一、引言

　　在江户幕府时代末期，日本经过与美国等国的通商，了解了欧美公司法制度的优点，打开国门后更是迅速得到了普及。但当时对制定一般意义上的商法典还是把公司法作为单行法来规定意见并不一致。1875年（明治8年），明治政府为制定公司法先起草了《公司条例草案》，但因西南战争国内混乱而没有颁行。1881年（明治14年），相当于现在内阁的太政官决定编纂商法典，聘请罗斯托克大学教授赫尔曼·勒斯勒尔（Hermann Roesller）为顾问，嘱其起草商法草案。赫尔曼·勒斯勒尔教授在两年后完成了有1133个条文组成的商法草案（以下称草案）。以这个草案为基础，日本颁布了1890年（明治23年）旧商法（以下称旧商法），这也是日本最初的商法典。旧商法原方案的起草也由赫尔曼·勒斯勒尔负责。把旧商法和草案相比较，由于股份公司的规则变少了，旧商法在条文上减少了44条，但是这一法律的立法过程赫尔曼·勒斯勒尔也是参加了的，所以，内容并无大幅变更。旧商法同样遭到了如法国人博阿索纳德所起草的民法没有反映日本国情的批判（法典之争），受其影响商法典也要修改，于是，旧商法不过仅仅实施了20天。明治政府于1899年（明治32年）制订了新商法，但旧商法对这部新商法有浓厚的影响，从其制定过程我们可以更加明了。

　　这样看来，日本公司法是以德国法系的立法为发端，其后经过日中甲午战争[1894-1895年（明治27-28年）]和日俄战争[1904-1905年（明治37-38年）]，日本国内产业迅速发展，同时公司的数量增加、规模增大，与这样的经济变化相适应，1911年（明治44年）商法作了全面的修改。另一方面，因为股份公司加快了资本规模的两极化，致使小公司增加，仿照1892年的德国有限公司法，日本在1938年（昭和13年）制定了单行的有限公司法。

　　日本在第二次世界大战战败后，根据占领军的民主化政策实行变革，特别是在经济、农业、劳动领域彻底实施民主化，而民主化的实质就是联合国军总司令麦克阿瑟强力指挥下的美国化。在德国法的基础上，1950年（昭和45年）日本又引入了许多美国法的制度对公司法作了大幅修改。据此，大陆法系的公司制度和美国法系的公司制度在日本这一岛国进行了一场饶有兴味的混合法制实验，之后又有多次反复的个别修正，实验所带来的矛盾的解决（制度调整）和战后经济的复兴以及随后的发展形成了有机的融合（日本化）。对此，2005年（平成17年）公司法在现代化的口号下，作了根本性的变更和大规模的修改，期待通过大幅度缓和公司法制而赋予股份有限公司把日本经济带出长期迟滞状态的使命。以下就构筑公司制度基础的赫尔曼·勒斯勒尔的基本构想，略述股份公司治理模式在其后的修改过程中究竟有怎样的变迁。

　　二、勒斯勒尔草案中股份公司的规则

　　作为明治政府内阁顾问的（1878年—1893年）德国人卡尔·弗里德里希·赫尔曼·勒斯勒尔(Karl Friedrich Hermann Roesler)[1]为改变江户幕府时期和欧美各国制定的不平等条约，强烈主张日本必须早日成为像欧美那样完备法律制度的法治国家。他作为外务省的顾问，甲午战争后为缔结马关条约，在交涉会场—春帆楼大酒店的一个房间里为政府献策，协助起草明治宪法（大日本帝国宪法）。因此，他对日本成为近代国家做出了巨大贡献。[2]

　　日本商法的相关者勒斯勒尔最初是作为商法典的起草者而闻名的，那也成为了1890年（明治23年）旧商法（以下称M23年法）的基础。草案和他撰写的理由书，被数次翻译成日语发表，但对照两者，令人会产生当时的翻译者能否充分理解法律及专门用语的疑问。因此，以下我们来对照原文。

