一、问题的提出
　　长期以来，学界对于破产法规范文本的关注大多停留在形式意义上的规范层面，即《企业破产法》及其司法解释，往往忽略那些调整或涉及事实破产或者破产临界期（twilight zone of insolvency）的一些“隐性破产规则”{1}的存在。从某种意义上说，破产制度是在合同法、公司法等非破产法规范{2}的基础上建立起来的。隐性破产规则所涉及的规范其实就是破产法的外延规范，或者形象地说，它们是破产法与非破产法的“接壤地带”，并大量“散落”于其他规范性文件之中。破产程序本身说到底只是一种债权的概括清理机制，所要解决的问题只是如何处置破产财产，以及如何在众多债权人之间进行概括分配这两个问题。{3}而债务人财产的范围、破产债权的确认等事项，都需要通过其他案件或程序加以解决。{4}即便债务人已经进入破产程序，这些案件或程序所适用的仍然是破产法之外的相关实体法，比如合同法、公司法等。{5}
　　问题在于，隐性破产规则与破产法本身的显性破产法规则是否存在矛盾与冲突？是否应当忽略这些矛盾与冲突的存在？在债务人已经进入破产程序或处于事实破产，或者处于破产临界期时，如何协调和适用这些不同的破产法规则？对此，学界似乎欠缺专门而全面的研究。{6}
　　以公司法规范为例，最高人民法院2011年公布实施的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法解释（三）”）第13条第2款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”第14条第2款规定公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”这两款规定所涉及的都是公司“不能清偿”且股东未实际出资时，应当如何救济公司债权人的问题。实际上，当公司“不能清偿”债务时，对于公司债权人就股东违反出资义务承担责任的请求，法院在司法实践中历来都是支持的。“公司法解释（三）”则是首次对债权人的这种救济权作出了全面的明文规定。{7}显然，这两款规定所涉及的是个别债权人对公司主张债权的情形，其中的“不能清偿”应理解为即使对于个别债权人，公司也已陷入不能清偿。根据破产界限判定的相关原理，公司此时早已陷入事实破产的境地，或者说已经出现了破产原因。换言之，“公司法解释（三）”第13条第2款事实上属于本文所说的“隐性破产规则”。{8}问题是，最高人民法院以司法解释形式确立的该项隐性破产规则尽管并不违反企业债务人个别清偿的执行优先主义规则，但在债务人达到破产界限的情况下，其意图宣示的司法导向是否与破产法所倡导的基本理念相吻合，是否构成对显性破产法规则立法功能的抵触，似有从破产法的视角作出检视和评判的必要。
　　二、隐性破产规则的法理基础：以“公司法解释（三）”的相关规定为例
　　在对“公司法解释（三）”第13条第2款与《企业破产法》的关系进行分析之前，有必要辨别该司法解释在非破产法上的理论基础。若隐性破产规则在非破产法上都站不住脚，自没有必要从破产法角度对其正当性进行讨论。只有当其具有非破产法上的法理依据时，才有在破产法上加以讨论的必要。
　　（一）公司法人格否认制度
　　尽管2003年公布的“最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）征求意见稿”（以下简称“2003年公司法解释草案”）最终并未正式通过和施行，但之后在公司不能清偿其债务时，公司债权人要求违反出资义务的股东承担责任的请求已经开始得到法院的支持。由于尚不存在法律、法规或司法解释的明确肯定，作为判决的支撑性理由，法院“找来了”公司法人格否认制度。这方面的首要案例可能要算“美国矿产金属有限公司与厦门联合发展（集团）有限公司债务纠纷案”。{9}需要注意的是，该案判决时间为2005年1月，在全国人大于当年10月通过修正《公司法》对法人格否认制度予以正式确认之前。不过，考虑到最高人民法院“2003年公司法解释草案”第48～53条即已对法人格否认制度作了明确规定，这或许就很好理解了。{10}
　　2005年修正通过的《公司法》第20条规定（一）公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程……不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益……（三）公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这是我国首次以立法形式对法人格否认制度予以确认，有学者甚至认为，“这是在成文法中最明确地规定公司法人格否认（揭开公司面纱）的立法例。”{11}在这之后，当公司不能清偿其债务时，地方法院运用法人格否认制度要求违反出资义务的股东对公司债权人承担责任的做法就逐渐常态化了。对运用法人格否认制度的案例的实证研究表明，很多案件涉及的都是虚假出资和抽逃资本的问题。{12}一些学者也认为，出资不足、抽逃出资都属于导致公司资本显著不足的行为，而资本显著不足则是法人格否认制度的适用理由之一。{13}但严格地讲，单纯违反出资义务并不涉及法人格否认的问题，将法人格否认理论用于解决股东违反出资义务的问题存在着先天的障碍，这一问题可以从以下两个方面加以分析。
　　首先，违反出资义务并不构成资本显著不足的充分要件。所谓资本显著不足，是指公司的实有资本与公司的负债及运营风险严重不成比例的现象。{14}在判断资本是否显著不足时，不仅应考虑注册资本是否充裕，更要探究公司资本与所营事业对资本的要求之间的关系。{15}即使股东违反了出资义务，也只有当公司的实有资本与负债及运营风险严重不成比例时才构成资本显著不足。{16}即使是资本显著不足也通常需与其他理由相结合才能发挥作用，事实上，在美国涉及法人格否认制度的案件中，只有19%的公司侵权和13%的合同案件中引用了这一理由。{17}但在我国的司法实践当中，只要股东违反了出资义务，并且案件发生时债权人无法得到全部清偿，法院就会要求该股东对债权人承担责任，甚至不考虑债权人的损失与股东违反出资义务之间有无因果关系。{18}
