard Black教授和Charlotte Crane教授对本文提出的建议和指导。

　　[1]参见刘丽波、于佳莉：“牛根生绕道股捐或源于捐赠免税差异”，载《公益时报》2011年2月15日。

　　[2]参见马广志：“‘吃螃蟹’的曹德旺：河仁基金会探索慈善制度变革”，载《华夏时报》2012年3月3日。

　　[3]参见河仁慈善基金会：“河仁慈善基金会章程”，载《公益时报》2011年5月10日。

　　[4]参见胡笑红：“新华都基金会回应83亿元捐赠未到账称因税费过高”，载《京华时报》2012年7月2日；戴高诚、赵鹏：“陈发树式慈善被疑‘捐鸡给蛋’被指缺乏捐赠诚意”，载《每日经济新闻》2012年7月4日。

　　[5]See Bruce R. Hopkins＆Jody Blazek （2003），Private Foundations ： Tax Law and Compliance （2nd ed.），Wiley, pp.5～7.

　　[6]我国《公司法》刻意区分了股权与股份，认为前者适用于有限责任公司，而后者适用于股份有限公司。这种区分存在着问题。股份有限公司的股份上所承载的权利，也是股权；而有限责任公司的股权，却在《公司法》上缺乏一个指向的对象，该对象可以称为“出资份额”。

　　[7]公司股份是动产还是不动产，不取决于公司财产的性质。股东在公司中的股份或其他利益是动产，不具有不动产的性质。进一步说，股份是一种权利动产（things in action）。See Stephen W. Mayson, Derek French ＆Christopher Ryan （2009），Mayson, French＆Rayon on Company Law （26th ed），Oxford University Press, para 6.2. 5.

　　[8]类似的表述，可以参照2009年国家工商行政管理总局《股权出资登记管理办法》。

　　[9]也有可能捐赠人是名义股东，该捐赠人与实际出资人之间存在着隐名投资协议。如果捐赠人未经实际出资人同意将股权捐赠，实际上构成了违约，由此引发诉讼的，法院可以参照《物权法》第106条（善意取得）的规定处理。

　　[10]公司内部登记，即股东名册登记。关于内部登记和工商登记之间的关系，参见刘俊海：《现代公司法》（第二版），法律出版社2011年版，第356页。

　　[11]国家工商总局：《修改公司法进一步降低了公司设立门槛》，参见中央政府门户网站：http://www.gov. cn/jrzg/2013-12/28/content-2556458. htm，最后访问时间：2014年2月10日。

　　[12]但是，如果捐赠人对股权的价款没有缴纳完毕之事项事先作了披露，而受赠人对此完全知情并接受捐赠，是否构成合法的股权捐赠，尚待讨论。在此情形下，如果股权的价款部分未缴清，那么该捐赠并非是无偿的，而是有偿的，对价是受赠人负有义务向公司缴纳的、该股权没有缴清价款的部分；如果股权的价款全部未缴清，则不存在捐赠，因为受赠人应当全额履行出资义务，并未从股权转让中受益。

　　[13]See Carol J Sulcoski（1989），Looking a Gift of Stock in the Mouth: Donative Transfers and Rule lOB-5，88Mich. L. Rev. 604，pp.617，625.

　　[14]同上，第625～626页。

　　[15]参见薛文成：“关于赠与合同的几个问题”，《清华大学学报（哲学社会科学版）》1999年第4期，第32页；钟宏武：《慈善捐赠与企业绩效》，经济管理出版社2007年版，第9页。

　　[16]参见Regs. § 1. 170A-1（h）（1）。根据该规定，纳税人向经许可的受赠人作出的-项支付，如果以货物或服务作为对价的，那么不构成IRC第170条项下的捐赠，除非：（1）纳税人意图作出该支付，数额超过了货物或服务的公允价值，并且（2）实际作出了该支付，数额超过了货物或服务的公允价值。这种两步标准有很多名称，例如交换条件规则（quid pro quo） 、 American Bar Endowment规则或者捐赠意图标准等。参见Kirschten＆Freitag （2012），Charitable Contributions ： Income Tax Aspects, 521-3rd T. M.，at A24～A25.

　　[17]2003年财政部《关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》第4条。

　　[18]2009年财政部《关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》第1条至第3条。

　　[19]根据《公司法》第216条的规定，控股包括了两个方面的标准，一个是持股比例标准，如果一个人持有一个公司50％以上的股权，那么该人视为对该公司控股。另一个是重大影响标准，虽然一个人在一个公司中的持股比例没有达到50％，但是该人根据其持有的股权所享有的表决权可以对该公司的股东会或股东大会决议产生重大影响，那么该人视为对该公司控股。

　　[20]2003年财政部《关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》第3条。根据该条，公益性捐赠，是指向教育、科学、文化、卫生医疗、体育事业和环境保护、社会公共设施建设的捐赠。救济性捐赠，是指向遭受自然灾害或者国家确认的“老、少、边、穷”等地区以及慈善协会、红十字会、残疾人联合会、青少年基金会等社会团体或者困难的社会弱势群体和个人提供的用于生产、生活救济、救助的捐赠。其他捐赠，是指除上述捐赠以外，企业出于弘扬人道主义目的或者促进社会发展与进步的其他社会公共福利事业的捐赠。

