2004年7月19日，联邦德国最高法院在“虚假临时报告案”中作出了一个原则性判决，即董事会成员原则上必须为虚假的临时报告承担个人赔偿责任。这一判决在德国有关董事责任案中具有“法官造法”作用，因为无论是在德国的《股份法》中，还是在德国的其他经济法中都没有规定董事会成员应该对虚假的临时报告承担直接的外部责任。而在本案中，联邦最高法院大胆适用《德国民法典》第826条这一条款判定董事的直接外部责任。在我国上市公司中，公司管理者通过公布虚假信息操纵股价，损害公众股东并从中牟利的案例日益增多。如何利用法律规定追究责任者的责任以维护众多中小股东的利益，成了我国法学界和司法界面临的一个迫切任务。论述德国联邦最高法院的司法实践经验，对于我国法院依法妥善解决类似的纠纷，有一定的参考价值。本文在介绍案情的基础上分别从招股说明书责任中的损害赔偿义务、董事的侵权责任、《德国民法典》第826条下的赔偿责任三个方面对联邦最高法院的判决进行分析和论述。

　　一、案情

　　原告要求被告赔偿损失，原因如下：甲股份有限公司发布的临时报告的内容与事实不符，致使原告购买了该公司已经失去价值的股票。被告甲为该股份有限公司的董事长，被告乙为副董事长。2001年7月1日开始对该公司财产执行破产程序。

　　1998年7月，甲股份有限公司的股票在新技术市场上市发行，每股价格为27.10欧元。股票上市后价格一路上涨，1999年2月达到最高价，每股交易价为318.00欧元。此后，股价下跌一半，而且起伏不定。到1999年8月，该公司将其股份以1:5的比例进行了分股。之后股价时上时下。2000年2月时，该公司的股价再一次在短期内上扬至每股51.00欧元。此后又逐渐回落。目前，该股价格在每股几分钱上下徘徊。

　　甲股份有限公司在这期间发布了一系列临时报告，其中包括1999年5月20日、1999年9月13日和1999年11月16日发布的三份报告。1999年5月20日发布的报告中称，移动通信设备供应商M已经与该公司签订了订购网络服务器和相关JNT许可证的框架合同。签约额至少为5500万马克，货款分几次付清。该报告是根据被告乙的指示草拟，并最终由被告甲批准。但是该报告并没有如实反映该公司与M公司签订合约的内容。事实上，该合同确定的有约束力的订单仅仅是定购1.4万套网络服务器，总价约为980万马克；合同中还约定：如果M公司试用满意，将在试用期结束后，将订货数量从1.4万套网络服务器追加至10万套。只有在M公司进行上述追加订购后，合同价款才能达到1999年5月20日报告中所称的5500万马克。而事实上，M公司并没有追加订货。1999年6月24日，在甲股份有限公司召开的股东大会上，在一位股东的追问下，被告对上述报告的内容进行了修订。但是原告对此修订并不知情。然而，在公司于1999年8月30日公布的报告中却再一次确认1999年5月22日的虚假报告的内容。直到2000年8月22日公司才再次发布公告，修正了原报告中的部分内容。

　　在公司于1999年9月13日公布的报告中，公司宣称：G公司与之签订了订购JNT许可证和网络服务器的框架合同，签约额达到5500万马克。此报告内容亦不真实。因G公司并未与之签署任何新的合同，而仅仅是一份共同经营的协议。关于这一点，该公司已通过2000年8月29日公布的报告加以更正。至于在1999年11月16日公布的报告中提到的W. D．有限公司订购许可证一事，经二审法院认定，亦与事实不符。

　　在2000年2月8日至2000年5月17日期间，几个原告都购买了甲股份有限公司的股票。除原告丁外，其余原告已将股票抛出。

　　几个原告一致认为，他们是因为相信最初那份临时报告的真实性而购买该公司股份的。原告甲、乙和丙要求被告赔偿其买卖该公司股票而产生的损失。原告丁要求转让其持有的该公司的股份，同时甲公司必须补偿其因购买该公司股份所支付的全部费用。原告的诉讼请求被地区法院驳回，其上诉亦未得到支持。但是原告不服上述法院的判决，故向联邦最高法院第二民事法庭提起复审申请。联邦最高法院于2004年7月19日作出判决，驳回慕尼黑高等法院第三十号民事法庭于2002年12月20日作出的判决，发回重审。〔1〕在该判决中，联邦最高法院首先分析了招股说明书责任适用于本案的可能性，接着论述了董事是否应该根据《德国民法典》第823条的规定承担侵权责任，最后认定董事应该根据《德国民法典》第826条的规定承担直接的赔偿责任。