　　其次，滥用公司法人格的股东对债权人承担的是直接责任。也就是说，此种责任与股东对公司所负的责任并无直接关系。事实上，法人格否认的必要条件之一也不在于股东违反出资义务或资本显著不足，而在于债权人因股东之行为受有严重损害。{19}从结果上来说，这就意味着滥用法人格的股东的责任不受注册资本数额的限制，而应以给债权人造成的实际损失为标准。{20}这一点可由“中国信达资产管理公司成都办事处诉四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司、四川泰来娱乐有限责任公司案”{21}观之。但在司法实践当中，法院大多只要求该股东在违反出资义务的范围内对债权人承担责任，而不论债权人实际损失的大小。{22}
　　（二）债权人代位权制度
　　在“公司法解释（三）”的起草过程中，主流观点认为其第13条第2款的理论基础在于债权人代位权，但出乎意料又在意料之中的是，起草者并没有引人实践中被广为运用的法人格否认制度。{23}
　　债权人代位权属于债权保全的下位概念。债权之保全，所保全的是作为全体债权人的一般担保的债务人责任财产，其目的在于防止债务人财产的不当减少，.从而保障债权能够得到清偿。作为意思自治原则的体现，债务人一般享有对自己财产的处分自由，如果所涉及的责任财产为债务人对他人所享有的债权，还存在对债的相对性的尊重问题。但是在必要情况下，如果不对债务人的处分权和债的相对性予以限制，就会对一般债权人造成莫大的损害。{24}因此，日本有学者将债权的保全称为“债权人最后的保证”。{25}由于其会对第三人的权利造成影响，多数学者都认为债权的保全属于债权对外效力的体现。{26}债权的保全有两种方法，其一是债权人代位权，所针对的是债务人消极听任财产减少的情形；其二是债权人撤销权，所针对的是债权人积极减少财产的情形。{27}根据《合同法》第73条的规定，债权人代位权是指债务人怠于行使其对第三人（即次债务人）的到期债权对债权人造成损害时，债权人享有的以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。{28}
　　不过，对债权人代位权的法理基础仍存在不少争议，尤以其法律效果为甚。{29}对此有三种不同的观点。第一种观点认为，对次债务人的债权属于债务人的责任财产，是对全体债权人的一般担保，基于债
　　权人代位权的旨趣，并为避免无法理基础的“优先受偿权”，行使效果应归于债务人，此即所谓的“入库规则”。{30}第二种观点虽然也承认行使效果不宜直接归属于债权人，但同时又认为债权人得直接请求次债务人直接向其为给付，因此对债务人负有的返还责任与债务人的债务若符合抵销条件，则债权人得主张抵销。{31}第三种观点则是我国现行法所采纳的观点。
　　事实上，由于立法过程中存在较大争议，债权人代位权行使的法律效果并未在《合同法》中予以明确，而是由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“合同法解释（一）”）所规定的。该解释采纳了“不入库规则”，即在债权人代位权成立的情况下，次债务人应“向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。这种观点的理由在于：其一，若允许其他债权人“搭便车”共享代位权诉讼的成果，会对债权人提起代位权诉讼的动机起到消极影响；{32}其二，《合同法》确立代位权制度的目的在于破解当时普遍存在的企业“三角债”问题，后者的出现已经影响到了市场经济的正常发展。{33}
　　本文无意对上述争论进行评论，只想对“公司法解释（三）”第13条第2款与债权人代位权制度是否贴合进行检讨。首先，应当肯定该规则所涉及的情形与债权人代位权制度是一致的。对公司债权人来说，不能清偿的公司是债务人，而违反出资义务的股东由于对公司负有补足出资的义务，得视为次债务人。在这种情形下，债权人代位权成立的要件，包括必要性要件及“债务人怠于行使”要件都能得到满足。{34}其次，债权人代位权制度可以说明为什么违反出资义务的股东所承担的并非独立或直接责任，以及为什么责任的范围限于违反出资义务的本息范围。这是因为公司债权人所行使的其实是公司对违反出资义务的股东的权利，而不是说公司债权人本身就对该股东享有直接的实体权利。正如前文所述，在这一点上，“公司法解释（三）”第13条第2款与公司法人格否认制度是严重冲突的。最后，在法律效果上，“公司法解释（三）”与“合同法解释（一）”第20条也是相一致的。根据“公司法解释（三）”第13条第2款的规定，“未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”这实际上是“合同法解释（一）”第20条关于“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的具体化。此外，考虑到“2003年公司法解释草案”第10条为违反出资义务的股东提供了向公司补足出资或者对公司债权人承担补充责任的选择权，{35}“公司法解释（三）”明确废除这种选择权也能凸显出起草者对债权人代位权制度的青睐。{36}
　　三、隐性破产规则的消极效应及破产法检视的必要性
　　（一）隐性破产规则的消极效应分析
　　前文分析表明，“公司法解释（三）”第13条第2款的非破产法基础在于债权人的代位权。但这是否就意味着其在破产法下也具有正当性呢？将其放在破产法的语境下进行检讨的话，其与《企业破产法》的立法精神是否相一致呢？就此而言，这至少涉及到破产法对债权人的个别追偿行为的态度问题。
　　1.破产法对个别追偿行为的扬弃
　　破产，就是一种强制性的概括清偿程序。其与个别追偿虽然同为债权的清偿机制，但其所遵循的分配理念不是“先到先得”，而是债权的“平等受偿”。{37}在债权人人数众多，而债务人资不抵债或不能清偿的场合，如果任由债权人进行个别追偿，最终后果将是债权人间的受偿不均和整体净收益的减少。破产制度的主旨就是在债务人面临或陷入严重财务困境时，统一全部债权人的追偿行动并最大化可供债权人整体分配的财产，从而实现债权人整体利益的最大化。{38}为实现这一目标，就必须要减少由个别追偿程序转换至破产这一概括清偿程序的转换成本，事实上，破产法的很大一部分规范都与此有关。{39}
　　首先，破产法中破产界限的设置要十分谨慎。这是因为破产界限的立法功能主要就是在防范当事人对破产申请的不当运用的基础上，保障当事人及时便利地获得破产救济，从而尽早阻断债权人的个别追偿行为。{40}