　　勒斯勒尔起草的草案，参考了当时的法国商法典和德国普通商法典，也掺杂了一些独有的规定。独有的规则参考了哪个国家的法律，他的注释里很少记述，而且即便日本本国也没有进行深入的研究。对此，认为是参照了英国制度的见解是比较有力的学说。[3]草案中关于公司的规制，像法国商法典那样在第1编第6卷中设置了由247条构成的商事公司，即总则（第62条一第80条）、合名公司（第81条—第153条）、差金公司[4]（第154条—第174条）、股份公司（第175条—第318条）。而其规制的内容被指责为过于重视德国普通商法典，没有规定两合公司，后来旧商法新设了这一公司法律形式的相关规定。

　　关于股份公司的规定有134条，其中总则包括§1设立、§2公司名称及印章、§3股东名册、§4股份、§5董事及监事、§6股东大会、§7公司名称的变更及公司住所的变更、§8记名股票向无记名股票的变更、§9组织变更资本额或者股价的增减、§10章程的变更、§11股金的交付、§ 12公司的义务、§13公司的检查、§ 14对董事及监事的诉讼、§ 15公司的解散、§ 16公司的清算、§ 17罚则。

　　1．股份公司的定义（总则第175条、第176条、第77条、第178条）和资本制度

　　草案设置了关于股份公司的定义性规定。那时，因为考虑到在日本股份公司究竟应有什么样的性格还需要进一步理解，所以这种规定具有启蒙的意味。主要内容是：(1)股份公司是由社员7名以上组成的公司，其资本分为均等的份额，股东不代表公司；(2)公司名称必须附加有限责任的字样；(3)公司的债务仅以公司的财产承担有限责任（股东有限责任）。

　　这个定义残留给2005年（平成17年）公司法的明显痕迹就是股东有限责任。在草案中，资本被细分为均等的份额是学习了美国法，2001年（平成13年）只是确认了无面额的股份。据此，草案完全废除了股份的德国色彩，资本和股份也就没有了一体的关系。但是，2005年公司法设置了外国公司和子公司母公司、公开公司等34个专门用语的定义（第2条），这样大量增加的公司法条文（979个条文，公司法实施细则238个条文、计算规则166个条文，电子公告规则13个条文）就有了努力正确理解和自如运用的使命。草案的定义性规定虽然有股份公司启蒙的旨趣，但可以发现后来的公司法模仿了草案的规制方式。

　　2．草案中股份公司机关的法的构造

　　（1）董事（第219条一第229条）

　　对于董事，并没有区别于监事的规则，以11个条文来规定。董事由股东大会从股东中选举3名以上，并从其中选任出1人以上担任业务执行董事（第219条）。董事的选任在任何时候都是可以撤回的（第226条）。这种资格是从英国法和法国法学来的。任期3年，不限制连任（第224条）。根据草案的注释，因为小公司和大公司执行业务必须的董事人数不同，可能会选出复数的业务执行董事（Art. 222Gruendung, S. 331），由复数的董事组成董事会（Art. 219 S. 320）。

　　依董事的行为，公司直接、排他性地享有权利和负担义务（第222条）。只要不是章程和股东大会的特别规定或决议，董事的权利不受限制（Begrundung Art. 222 S. 321）董事的报酬由章程或者股东大会的决议确定（第225条）。董事的义务是严格地履行职务，遵守章程和决议，对公司负无限责任（第227条）。董事为履行职务必须尽到通常商人应有的诚实和注意，拥有执行自己任务必要的知识和像追求自己利益一样地追求公司利益。违反这种义务，不但构成解任事由还要负损害赔偿之责（Art. 227 S.325）。董事和股东一样，不对公司债务负责，但可以在章程中规定，其对在任期间所产生的债务在其卸任后一年内负无限连带责任（第228条），这一责任是在董事违反法律规定和行为方式时产生的，此系模仿1867年英国公司法的产物（Art. 228 S. 326）。而且股东大会可以由监事或其特别选任的代理人提起对董事的诉讼（第279条）。

　　（2）监事

　　监督董事业务执行的监事，是作为任意机关设置的。这与1861年德国旧商法的规制一样，关于会计监察人，在英国法和法国法上也是任意机关。这主要是因为小型股份公司中能成为监事的适合人才不容易发现（Art 230 S. 326）。

　　章程规定或者认为公司方便，公司要从股东中选出3～5名监事（第230条）。监事的主要义务是监督董事，具体包括：①监视董事和发起人的业务执行是否恰当以及调查其有无违反职责的情况，以便于检查预决算；②检查年度决算书、借贷对照表以及利息和利益分配方案，向股东大会提出报告书；③认为有必要或有利于公司的场合召集股东大会（第231条）。违反这些义务对公司或者债权人发生损害的场合，负赔偿责任（第235条）。对监事的诉讼准用关于董事的规定（第279条）。