　　二、招股说明书责任中的损害赔偿义务

　　招股说明书责任是一种特别的查询责任。{2根据德国法律规定，至少可以将招股说明书责任分成三类：广义上的招股说明书信赖责任；一般民法意义上的招股说明书责任（狭义）；由特别法规范的招股说明书责任。

　　（一）广义上的招股说明书信赖责任在德国《债法现代化法》生效以前，极少发生：如果董事违反对第三者承担的义务应该承担缔约过失责任。董事承担这种责任的前提条件是：滥用了别人对其个人的特别信赖。如果不具备这一条件，股份有限公司自己应该根据合同或者缔约过失原则承担赔偿责任。例如在2001年柏林高等法院就作出判决：董事不应该根据缔约过失原则对虚假的招股说明书承担法律责任。

　　根据《德国民法典》第311条第2款的规定，在进行合同谈判、商定合同过程或者开展类似经营活动中也能够产生债务关系。《德国民法典》第311条第3款进一步规定，与非合同当事人之间也能产生债务关系。尤其是利用第三者的特别信赖，并由此对合同的谈判和签订产生了重大的影响。因此，人们有足够的理由将《德国民法典》第311条第3款视为独立的受托人责任或招股说明书责任。{3}但是这种受托人责任或者招股说明书责任不仅无需以“在合同相关各方中构建了一定的法律关系”为前提，而且缺少缔约过失责任中那种典型的“偶然性”和由此类推出来的“不追究责任时的不公平性”。正因为此，在《德国民法典》第311条第3款下的责任中，利用某一人的特别信赖起着尤为重要的作用。而临时报告针对的是证券市场，而不是某一具体的个人，因而也没有利用别人对其个人的特别信赖。所以在董事发布临时报告的情况下，他们还不足以承担《德国民法典》第311条第3款下的法律责任。除非董事与潜在的投资者进行了个别谈话，该潜在投资者因为信赖相关董事的谈话而购买了公司的股票。但本案中，被告董事并没有进行此类谈话。

　　联邦最高法院在本案中并没有分析被告承担《德国民法典》第311条第3款下责任的可能性。这是十分正确的。因为这里根本不具备适用这一条款的前提条件。

　　（二）虚假临时报告与一般民法意义上的招股说明书责任

　　在本案中，如果1999年5月20日和1999年9月13日董事公布的临时报告属于招股说明书，董事才可能承担虚假招股说明书下的法律责任。

　　一般民法意义上的招股说明书责任与合同责任相似，它因此也是一种特别形式的信赖责任。在德国民法中并没有对招股说明书进行定义。相反，《德国刑法典》第264a条却使用了招股说明书这一概念。根据这一条规定，招股说明书是一种针对有关证券市场发出的书面声明，该声明中一方面必须包括有关公司的具有重要经济意义和金融意义的数据，{4}另一方面还必须描述投资目标的法律关系、经济关系及和其他企业之间的关系，说明投资目标的盈利预测、投资的机会和风险。也即根据招股说明书的内容，投资者应该能够对投资对象有正确全面的了解，这样他们才能作出投资与否的决定。联邦最高法院也在其判决中一再强调：招股说明书必须客观、完整地介绍投资对象，即它必须客观、准确、全面地提供所有可能影响投资者的投资决定的信息。{5}

　　但在本案中股份有限公司发布的临时报告并不是招股说明书。因为临时报告公布的仅仅是公司进行的个别的、尚不为人所知的重要事实，因而它并不能给潜在的投资者提供有关公司的全面信息。正因此，临时报告不是招股说明书。所以，也不能将一般民法意义上的招股说明书责任直接适用于或者类比适用于虚假的临时报告上。