　　其次，破产法对破产申请之后的个别追偿行为的阻断还有赖于“自动冻结”（automatic stay）制度。所谓自动冻结，是指在当事人向法院提出破产申请之后，所有有关债务人财产的执行行为及其他对债务人财产构成消极影响的行为均应中止的一项制度。{41}
　　最后，即使是破产申请之前的个别追偿行为，破产法也可能会给予否定评价。要是破产程序没有启动的话，破产申请之前的个别追偿行为本来是不为法律所禁止的，或者说理应遵循“先到先得”的规则。然而，为了减少从个别追偿程序转换至破产程序的转换成本，不论是从制度层面还是从个案层面来看，在破产程序启动之后，都可能须对其中的一些予以否定和撤销。{42}
　　2.“公司法解释（三）”对个别追偿行为的鼓励
　　如前所述，无论是对破产申请之后的个别追偿行为的冻结，还是对破产申请之前的个别追偿行为的撤销，所针对的都是对公司财产的个别追偿行为，其目的都在于维持破产程序的概括性，从而最大化可供债权人整体分配的财产。反过来说，公司债权人对第三人的权利主张原则上并不受其拘束。这是不是就意味着公司债权人对违反出资义务的股东的权利主张也不受破产法的拘束了呢？答案是否定的。正如前文所言，公司债权人代位权中债权人所行使的其实是公司对违反出资义务的股东的权利。尽管根据“公司法解释（三）”第13条第2款，公司债权人得直接保有违反出资义务的股东所为的给付，但对违反出资义务的股东所享有的权利在本质上仍属于公司财产。也就是说，公司债权人要求违反出资义务的股东对其承担补充责任其实也是在对公司财产进行追偿。这与涉及公司法人格否认的情形并不相同，对于公司法人格否认制度，公司债权人行使的是自己的独立权利，而不是公司的权利，亦即公司债权人所进行的不是对公司财产的追偿。因此，在破产申请之后，公司债权人要求违反出资义务的股东承担补充责任的主张也应当被冻结。即使违反出资义务的股东在破产申请之前就对特定公司债权人承担了补充责任，只要符合偏颇撤销的条件，管理人或经管债务人也有权予以撤销。
　　然而，对于个别追偿行为，无论是发生在破产之前的还是破产之后的，破产法原则上只是否认个别追偿行为本身，并不会否认作为追偿依据的法律规则。这是因为那些规则本身与破产没有任何关联，并未针对隐性破产或者显性破产本身作出任何特别的规定，它们在对待债权人利益保护的立场上是中立的。债权人依据这些规则进行的个别追偿为破产法所否认，并不表明该规定本身与破产法之间存在冲突。问题在于，“公司法解释（三）”第13条第2款是否属于这种情形。答案是否认的。作为隐性破产规则，“公司法解释（三）”第13条第2款不只是涉及事实破产，实际上是专门针对事实破产而制定的。也就是说，该款规定并不具有普适性。不过，普适性的问题倒在其次，关键就在于该款规定在破产语境中并非是中立的，因为其对个别追偿行为客观上起到了鼓励作用。如前文所述，股东的出资义务所指向的对象是公司，或者说公司对该股东所享有的权利属于公司财产，而非公司债权人的财产。根据传统规则，对于违反出资义务的股东，公司债权人本来并不享有诉权，也无法直接进行追索，尤其不能优先保有该追索所得。但是，通过司法实践的发展以及“公司法解释（三）”的确认，这种传统规则出现了明确的例外。在公司事实上已经破产的情况下，公司债权人不仅可以对违反出资义务的股东直接提起诉讼，而且可以径直保有违反出资义务的股东因此所为的给付。换言之，正是由于“公司法解释（三）”第13条第2款的存在，公司债权人才得以在公司已经事实破产的情况下，对本来无法追索的特定公司财产进行个别追偿，并优先获得清偿，直接导致那些“姗姗来迟的债权人”可能一无所得。从实际效果上讲，“公司法解释（三）”第13条第2款其实就是鼓励债权人在债务人事实破产时进行个别追偿。而这与《企业破产法》的精神与原则明显不符，甚至与《最高人民法院关于适用〈企业破产法〉若干问题的规定（一）》存在根本的矛盾。
　　那么，作为非破产法上的法理基础，债权人代位权制度能否为“公司法解释（三）”第13条第2款提供哪怕是起码的破产法上的正当性基础呢？恐怕很难。前文已经提到，债权人代位权的规定也可以视为隐性破产规则，至少在所涉及的为不特定债权及金钱债权且债务人为公司债务人时如此。{43}通过仔细分析的话，《企业破产法》与“公司法解释（三）”第13条第2款之间的内在背离和冲突，在其与《合同法》第73条之间同样存在。即使是在非破产法层面，关于债权人代位权制度的争议就从未停止过。尽管有学者主张“合同法解释（一）”第20条并未否定“入库规则”，只是债权人在接受次债务人的给付之后，因此负有的返还责任与债务人对其债务在符合抵销条件之时得以抵销，{44}但也有学者指出，无论是“不入库规则”，还是“抵销说”，都使得债权人得就代位权行使的结果优先受偿。{45}而从破产法的角度观之，债权人代位权制度在客观上也对个别追偿行为起到了鼓励作用，是背离破产法的基本目标的。
　　也许有人会问，如果从根本上否认“公司法解释（三）”第13条第2款，那么如何对违反出资义务的行为加以规制，又如何保障公司债权人的利益呢？根据最高人民法院民二庭负责人的解读，“公司法解释（三）”的主要设想之一就在于明确违反出资义务的认定、诉求的方式以及民事责任。{46}但问题是，在公司已经事实破产之时来处理违反出资义务的问题本就是最次的选择。对这一问题，治本之道应该是完善公司治理机制，并通过股东除名或者失权等制度，{47}在公司成立之后尚处在正常运营状态之时就展开对违反出资义务的股东的责任追究，而不是等到公司“行将就木”之时。然而，这并非说此时就无法对违反出资义务进行规制，也无法为公司债权人提供救济了。只要启动破产程序，就可以由管理人作为全体债权人的代表机构，要求违反出资义务的股东承担责任。当然，这里还存在一个问题，那就是如何保障破产程序的及时启动。事实上，破产程序无法得到及时启动才是问题的根源所在，“公司法解释（三）”第13条第2款与《企业破产法》相冲突的规定实际上就是在为破产制度的这一痼疾“埋单”。所以，即使不得不在公司事实破产之时对违反出资义务的问题进行处理，努力的方向也应当是积极推动破产案件的受理，而不是采取与破产法规范内耗式的“杀敌一百，自损一千”的做法。
　　（二）检视隐性破产规则的必要性
　　综合前述分析，即使隐性破产规则存在非破产法上的理论基础，也并不表明其在破产法上就具有正当性。这是因为破产法的核心问题在于如何统一所有债权人的行动，从而最大化可供债权人整体分配的财产。问题在于，在制定隐性破产规则或者实际处理破产事项时，有权机关往往并没有将破产法及其理论考虑在内。