　　[21]公益，是指有关社会公众的福祉和利益。公益作为一个词语，是在五四运动之后才出现的，其全称为公共利益。慈善和公益具有共同性，都代表了提升社会整体福利的渴望和诉求，都是社会资源再分配的方式。在实践中，两个措辞经常混用，互相代替，例如慈善事业与公益事业，或者慈善组织与公益组织等。

　　[22]刘俊海（2011）指出，学理上存在着股东会中心主义和董事会中心主义这种称谓。但是，邓峰（2009）对这样的二元划分表示质疑，认为大多数国家都是将董事会作为公司的权力机关，可以充分代表公司行事；关于股东会中心主义的表述，在其他国家的立法和法学理论中几乎看不到。参见前注[10]，刘俊海书，第468～469页；邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第418页。

　　[23]德国《股份法》采取了分权制度：对涉及公司的基本决定或者结构性的决定由股东大会作出，有关业务管理的事项则由董事会负责。在界定时应当遵循一个基本原则，即只要交易的数额占公司总资产的一定比例（例如20％至25％），那么该交易是有关公司结构变化的交易。参见[德]托马斯•莱塞尔、吕迪格•法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单晓光、刘晓海、方晓敏等译，法律出版社2005年版，第225～226页。

　　[24]一个比较典型的例子是农凯系。在非典期间，2003年5月2日上海农凯发展（集团）有限公司向上海市人民政府捐赠2000万元，设立专项基金用于防治非典型肺炎的科研攻关。但是过了20多日，该公司负责人涉嫌行贿罪、虚开增值税发票罪和挪用资金罪等被拘捕。事后经调查，农凯系早已问题累累，给银行造成了巨额损失。参见周依亭：“沪地产首富巧施公关周正毅2000万赠非典科研”，载《经济观察报》2003年5月25日；廖新军：“诉讼逼债农凯系，银行最终‘买单’20亿？”，载《21世纪经济报道》2004年10月18日。

　　[25]“商业上的破产”侧重于公司的现金流，即使公司还没有资不抵债，但是如果现金流出了问题，那么就判定公司破产。“资产负债表上的破产”则关注公司的资产总额与债务总额，如果前者低于后者，即使公司可能仍在正常运行并且有良好的现金流，也可以判定公司破产。参见Len Sealy ＆ Sarah Worthington （2010） , Sealy’ s Cases and Materials in Company Law （9tn ed.），Oxford University Press, p. 135。

　　[26]参见彭建梅、刘佑平主编：《2012年度中国慈善捐助报告》，中国社会出版社2013年版，第53页。

　　[27]See Richardson v. Commissioner, 49 T. C. M.（CCH） 67（1984）．

　　[28]See Bruce R. Hopkins （2010），The Tax Law of Charitable Giving （4th ed.），Wiley, pp. 184～185.

　　[29]See Ferguson v. Commissioner, 99一1 U. S. T. C. 50,412 （9th Cir 1999）．

　　[30]参见前注[28]，Bruce R. Hopkins （2010）书，第185～186页。

　　[31]参见前注[16]，Kirschten＆Freitag （2012），at A10～All。

　　[32]不同意的股东购买了该股权之后，捐赠人能否改变计划，向其他慈善组织捐赠？笔者认为，无论是向哪个慈善组织捐赠，只要该捐赠是公益性的，都视为合法。那么，捐赠人能否改变计划，不再捐赠呢？此时事情的本质变成了：捐赠人借捐赠之名，实际上兑现了其手中持有的股权，虽然没有给其他股东和公司带来直接的损失，但是其行为本身带有欺骗性。预防这种情况的方法是，在提交其他股东讨论的时候，要求捐赠人与受赠人慈善组织之间达成合同，约定捐赠该股权或股权的对价，以此防止捐赠人在兑现了其持有的股权后，逃脱捐赠的义务。

　　[33]参见前注[28]，Bruce R. Hopkins （2010）书，第313页。

　　[34]理论上，也可能将股权作为出资（即股权出资），投入另一个公司，换取该另一个公司的股权；最重要的是，该股权出资能否为受赠人带来可用以慈善目的的收入。

　　[35]参见前注[28]，Bruce R. Hopkins （2010）书，第314页。

　　[36]此处的不得转让，不应包括继承。实践中可能会发生的情况是，发起人在股份有限公司成立之日起一年内去世。虽然法律没有规定，但是此时发起人持有的股份，应当可以继承，其依据是，该股份是发起人的个人财产，基于继承法的实施而发生的继承，不视为一般意义上的转让。