　　为能够完成这样的义务，监事有权在任何时候索取有关公司业务的信息，查阅公司账簿和文件，检查公司的运行情况（第234条）。

　　监事的报酬和董事一样，依章程和股东大会的决议而定（第232条）。

　　(3)股东大会

　　关于股东大会的规定有6条，比起当时法国商法典和德国普通商法典，具有规制更详细的特点。

　　股东大会并非是执行或监督机关，而是股东的代表机关（第236条），如前述可以选任和解任董事及监事。股东大会分为例行股东大会和临时股东大会，例行股东大会每年按章程规定的时间召开1次以上，根据董事报告的前期决算书、借贷对照表、业务结果、利息及利益分配方案作出决议（238条）。

　　监事要就董事的议案提出报告书，股东大会负责召集董事或者监事以及按商法规定有权限的人（第239条）。临时股东大会，由股东大会召集权人召集。拥有总股金1/5的股东举出理由提出申请就必须召开（第239条）。股东大会的召集，依章程确定的方法，在会期的14日前通知会议的目的和议案。（第238条）。决议有普通决议和特别决议，普通决议在章程和商法没有规定时，应由占总股金1/4以上的股东出席，过半数出席者作出（第240条、第242条）；特别决议要由拥有总股金半数以上的股东出席，由出席者总议决权的3/4作出（第241条、第242条），决议公司名称的变更、总资本额的增减、章程的变更、公司的解散等6类事项（第241条）。股东大会的会议主席由股东大会选举产生（第242条），股东每1股拥有1个表决权。但是，拥有10股以上的股东的表决权可依章程进行限制（244条），这一限制和德国、法国没什么不同。

　　三、旧商法对草案的继受

　　草案虽然没有成为法律，但1890年（明治23年）旧商法[1893年（明治26年）实施]却对其进行了大幅地继受，这是因为如前述那样，勒斯勒尔也参加了旧商法的立法。只是对于草案中股份公司的设立原则上采取准则主义的立场，而旧商法采取了许可主义的做法。其结果是旧商法不是把监事会作为任意机关而当作必要机关置于国家的监督之下，这与草案大不相同。草案中关于股份公司的规定在旧商法中减少了102个条文。

　　1．关于董事的规定有7个条文（旧商法第185条一第190条、第197条），其和草案的规制基本是一样的。

　　2．改监事为必要的机关（旧商法第191条—第197条），这里依据的是如前述那样股份公司的设立必须经官厅的许可。与此相伴，由给予许可的主管机关对公司的检查范围也扩大了，这是学了1862年英国法的第56条和第60条的结果，这种检查在草案中只针对获得许可而设立后的公司（草案第274条），这样旧商法就成了公司一般原则性的制度。

　　3．关于股东大会，以德国法为范本，采股东大会中心主义，章程变更、公司任意解散也都属于特别决议事项，但缓和了要由总股东半数以上且占总股金半额以上的股东出席和依出席股东过半数的表决权作出的议决要件（旧商法第203条、第164条），同时修正了可以依章程限制11股以上的股东的表决权（旧商法第204条）。

　　草案和旧商法为适应其后的经济变化，在1911年（明治44年）和1938年（昭和13年）进行了修正。同时，1938年还制定了单行法的有限公司法。到仿照美国法而修正的1950年（昭和25年）间，草案和旧商法的公司法制，成了日本一般的、体系化的公司法的出发点。[5]而且旧商法短时间施行后，因1899年（明治32年）商法典（以下称M32年法）的制订而废除。M32年法又返回到草案设立准则主义的立场，新确立了股份两合公司的法的形式，并且除新设关于与外国公司合并的规定以外，没有对草案和旧商法的主体做大的改变，对于公司的机关、董事的竞业禁止和与公司交易的规制、禁止监事兼任公司的管理人等作了主要的修正。