　　这里再举《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称“公司法解释（二）”）第22条第2款的例子来说明。根据该款规定，在公司解散的场合，“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”该款规定实际上提供了类似于“公司法解释（三）”第13条第2款的救济，不过前文在对相关规定进行列举时，并没有将其列举出来。个中原因在于，《企业破产法》第7条第3款明确规定企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”毫无疑问，“公司法解释（二）”第22条第2款与《企业破产法》是明显相冲突的。而该司法解释的制定时间是2008年5月5日，远在《企业破产法》开始实施之后。
　　因此，无论是在制度上，还是在个案适用中，对隐性破产规则进行破产法层面的检讨都大有必要。这不仅涉及到破产法与非破产法之间关系的衔接与调和，实际上还决定着破产制度的“生存土壤”。因为求得破产法制的健全，不能将目光仅仅停留在形式意义上的破产法规范范畴，还要检讨隐性破产规则与其是否协调统一。
　　四、隐性破产规则的具体分类与效力检视
　　（一）隐性破产规则的具体分类
　　在对隐性破产规则作出检讨之前，有必要对其进行简单的分类。根据隐性破产规则是否针对破产临界或事实破产作出了特别规定，可以将隐性破产规则分为特别隐性破产规则和一般隐性破产规则。前者是指特别针对破产临界或事实破产问题而制定的规则；后者则并非针对破产临界或事实破产而特别制定，只是其适用范围涉及债务人处于破产临界或事实破产的情形而已。这种分类的意义在于，对这两类隐性破产规则进行破产法检讨所采用的具体标准以及它们所涉及的效力问题并不相同。
　　1.特别隐性破产规则
　　所谓“特别隐性破产规则”，是指特别针对破产临界或事实破产问题而规定的规则，“公司法解释（三）”第13条第2款所确立的隐性破产规则就属于这种类型。如前文所述，在公司正常经营之时，公司对违反出资义务的股东的权利属于公司财产，公司债权人对该股东不享有直接诉权，更不用说请求违反出资义务的股东对其为一定给付了。但根据“公司法解释（三）”第13条第2款的规定，在公司陷入事实破产之后，公司债权人就对该股东享有直接诉权，且得直接保有因此获得的给付。《合同法》第73条、第74条，以及《税收征收管理法》第50条第1款等也都属于这种类型。{48}
　　在上文提到的隐性破产规则中，不少规范都包含了“不能清偿”的表述，根据当然解释就能发现其为特别隐性破产规则。但也有一些特别隐性破产规则必须结合立法目的才能确定。《税收征收管理法》第45条第1款所确立的隐性破产规则就属于这种类型。该款前半句规定税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外”；后半句规定纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”尽管不包含“不能清偿”等表述，但有学者认为，从立法目的上看，该款规定就是针对纳税人剩余财产不足清偿全部债务的情形制定的。{49}我国台湾地区“税捐稽征法”第6条第1款的修正说明也明确指出，税收优先权的立法理由就在于“应国家公益之需，及为免租税债权落于私法债权之后致不得受偿”。换言之，对于公司纳税人，我国《税收征收管理法》第45条第1款实质上确立了两项特别隐性破产规则，其中前半句规定了税务机关的税收优先权，后半句则是关于税收优先权与抵押权等担保物权之间的顺位冲突问题的。
　　2.一般隐性破产规则
　　一般隐性破产规则并不是专门针对破产临界或事实破产的特别规定，只是其适用范围可能涉及债务人处于破产临界或事实破产的情形而已。这里以《合同法》关于合同解除的规定为例予以说明。《合同法》第93条第2款规定当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”根据该法第94条第3、4项的规定，若“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，或者“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，另一方当事人可以解除合同。
　　乍一看，这些规定与破产临界或事实破产似乎不存在任何关系，但是仔细分析就会发现，这些规定同样涉及债务人的财务状况，其中就包括破产临界或事实破产的情形。本文称之为一般隐性破产规则，也有对其在破产法层面进行检讨的必要。在债务人资力充足，并且解除条件成就时，债权人解除合同当然没什么问题；但于当事人一方破产时，这些普适性的非破产法规则还能同样地予以适用吗？
　　（二）隐性破产规则破产法检视的基本规则
　　如前所述，隐性破产规则可以分为两类：其一是针对债务人处于破产临界或已经事实破产的财务状况单独设置的规则；其二是涉及债务人财产状况的普适性规则，其适用范围包括债务人处于破产临界或事实破产的情形。问题在于，在对隐性破产规则进行检讨之时，存在哪些标准或者参考因素，两类隐性破产规则的检讨标准是否完全一致呢？在与破产法存在直接冲突，或根据破产法应限制其适用时，隐性破产规则的效力究竟如何呢？
　　美国破产法有一项基本规则：除非存在破产法上的压倒性理由，当事人的权利义务不应仅因破产的发生而改变。{50}美国联邦最高法院在Butner v. United States一案{51}中明确指出：“国会已经原则性地将对破产财团财产权的判断留给了州法。财产利益本就是由州法创设和界定的。没有理由仅仅因为某个利害关系人牵涉破产程序而对财产利益另行调整，除非特定的联邦利益要求不同的结果。联邦法院和州法院对一州之内的财产利益的统一对待可以减少不确定性，抑制对法院管辖权的选择，防止一方当事人仅仅因为破产而获得意外的好处。”这一原则所依赖的事实基础在于，破产本身在很大程度上属于保障债务人财产在竞合债权人间得到公平分配的程序性机制，利害关系人的实体权利不应当因为清偿程序是概括程序还是个别程序而有所差别。{52}