　　所以，二审法院和联邦最高法院判定：被告不必承担违反招股说明书义务时的损害赔偿责任。这一判决是十分正确的。

　　（三）虚假临时报告和特别法上的招股说明书责任

　　特别法上的招股说明书是指股份有限公司根据特别的法律规定而必须编制和公开的招股说明书。这些法规有：《证券市场法》(BoersG) 、《投资基金公司法》(KAGG)、《外国投资法》(AusllnvG) 、《有价证券一招股说明书法》(VerkprospG) 、《有价证券交易法》(WpHG)。这些法规对招股说明书的概念、构成要件和法律责任等都有详细的规定。但是，就像联邦最高法院在其判决中十分正确地论述的那样，本案中的临时报告不属于这些专门法规中规定的招股说明书，〔6〕所以不能要求被告承担这些招股说明书下的法律责任。

　　即使根据《欧盟招股说明书法指令》，也不能得出结论：被告必须承担招股说明书下的责任，因为该《指令》并没有直接规定：虚假招股说明书应该承担何种法律责任这一问题，而将这一问题留给各个成员国分别进行规范。{7}

　　三、董事的侵权责任

　　（一）董事在《德国民法典》第823条第1款下承担的侵权责任

　　在本案中，虽然联邦最高法院在数处提及了《德国民法典》第823条，却没有论及被告是否应该承担该条下的法律责任。这是正确的。因为该条保护的仅仅是“绝对权”。原告股东购买的股份显然不受“绝对权”的保护。所以，惟一能够考虑的是股东的成员资格。根据帝国法院的判决，成员资格是受《德国民法典》第823条保护的“绝对权”。{8}但是成员资格与股东地位密切相关。而在本案中，涉及的是潜在的投资者，他们因为相信了临时报告公布的信息，才购买了公司的股份。投资者在成为股东前的法律地位与其成为股东后的法律地位有着本质的区别，{9}两者是不能相提并论的。这种投资者在成为成员前的法律地位并不受《德国民法典》第823条第1款的保护，所以潜在投资者根本不能引用这一条规定保护其权益。

　　（二）董事在《德国民法典》第823条第2款下的责任

　　在本案中，联邦最高法院考虑的一个重点是：被告是否应该根据《德国民法典》第823条第2款结合其他保护性法规承担赔偿责任。

　　1．结合《有价证券交易法》第15条（修改前）

　　联邦最高法院认为：原告不能根据《德国民法典》第823条第2款结合《有价证券交易法》第15条（修改前）的规定提起损害赔偿请求。因为《有价证券交易法》第15条（修改前）并不是《德国民法典》第823条第2款意义上的保护性法规。这一判决是正确的。因为该条款的立法目的不是保护个别投资者的个人利益，而是为了保证整个资本市场能够获得社会公众的信任。{10}该条第6款第1句的规定明确表明了这一点。{11}据此，如果股票发行者违反《有价证券交易法》第15条第1至第3款（修改前）的规定，也无需承担赔偿责任。

　　2．结合《证券市场法》第88条（修改前）

　　修改前的《证券市场法》第88条基本上就是现行《有价证券交易法》第20a条。该条规定了禁止操纵股价这一禁令。在审理本案以前，联邦最高法院一直回避这一问题：《证券市场法》第88条是否是《德国民法典》第823条第2款意义上的保护性条款。但在本案中，联邦最高法院明确接受了法学界的主流观点，即该条无意保护具体投资者的个人利益。{12}无论是该条的字面意义还是其产生历史{13}都表明：该条并不保护具体的投资者，使他们免受不正当股市影响的损害。其替代条款即《有价证券交易法》第20a条也是如此。{14}

　　3．结合《股份法》第400条第1款第1项

　　根据《股份法》第400条第1款第1项的规定，如果公司董事在介绍或说明公司的资产状况时，或者在股东大会上所作的报告或者质询中错误地说明公司关系及其与关联企业关系时，或者隐瞒上述情况，那么应判以最长为3年的自由刑，或者处以罚金。由于该款既保护公司及其股东和债权人，也保护其职工和其他交易对象，所以它无疑具有《德国民法典》第823条第2款意义上的“保护法”特征。{15}

　　重要的是，在本案中，联邦最高法院对《股份法》第400条第1款第1项中的“介绍或者说明公司资产状况”等概念作了较为具体和详细的解释。据此，本款中的“公司关系”是指公司的整个经营状况、社会和政治状况，它们包括综合统计公司经营状况的所有数据材料，尤其包括公司的各类资产负债表。因此它们是人们评判公司经营状况、发展趋势的重要指标。本案中被告公布的临时报告，显然不具备本条意义上“介绍或者说明公司资产状况”的性质，因为它们仅仅公布了公司的个别商业决定，而没有错误地介绍“公司的资产状况或者资产概况”。可见，联邦最高法院拒绝对“介绍公司资产状况”作无限扩大的解释。这是正确的。