　　[37]参见费国平：“股权捐赠操作指南：从法律角度解读股权捐赠路径与手段”，《中国企业家》2009年第22期，第66～67页。

　　[38]但是，第170条第（c）款没对有“慈善”作出界定。该条所指的慈善捐赠，是指对指定种类受赠人的捐赠或者为了指定种类受赠人的使用的捐赠。

　　[39]前注[16]，§ 1. 170A-1 （c）（2）。

　　[40]同上，§ 25.2512-2 （b）（1）。

　　[41]新近的两个地方性法规，表明有价证券等非货币财产，需要对其价值进行评估的，由募捐组织和捐赠人协商委托有资质的评估机构评估；评估所产生的费用，可以根据捐赠人的意愿在捐赠的财产中冲减或者由其另行支付。参见2012年上海市人大常委会《上海市募捐条例》第21条；2012年广州市人大常委会《广州市募捐条例》第17条。

　　[42]2008年财政部、国家税务总局、民政部《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》第9条。

　　[43]例如历史成本、重置成本、可变现净值、现值等方法。参见2006年《企业会计准则—基本准则》第9章（会计计量）。

　　[44]除了捐赠以外，该打折原则不适用的情形还包括异议股东请求公司或其他股东强制收买其股权的场合。See D. D. Prentice（1986），Minority Shareholder Oppression: Valuation of Shares, 102 L. Q. R. 179，pp. 181～182.

　　[45]在此场合，捐赠人的捐赠行为是否构成内幕交易，值得探讨。

　　[46]IRC § 170（a）（1）．

　　[47]同上，§ 170 （b）.

　　[48]参见前注[28]，Bruce R. Hopkins （2010）书，第121页。

　　[49]Crobsy Value＆Gage Co v. Commissioner, 46 T. C. 641（1966），aff’d, 380 F. 2d 146（1st Cir. 1967），cert.denied, 389 U. S. 976（1967）．

　　[50]See Sid Richardson Carbon＆Gasoline CovU. S.，416 F. 2d 867 （50' Cir. 1969）．

　　[51]See Knapp Bros. Shoe Mfg. Corp.vU. S.，384 F. 2d 692（1st Cir. 1967），cert. denied, 390 U. S. 989（1968）．

　　[52]See Knott v. Commissioner, 67 T. C. 681（1977），acq.，1979-1 C. B. 1.

　　[53]See Osteen＆Spitzer （2009），Charitable Contnbutions by Corporations, 794 T. M.，at All.

　　[54]有学者认为，鉴于实质性的直接和间接成本、财产捐赠对受赠人的不确定权益、支持财产捐赠的积极政策的缺失等原因，应当推翻一般规则，不允许捐赠财产的慈善抵扣。如此一来，会产生如下一些好处：增加收入，提高税收监管，减少避税交易，让税法更简单更公平等。不允许慈善抵扣这个原则可以有例外，即视其是否为受赠人提供了可衡量的权益。参见Roger Colinvaux （2013），Charitable Contributions of Property: A Broken System Reimagined, 50 Harv. J. on Legis.263.

　　[55]如前所述，美国法的观点是捐赠人与受赠人之间的关系，可以影响慈善抵扣。最普通的例子是：A公司是B公司的股东；A将其股权捐赠，于是C基金会成为B的新股东。现在B公司向C基金会支付了一笔款项。该款项的性质是什么，分红还是捐赠？该款项有可能是分红，因为C基金会是股东；但是，分红要经过B公司董事会的建议，并经过B公司股东会会议的同意。B公司也可能主张这是其向C基金会作出的捐赠，因为一旦构成捐赠，那么B公司可以享受慈善捐赠的抵扣。由于利益上的驱使，B公司很可能主张这是捐赠，而非分红。根据美国法的一般规则，如果A公司控制了C基金会（特别是A公司仍然持有B公司的部分股权从而保留了其股东的地位），那么B公司对C基金会支付的款项，无论其如何主张，应当视为分红，从而不能享受税收抵扣。

　　[56]《个人所得税法实施条例》第24条。

　　[57]《企业所得税法》第9条；2008年财政部、国家税务总局、民政部《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》第1条； 2009年财政部、国家税务总局《关于通过公益性群众团体的公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》第1条。

　　[58]2008年财政部、国家税务总局、民政部《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》第6条和第7条。此后关于资格认证的文件，如2009年民政部办公厅《关于印发基金会公益性捐赠税前扣除资格审核工作实施方案的通知》、2009年民政部《社会团体公益性捐赠税前扣除资格认定工作指引》等，都是基于2008年通知的基础上颁布的。

　　[59]有学者认为，资格认证作为一种重要的筛选机制，对于肃清和整顿当前基金会市场乱象、法律规制不足的弊端反而具有保护与规范作用，一味降低资格认证只会以“委曲求全”来进一步恶化乱象。将受赠人准入门槛作适当限制固然重要，更为关键的是，事中持续性的信息披露及完善的责任追究，才能有利于避免基金会落入不法行为之地的窠臼。笔者对此观点表示赞同。

　　[60]See Steen Thomsen（1999），Corporate Ownership by Industrial Foundations, 7 （2） E. J. L.＆E. 117，Pp.119～120.

　　[61]See Henry Hansmann＆Steen Thomson （2011），Virtual Ownership and Managerial Distance: The Governance of Industrial Foundations, presented at the annual CLEF meeting, Oxford.

　　[62]参见前注[46]，§ 4943（c）（2）（A）.