　　我国虽然不像美国那样存在联邦法与州法的区分，但同样存在破产法与非破产法之间的区分，财产、财产利益及当事人间的权利义务关系原则上都是由非破产法的实体法所界定的。因此，这一原则在我国破产法上同样也是成立的。也就是说，不能仅仅因为破产程序的启动、债务人达到破产临界或者陷入事实破产，当事人之间的权利义务关系就应当有所改变；对于非破产权利的变更，必须存在破产法上的正当理由。此即对隐性破产规则进行破产法检讨的一般标准。
　　（三）特别隐性破产规则的检视标准及效力确认
　　对于特别隐性破产规则的破产法检讨有两种思路。这里先对前一思路予以说明。与债务人未处于破产临界或陷入事实破产相比，特别隐性破产规则实际上已经对当事人之间的权利义务进行了变更。因此严格地讲，在对特别隐性破产规则进行破产法检讨时，所涉及的问题其实是其对债务人资力充足时的权利义务的变更能否为破产法所承认的问题。
　　这里涉及一个非常重要的标准，就是破产中立。所谓破产中立，从本质上讲，就是指隐性破产规则不能与破产法及其原则与精神产生矛盾。前文在对“公司法解释（三）”第13条第2款进行讨论时就运用了这一标准。如前所述，针对公司已经事实破产的情形，该款规定赋予了公司债权人对违反出资义务的股东的直接诉权，以及径直保有因此获得的给付的权利。针对事实破产的情形进行了特别规定本身并没有什么，关键在于这种规定与破产法对个别追偿行为的否定态度是相冲突的。为维系破产法与非破产法的协调一致，对这种非破产中立的特别隐性破产规则就不应当承认其效力，不论是在破产程序中还是在破产程序之外。与破产法及其原则与精神冲突，显然构成了破产法上的正当理由，这时特别隐性破产规则对债务人效力充足时的权利义务的变更就不应为破产法所承认。
　　我们也可以第二个思路来对特别隐性破产规则进行检讨，即将隐性破产规则与形式上的破产法均视为“破产法”规范。这种做法的合理性就在于，隐性破产规则与形式破产法应当保持协调一致。这样，特别隐性破产规则对债务人资力充足时的权利义务的变更，就可以视作“破产法”对非破产权利的变更。这时，问题就变为了“破产法”对非破产权利的变更是否存在破产法上的正当理由。最高人民法院制定“公司法解释（三）”第13条第2款的目的无外乎两个：其一，保护债权人利益，更为准确地说是保护个别债权人利益，而非“债权人整体利益”；其二，追究股东违反出资义务的责任，维护公司资本的充实。可以发现，尽管该款规定是针对公司事实破产的情形专门制定的，但其目的与破产法的目标并不吻合，也不符合破产法的概括性清偿理念，很难说其存在任何破产法上的正当理由。事实上，对于特别隐性破产规则，除非存在特定的破产政策的要求，几乎很难找到其他破产法上的正当理由。
　　这里也可以《税收征收管理法》第45条第1款为例予以说明。税收优先权本身具有破产法上的正当性，{53}并不能说明其相比于抵押权等也具有优先性。物权法有一项重要的原则，即担保物权只有经过登记，才能成立或者对抗善意第三人，这也是物权公示公信原则的要求。优先权，就其本质而言，也属于担保物权。{54}因此，优先权未经登记,原则上不得对抗经过登记的抵押权。{55}但是，《税收征收管理法》却径直规定，成立在先的税收优先权在顺位上优先于抵押权、质权及留置权，全然不考虑登记问题。{56}那么对非破产法权利的这种改变是否具有破产法上的正当理由呢？答案恐怕是否定的，即使基于“国家公益之需”可以赋予税款以税收优先权，但不顾意定担保物权在保障交易安全方面的巨大功效而赋予税收优先权以优先于担保物权的效力，难谓符合立法的本意。根据破产中立的标准也能得到相同的结论。这也正是《企业破产法》第113条一概将税收债权作为第二顺位债权的理由之一，相反，担保债权得在破产分配之前就从担保标的得到优先清偿。
　　特别隐性破产规则在破产法层面的效力问题也比较简单。如前文所述，由于其针对的是债务人处于破产临界或者已经事实破产的情形，并不具有普适性。因此，要是特别隐性破产规则不是破产中立的，或者说其对债务人资力充足时的权利义务的变更不存在“破产法”上的正当理由，那么不论是在破产临界之后还是在破产程序启动之后，对该规则都不应再予承认。对于特别隐性破产规则所设置的权利义务，由于其完全依仗隐性破产规则而存在，不论是在破产临界期内，还是在破产程序启动之后，自然都没有必要再确认其法律上的效力。
　　（四）一般隐性破产规则检视标准及效力确认
　　一般隐性破产规则其实是非破产法中涉及债务人财务状况的普适性规则，与特别隐性破产规则不同，对一般隐性破产规则进行检讨的问题在于，破产法能否对非破产法上的普适权利或义务予以变更。按照美国Butner v. United States案所确立的原则，只有存在破产法上的正当理由时，才能对非破产权利予以变更。所谓破产法上的正当理由，最为常见也是最为典型的理由就是破产程序的概括性特征。
　　先以债权的个别追偿为例予以说明。根据我国《合同法》第107条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”如前所述，该条的适用条件涉及债务人的财务状况，其中就包括破产临界或事实破产。要是破产法没有特别的要求，该规定就将毫无差别地适用于破产案件。但是，作为一种强制性的概括清偿程序，破产程序在本质上是与个别追偿行为相冲突的。如果不对个别追偿行为予以否定，从非破产法上的个别追偿程序转换至破产程序的成本就将大幅增加，而这将影响破产制度最大化分配目标的实现。因此，对于《合同法》第107条所设置的即对违约债务人进行追偿的权利，在破产案件当中应当予以限制。但是，对个别追偿的否认，并不意味着对《合同法》第107条本身的否认。这一点在前文也已提到。这是因为，那些规则本身并未针对隐性破产或者破产作出任何特别的约定或规定，它们是破产中立的。仅仅因为破产的发生，不论是事实破产或破产危机，还是破产申请或破产受理，就否定这种普适性的规则显然是不合适的。在破产程序启动之后，债权人根据该条规定要求债务人承担违约责任的行为将被冻结，其只能通过债权申报参与破产程序，并通过破产分配获得清偿。尽管如此，这并不表明该规定本身与破产法之间存在冲突。事实上，《合同法》的大多数规则都属于这种情形。