　　4．结合《德国刑法典》第264a条

　　《德国刑法典》第264a条确实具有保护第三者利益的作用，因而也是《德国民法典》第823条意义上的保护性条款。但是，承担这一条款规定的法律责任，离不开以下条件，即相关的当事人必须在特定的有价证券交易中，在招股说明书或者介绍公司资产状况的说明书中虚构有利的信息或者隐瞒不利的情况。本款中所指的“招股说明书”或者“说明书”是指公司公布的、供潜在投资者评价投资证券的价值的重要书面说明。〔16〕

　　临时报告绝对不是《德国刑法典》第264a条意义上的“招股说明书”或者“有关公司资产状况的说明”。所以，它也不能成为原告提出诉求的依据。

　　5．结合《德国刑法典》第263条

　　德国联邦最高法院也十分正确地驳回了原告要求董事承担《德国刑法典》第263条赔偿责任的诉求。尽管该条是《德国民法典》第823条第2款意义上的保护性条款，但是承担该条下赔偿责任的前提条件是：行为者必须从受害者所受的损害中获得等量的利益。{17}相关的股份有限公司或董事间接从股价的上涨中获得间接利益，还不足以根据本条追究行为者的赔偿责任。{18}

　　四、《德国民法典》第826条下的赔偿责任

　　在本案中，具有重要意义的是联邦最高法院撇开二审法院的判决判定：董事应该根据《德国民法典》第826条的规定为虚假的、错误的临时报告承担赔偿责任。这一判决无疑是正确的。根据《德国民法典》第826条的规定，如有违反良俗故意损害他人者，必须赔偿他人的损失。下文将根据该条的几个重要要件来对此进行评析。

　　（一）“损害”的概念

　　原告只有受到了本条意义的“损害”，才能向被告提出赔偿要求。因此原告能否取胜的一个关键因素是：《德国民法典》第826条意义上的“损害”是否涵盖了本案中原告所受的损失？

　　联邦最高法院认为，应该对本条中的“损害”进行广义的解释。据此，在这里“损害”不仅仅包括对相关当事人资产产生的不利影响，而且还包括对任何合法利益所造成的“侵害”和给相关当事人强加的义务。{19}正因为此，联邦最高法院认为应该通过以下方式来补偿原告受到的损失，即根据《德国民法典》第249条第1款的规定，被告不仅应向原告支付实际进行买卖的交割价和如实公布相关信息时应该达到的交易价之间的差价，而且可以在要求退还股票的同时要求退回为购买股票而支付的价款。

　　那么原则上就应该对那些因为信任而被欺骗的投资者给予这样的待遇，就像负有公告义务的人完全按照法律规定履行了公告义务所应得到的待遇一样。由于如果他们公告了真实的情况，原告就不会购买公司股票，这样，被告就应该补偿原告因此而受到的损失，并恢复到原告没有购买公司的股票时所处的状况。

　　（二）故意

　　承担《德国民法典》第826条下责任的另一个要求则是“故意”。这里的故意是指：侵害者必须预见到其行为所产生的损害后果，而且希望这种后果发生，无论如何，他容忍了这种后果的发生。{20}在这一点上，联邦最高法院认为：侵害者并不一定具体知道：其行为会损害哪些人或者损害多少人？如果他大致知道其行为一定会损害某些人的利益，而且他也没有采取有效的措施，防止这些损害的发生，就已经足够了。在本案中，被告故意编制了上述两份虚假报告，而且作为拥有丰富管理经验的管理者，他们应该知道：投资者是会基于虚假的信息决定购买股票的；如果投资者获得正确的信息，他们根本不可能作出购买其公司股票的决定或者只有在其他情况下才会购买。这就完全具备了“故意”的要件。