　　由此就产生了一个问题，一方面否定个别追偿行为，另一方面又承认《合同法》第107条的效力，这不是自相矛盾吗？这里其实并不存在真正的矛盾。破产程序的概括性所禁止的只是债权的行使，其并未否定债权本身。前文也提到过，债权的效力、数额都是纯粹的非破产法问题。尽管在偏颇期限内的个别追偿行为将被撤销，破产申请之后的个别追偿行为将被冻结，但债权本身仍然是存在的，债权人可以通过债权申报参与破产程序，并通过破产分配获得平等清偿。也许有人会说，通过个别追偿，债权人也许已经获得了全额清偿，或者有可能获得全额清偿，因此债权人的权利在实体上仍然遭到了损害。这种说法有一定道理，但是，从事前考量的角度来看，债权人通常都无法保证自己是第一个有抢先执行优势的人，考虑到追偿成本、风险等各种因素，破产分配也许是最符合每个债权人的利益的。{57}有学者甚至认为，破产制度的设计应当与债权人之间在事前能够拟制达成的平等分配的协议相一致，这就是所谓的“债权人协商”（creditors' bargain）理论。{58}也就是说，一般隐性破产规则的破产法检讨的关键在于如何协调破产程序的需要与非破产权利的保护，核心的问题有两个：其一，破产程序的进行是否需要对其所规定的非破产权利予以限制？其二，如果需要予以限制，如何为当事人提供相应的替代保护？
　　这里再以待履行合同为例加以说明。根据《企业破产法》第18条的规定，待履行合同是指“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。{59}待履行合同所涉及的问题是，对方当事人根据一般隐性破产规则，即《合同法》第93条第2款或者第94条第3项、第4项所享有的合同解除权是否需要予以限制；如果需要予以限制，如何为当事人提供充分保护。首先，对方当事人的非破产合同解除权在破产案件中须受到限制。这是因为破产财产的统一管理的需要。对债务人来说，待履行合同其实属于一种特别的财产，尽管这种财产利益的完全取得尚需以债务人自己的履行为前提。{60}因此，待履行合同也应与其他破产财产一样，由管理人予以统一管理和处理。加之待履行合同的解除将使得债务人丧失其财产利益，因而得视为对破产财产的“拋弃”。对于破产财产的拋弃，《企业破产法》并没有明确规定。但考虑到破产制度的宗旨就是最大化可供债权人整体分配的财产，财产拋弃的决定原则上只能由管理人进行成本与收益的权衡之后才能作出。也就是说，待履行合同的继续履行或解除都只能由管理人来决定，合同的相对方无权决定。
　　接下来的问题就是，如果管理人决定继续履行，如何才能为相对方提供替代保护。《企业破产法》提供了两种替代保护措施。其第42条第1项规定，“因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同”属于得由债务人财产随时清偿的共益债务；不仅如此，其第18条第2款进一步规定，若管理人决定继续履行合同，“对方当事人有权要求管理人提供担保”，“管理人不提供担保的，视为解除合同。”也就是说，实质上，对非破产法上的一般隐性破产规则的限制适用并未对债权人带来消极影响。因为如果管理人选择解除合同，对守约方来讲则属合同本身的风险使然；而如果管理人选择履行合同，则既与合同当初的目的相合，又为守约方合同解除权的剥夺提供了财产担保及共益债权的双重保障。{61}
　　五、结语
　　破产法规范体系是在非破产法的基础上建立起来的。破产法与非破产法之间的关系、非破产权利在破产程序中的地位是破产法上的基本问题。如果对这些问题没有清楚的认识，也就无法形成对破产法的正确认识。作为破产法与非破产法之间的“隐性地带”，隐性破产规则的正当性辨别，对于实现破产法与非破产法之间的有效协调具有不可忽视的意义。本文的目的，一是希望引起大家对隐性破产规则这一命题的重视；二是初步提供对隐性破产规则进行检讨的一些思路。但须指出的是，要想完全理顺破产法与非破产法之间的关系，本文的篇幅远远不够。一方面，即使在破产法制比较发达的美国，破产法学界对于破产制度的目的、破产法在何种情况下能够限制或改变非破产法上的权利仍然存在争议。{62}另一方面，非破产法的种类数不胜数，合同法、公司法、税法、劳动法、环境保护法等都与破产法存在着这样那样的交叉，对具体的隐性破产规则都有进行单独检讨的必要。这些内容还有待于进一步研究。
　　【注释】
　　{1}笔者曾考虑使用“事实破产规则”的表述以对应形式意义上即法典意义上的破产法规范，但本文所欲指代的不仅是调整或涉及事实#产的规则：，还包括债务人出现严重财务危机，处于破产临界时可适用的规则。
　　{2}本文所称“非破产法”是指破产法之外涉及民事财产权利的成立、效力及实现的法律规范的统称，包括实体法规范和程序性规范。非破产法的规则虽然也涉及破产问题（即债务人事实破产或临近破产的状况），甚至就是针对破产问题而特别制定的，但往往不以实现债务的概括清理为目标，而以保障债务人的个别清理或者个别实现为主要目标。
　　{3}See Elizabeth Warren，Bankruptcy Policy,54 U. Chi. L. Rev.775（1987）； Douglas G. Baird，Loss Distribution，Forum Shopping，and Bank- ruptcy：A Reply to Warren,54 U. Chi. L. Rev.815（1987）.尽管Warren教授与Baird教授对企业破产法的立法目标存在争论，但对于破产制度的上述基本功能，他们之间其实是不存在异议的。
　　{4}破产案件及破产程序的这种特点，从我国《企业破产法》第19～21条的规定中亦可观之。
　　{5}在美国破产法上，破产案件中的具体程序可分为两大类：核心程序（core proceeding）和非核心程序（non-core proceeding），后者又可称为相关程序（related proceeding）。根据《紧急规则》（Emergence Rule）的定义，非核心程序是指“如果不存在破产申请，本可在联邦地区法院或州法院提起的民事诉讼”；而核心程序则又包括“产生于[破产法]之下的”程序（“arising under” proceeding）和“产生于[破产法之下的案件]之中的”程序（“arisingin” proceeding）。核心程序与相关程序不同，其属于破产案件的固有部分，涉及的是破产的核心职能，参见《美国司法及司法程序法》第157条；Charles J. Tabb，The Law of Bankruptcy，Foundation Press，2nd ed.,2009，p.346，p.350.