　　（三）《证券交易法》第15条第6款第1句下的免责范围（修改前）

　　如上所述，《有价证券交易法》第15条第6款第1句（修改前）明确规定：违反《有价证券交易法》第15条第1至第3款（修改前）意义上的临时性公告义务不必承担特殊的赔偿责任。那么，这一免责条款是否也可以免除董事因为公布虚假的临时报告而根据《德国民法典》第826条应承担的赔偿责任呢？联邦最高法院在此十分正确地判定：《有价证券交易法》第15条第6款第1句（修改前）并不能免除董事的这一赔偿责任。因为《有价证券交易法》第15条第6款第2句（修改前）明确规定，本法第15条第6款第1句并没有排除董事根据其他法律规定应该承担的赔偿责任。《德国民法典》第826条就是这样一条其他法律规定。而且根据当时联邦议会公告的记载，{21}不得免除使用欺骗或违反良俗手段、损害第三方者利益行为的法律责任，因为这种免除与法律秩序的基本原则相矛盾。《德国民法典》第826条追究的正是这种违反良俗的故意损害行为。所以也不属于免责的范围。

　　五、结语

　　尽管缺乏明确的法律规定，但是联邦最高法院依然根据《德国民法典》第826条这一般的法律规定判定：如果董事发布了虚假的临时报告，他必须承担投资者因为信任其报告的内容、购买其公司股票所受到的损失。这说明在股份有限公司董事和股东的长期博弈中德国司法机构将倾向于加强保护股东利益。虽然这一判决在个别论证中仍有不妥之处，但这是要求董事承担虚假临时报告责任的首个判例，将对制约董事的非法行为，维护股东的利益起到重要的作用。

　　【参考文献】 

　　{1}《德国民事诉讼法》第562条、第563条第1款。

　　{2}Kort in Ebenroth/Boujong/Joost, 2001，§ 347 HGB Rz. 94.

　　{3}Masch, Die Dritthaftung von Banken bei fehlerhaften Eigenauskuenfter, 2005，2. Teil, D.

　　{4}Ettinger/Gruetzediek, AG 2003，353, 357; Kiehte, ZIP2000, 216, 219.

　　{5}《德国联邦最高法院判决集（BGHZ)》第123期，第106、109页等。

　　{6}《德国联邦最高法院2004年7月19日判决》，参见《经济法和破产实践（ZIP)》 ,2004，第1601、1603页。

　　{7}孔诺尔德、施利特（Kunold/Schlitt)：《企业咨询》,2004，第501、511页。

　　{8}RGZ 100 274, 278 (zur GmbH)．

　　{9} Kort. ZHR 164(2000)．444.

　　{10} vgl. inshesondere: BT-Drucks. 12/7918，S. 96, 102.

　　{11}h. M.，vgl. BVerfG, Urt. v. 24. September 2002-2 BvR 742/02, ZIP 2002, 1986, 1988; Kumpel in Assmann/Schneider, WpHG 2. Aufl.§15 Rdn. 188; Riitzel, AG 2003，69, 72; Thummel, BB 2001，2331，2332; Groβ，WM 2002, 477，482; Horn, Festschrift Ulmer 2003，S. 817, 819; zur Gegenansicht: Mtllers/Rotter, Ad一hoc－Publizitat 2003，§16 Rdn. 55.

　　{12} vgl. BVerfG ZIP 2002, 1986, 1988 mit umfangreichen Nachw. z. Meinungsstand.

　　{13} BT-Drucks. 10/318, S. 44.

　　{14} Fleischer, DB 2004, 2031，2032f.；Spindler, WM 2004，2089, 2090f.；Gross, WM 2002，477, 484.

　　{15} einhellige Meinung: vgl. z. B. BGHZ 149, 10, 20; Otto in Gro? komm. /AktG, 4. Aufl. 1997，§ 400 Rdn. 2 m.wN

　　{16} Cramer in Schoenke/Schroeder,§254a StGB Rz. 18.

　　{17} BGHSt 6, 115，116; Tiedemann in Leipziger Komm. /StGB, 11. Aufl. 2000,§263 Rdn. 256.

　　{18} Mollers, Ad-hoc-Publizitat, § 12 Rdn. 104; Rtitzel, AG 2003，69, 73; Rodewald/Siems, BB 2001，2437,2440.

　　{19}同注6引书，第1597、1697页；试比较：瓦格纳（Wagner）著《慕尼黑民法典评论》（第4版），第826条第6号边码。

　　{20}德国联邦最高法院2000年6月14日判决，《新法律周刊（NJW)》, 2000，第2896页；《帝国法院民法判决集（RGZ)》第55集，第60页。

　　{21} vgl. Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages, BT一Drucks. 12/7918, S. 102.