　　{6}不过，也有一些文章涉及到了这些问题，参见韩长印：《破产宣告对未履行合同的效力初探》，《法商研究》1997年第3期；王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2011年版，第299～302页。
　　{7}不过，对于与企业改制相关的案件，2003年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《企业改制若干规定》）第35条已经规定：“以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。”同样于2003年公布的“最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）征求意见稿”事实上也已有相似规定（参见《人民法院报》2003年11月5日第4版）。不过，该草案未获通过和施行。而后不久，《公司法》就在2004年和2005年进行了两次修正。
　　{8}需要说明的是，考虑到“公司法解释（三）”第13条第2款和第14条第2款的相似性，为行文的方便简捷，本文未对第14条第2款进行专门讨论，但本文中“第13条第2款”的单独表述宜理解为包括第14条第2款在内。
　　{9}参见最高人民法院（2004）民四终字第4号民事判决书；《最高人民法院公报》2005年第12期。
　　{10}参见《人民法院报》2003年11月5日第4版。
　　{11}王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2006年版，第48页。
　　{12}参见黄辉：《中国公司法人格否认制度实证研究》，《法学研究》2012年第1期。
　　{13}参见王枫：《论公司法人人格否认在我国司法实践中的规范》，《人民司法》2009年第17期。也有法官认为《企业改制若干规定》第35条的法理即在于公司法人格否认制度，参见金剑锋：《公司人格否认理论及其在我国的实践》，《中国法学》2005年第2期。
　　{14}参见刘俊海：《揭开公司面纱制度应用于司法实践的若干问题研究》，《法律适用》2009年第8期。
　　{15}参见石少侠：《公司人格否认制度的司法适用》，《当代法学》2009年第5期。
　　{16}参见张洪松：《公司法人格否认：要件解析与类型定位》，《安徽大学法律评论》2009年第1辑。
　　{17}参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第209页；朱慈蕴：《公司法人格否认：从法条跃入实践》，《清华法学》2007年第2期。
　　{18}同前注〔12〕，黄辉文。
　　{19}同前注〔16〕，张洪松文；同前注〔17〕，朱慈蕴文。值得注意的是，对于“严重损害公司债权人利益”要件的界定，凡是对这一问题有过明确考虑的学者，都毫无例外地认为，须股东的行为导致公司“丧失清偿能力”或“不能及时足额清偿全部或者大部分债务”，或者“财产不足以偿还债权人的债权”，才能认定该要件得到了满足（同前注〔14〕，刘俊海文；同前注〔15〕，石少侠文；同前注〔17〕，朱慈蕴文）。也就是说，法人格否认制度所针对的也是公司已经事实破产或者处于破产临界的情形，其也可以归入本文所说的“隐性破产规则”。另外要说明的是，违反出资义务也不是一定不能适用法人格否认制度，违反出资义务并不构成法人格否认的充分条件或必要条件。
　　{20}参见吴建斌：《公司法人格否认成文规则适用困境的化解》，《法学》2009年第7期；同前注〔12〕，黄辉文。
　　{21}参见最高人民法院（2008）民二终字第55号民事判决书。需要注意的是，该案并未直接援用2005年《公司法》第20条的规定，而是以诚实信用原则作为法律依据的，原因就在于该案所涉及的是姐妹公司间人格混同的情形，而当时的主流观点认为，2005年《公司法》仅规定了“正向否认”，对“平行否认”以及“逆向否认”则未予承认（同上注，吴建斌文）。不过，在徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限公司等买卖合同纠纷案中，最高人民法院已经明确《公司法》第20条也得用于“平行否认”姐妹关联公司的法人格（参见江苏省高级人民法院（2011）苏商终字第0107号民事判决书）。
　　{22}同前注〔12〕，黄辉文。
　　{23}起草者中也有一种观点认为该第13条第2款的理论基础在于第三人侵害债权制度（参见奚晓明主编：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第211～214页、第228～230页）。但该观点存在的一个基础性法理问题是，债权能否成为侵权行为的客体。1998年公布的《合同法（草案）》曾持肯定态度（参见《全国人民代表大会常务委员会公报》1998年第4期）。但最终审议通过的《合同法》却删去了该条规定。而2007年10月1日正式实施的《侵权责任法》第2条规定，侵权行为的客体是指“民事权益，包括……人身、财产权益”，也就是说，侵权行为的客体不仅包括民事权利，还包括民事利益，而债权正属于民事利益。但是，对于受保护的民事利益的范围以及债权是否属于此列，起草组以及最高人民法院的态度存在很大差别（参见王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第21页；奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第26～27页；王利明：《侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第7页）。
　　{24}参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第366～367页。
　　{25}参见[日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第140页。
　　{26}参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第292页；同前注〔24〕，韩世远书，第367页；同上注。
　　{27}同上注，郑玉波书，第292页。
　　{28}除了《合同法》上的债权人代位权制度外，在执行程序中还存在所谓的“代位执行制度”，1992年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条对此作出规定。对于债权人代位权制度与代位执行制度之间的关系，学界仍存在争议。有学者认为二者已无并存之必要（参见娄正涛：《债权人代位权制度之检讨》，《比较法研究》2003年第1期）；也有学者认为二者可以相互补足，而不必归一（参见崔建远、韩世远：《合同法中的债权人代位制度》，《中国法学》1999年第3期；丘志乔：《代位权与代位执行：并存还是归一——对我国债权人代位权制度的思考》，《广东社会科学》2006年第4期）。
　　{29}除此之外，另一个重要的争议则在于债权人代位权的必要性要件，即《合同法》第73条规定的“对债权人造成损害”应当如何界定。主流学者认为，在不特定债权或金钱债权的场合，应以债务人是否陷于无资力，即资不抵债为判断标准，而在特定物债权的场合，则应以债权的实现发生障碍为标准（参见崔建远：《债权人代位权的新解说》，《法学》2011年第7期；洪学军：《债权人代位权的性质及其构成研究》，《现代法学》2002年第4期）。但也有学者认为，特定物债权之代位权已经偏离了代位权的制度价值，其目的在于实现特定债权，而非维持责任财产（同上注，娄正涛文）。不论这一争议的结果如何，至少在涉及不特定债权或金钱债权而债务人为公司债务人时，可以认定《合同法》第73条属于本文所说的“隐性破产规则”。
　　{30}参见黄健彰：《债权人代位行使债务人请求权所生实体法效果归属》，《台湾大学法学论丛》2011年第1期；对这种传统观点的概括和转述，参见前注〔29〕，崔建远文。
　　{31}同前注〔28〕，崔建远、韩世远文；同前注〔29〕，崔建远文。
　　{32}参见王利明：《合同法研究》第2卷，中国人民大学出版社2011年版，第132～133页；同前注〔28〕，崔建远、韩世远文。
　　{33}参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：债权总则编》，法律出版社2006年版，第132～133页。
　　{34}根据“合同法解释（一）”第11条的规定，债权人代位权的适用应符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。在股东违反出资义务而公司不能清偿的情形，唯一可能存在疑问的就是上述第二个条件。不过在这种情形下，“公司法解释（三）”第13条第2款中的“不能清偿”和这里的“对债权人造成损害”的含义在本质上是相同的。若其他股东或者高管本就有动力或责任督促或请求违反出资义务的股东补足出资，待到公司事实破产时仍未补足，认定公司“怠于行使其到期债权”并无不当。
　　{35}参见前注⑦。
　　{36}遗憾的是，笔者在北大法意案例数据库中同时以“代位权”及“抽逃出资”、“虚假出资”等作为全文关键词进行检索，却未能发现相关的实际案例。
　　{37}但是，对于破产制度与平等分配之间的关系，学者的观点之间存在根本性的差异。有学者认为，破产制度的产生首先源于债权人公正分配要求的满足（参见韩长印：《个别强制执行与破产的双重立法选择——自然人和非法人组织的破产能力分析》，《河南政法管理干部学院学报》2000年第6期）；但也有学者认为，只有当有利于可分配财产的最大化时，才能对破产之前的权利予以约束，换句话说，平等分配不过是破产程序的概括性的要求而已。See Thomas H. Jackson & Robert E. Scott, On the Nature of Bankruptcy： An Essay on Bankruptcy Sharing and the Creditors' Bargain,75Va.L.Rev.155（1989）.
　　{38}参见韩长印、何欢：《破产界限的立法功能问题——兼评〈企业破产法〉司法解释〈规定（一）〉的实际功效》，《政治与法律》2013年第2期。
　　{39} See Thomas H. Jackson,The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Beard Books，2001,p.5.
　　{40}同前注〔38〕，韩长印、何欢文。
　　{41}参见韩长印、李玲：《简论破产法上的自动冻结制度》，《河南大学学报（社会科学版）》2001年第6期。
　　{42}偏颇撤销的法理基础其实是一个非常复杂的问题，美国破产法学界也存在多种不同的观点。See John C. McCoid,II,Bankruptcy, Preferences，and Efficiency： An Expression of Doubt,67Va. L. Rev.249（1981）； Vern Countryman,The Concept of a Voidable Preference in Bankruptcy ,38 Vand. L. Rev.713（1985）； Charles J. Tabb，Rethinking Preferences ,43 S. C. L. Rev.981（1992）；同前注〔39〕,Thomas H. Jackson书,第122～150页。
　　{43}同前注〔29〕。
　　{44}同前注〔28〕，崔建远、韩世远文；同前注〔29〕，崔建远文。
　　{45}同前注〔30〕，黄健彰文。
　　{46}宋晓明等：《〈关于适用公司法若干问题的规定（三）〉的理解与适用》，《人民司法》2011年第5期。
　　{47}“公司法解释（三）”对股东失权制度已有初步规定，参见其第16、17条。
　　{48}我国《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”《税收征收管理法》第50条第1款规定：“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法第73条、第74条的规定行使代位权、撤销权。”
　　{49}参见熊伟：《论税收优先权与担保物权的竞合》，《法学评论》2002年第4期。
　　{50}See Douglas G. Baird, The Elements of Bankruptcy, New York Foundation Press,2006,p.5.
　　{51}See Butner v. United States ,440 U.S.48，55（1979）.
　　{52}同前注⑤，Charles J. Tabb书，第412～413页。
　　{53}关于税收优先权的正当性基础的详细讨论，可参见韩长印：《破产优先权的公共政策基础》，《中国法学》2002年第3期。
　　{54}参见[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版,第45页、第56～58页。依笔者的理解，这里所谓的优先权的担保物权属性,在特别优先权之上是至为明显的。
　　{55}尽管登记与否并非决定优先权效力的根本因素，但如果不动产优先权不经登记也具有完全的优先效力，对于其他不动产物权人却会造成预期利益的损失，在一定程度上影响传统的权利效力秩序（参见梅夏英等：《优先权制度的理论和立法问题》，《法商研究》2004年第3期）。不过，梅夏英教授同时认为，不宜强行附加登记义务于一般优先权之上，其效力不受登记所限，申卫星教授也持相同观点（参见申卫星：《论优先权同其他担保物权之区别与竞合》，《法制与社会发展》2001年第3期）。但是,考虑到2007年《物权法》明确承认了浮动抵押，这种观点如今恐怕难谓妥当。
　　{56}需要注意的是，我国并未建立优先权的登记制度。尽管《税收征收管理法》第45条第3款规定“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告”，但这种公告与登记在效力上肯定相去甚远。
　　{57}同前注⑤，Charles J. Tabb书，第6页；同前注〔39〕，Thomas H. Jackson书，第14～17页。
　　{58}同前注〔39〕，Thomas H. Jackson 书，第17～19页；Thomas H. Jackson, Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors' Bargain,91 Yale L. J.857（1982）.
　　{59}不过，该规定其实存在一个问题——以破产受理作为界定待履行合同的时间标准是否合理。其可能会诱发这样一种可能：相对方为避免合同的继续履行，在破产申请提出之后受理之前抓紧解除合同。
　　{60}同前注⑤，Charles J. Tabb书，第395页。
　　{61}同前注⑥，韩长印文。
　　{62}同前注③，Elizabeth Warren 文；同前注③，Douglas G. Baird 文。