　　以下打算概览勒斯勒尔在草案中关于公司机关的种种构造，以及其后的修改是如何展开的。

　　四、草案中董事、董事会制度及其后的发展

　　1.董事的资格和董事会

　　如果把董事资格仅限定于股东的话，求得适合的经营者是很困难的。因此，1938年（昭和13年）修改后就不再要求必须是股东了。根据1950年（昭和25年）的修改，禁止用章程对董事资格进行限制（该法第254条第2项）（所有和经营分离），据此，就可以选任具有专业经营能力的专家了。这是以1911年（明治44年）明定董事和公司的法律关系为民法上的委托关系（该法第160条）为基础的。现行公司法不承认将这种资格限制作为原则，但为了统合有限公司和股份公司，非公开公司可以例外地进行限制（该法第331条第2项但书）。关于这一例外，复活了要区别公司规模大小进行规制的草案构想。

　　2.董事会

　　根据草案，可以对应公司的规模来确定执行业务的董事人数，选出复数的董事组成董事会。商法学者指出，从战败前大公司有效率的经营来看，有必要导入董事会制度。但是，它的实现还是因美国法的强力影响，由1950年（昭和25年）所进行的大修改而完成。关于这一点，草案中把公司经营构造的决定交由发起人或股东裁量的规定，已经有很深的意味了。

　　自此以后，以在美国兴起的法人治理结构的讨论为契机，1992年（平成4年）导入了董事会下设置监察委员会、提名委员会、薪酬委员会的委员会制度。继承这一制度的公司法制定后，利用这一制度的公司却很少，其中更多的是外国，特别是在美国证券交易所上市的公司。因此，可以认为迄今为止公司干部从业人员就任董事的公司治理制度，在通常的日本企业文化土壤上还没有生成。同时，委员会要求独立董事存在。现在法务省进行的公司法改正工作，对于是否导入独立董事成了最新的议论话题。

　　3.董事的报酬制度

　　关于董事薪酬的规制，草案的基本立场至今还维持着。由选任董事的股东最终决定，可以防止董事的任意妄为。与美国、德国比较，日本的现实状况是薪酬额非常低。1997年（平成9年）因国会议员提出法律议案，承认了作为业绩联动型的与美国制度类似的赠送股票期权。关于现行法金钱以外的多样化的报酬，其计算方法也服从于和草案同样的程序（该法第361条）。

　　五、草案中的监事制度及其后的发展

　　和采用双重性的德国方式及采用一重性的盎格鲁美洲方式不同，日本的监事制度是折中了前两者而独自形成的一种制度。这一制度如前述的那样，是由旧商法中的任意制度完成了向必要机关的变更，除了这一点外，由股东大会选任、监督董事的业务执行、为完成任务拥有独立的检查权等这些草案的基本框架都维持了下来。以后的数次修正主要是为了防止出现大企业丑闻的目的，但无论怎么修改，制度却变得更加复杂而一直没有得到改善，不过是不断地反复摸索罢了。

　　1950年（昭和25年）的修改，因为从法律上确定了美国法上的董事会制度，对董事业务执行的监督，是在选出代表董事的董事会进行工作时，监事的监督限于对公司计算的审查。但是，以虚假决算致企业的大规模破产为契机，为强化监事的权限，1974年（昭和49年）在坚持过去的对董事业务执行进行审查的同时，把会计审查交由作为会计专家的公认的会计师来进行，同年制定了所谓商法特例法的特别法对大公司予以规制。但是，在经济繁荣时发现，这不能充分防止洛克希德公司、格鲁门公司那样的不良经理引发的首相犯罪。其后，1981年（昭和56年）强化了对大公司的监督体制，1993年（平成5年）附加给了大公司设置公司外监事的义务。2001年（平成13年），为进一步强化监事的职能又作了进一步的修改，2005年的现行公司法创设了可以由税务师决定的会计参与制度，即使大公司以外的公司也可以任意设置会计监察人，而且作为附加给大公司的义务，其内部管理程序也是监事的监察对象。

　　如此反复地更改公司内部的自主监督机制，尽管立法者费尽心机，仍不能说很成功，主要原因是在程序上，应由股东大会选任的监事和会计监察人的候选人，要由受监督、监视的董事向股东大会提案，关于这一点就出现了因日本人朋友意识很强不太会批评朋友的尴尬，而且可以看出勒斯勒尔对独立意识并不太强的日本人的性格特点还不是充分理解。

　　六、草案中股东大会的规制及其后的发展

　　股东大会作为万能的也是最高的公司机关（股东大会中心主义），这种架构从股东作为公司的所有者来看并没有什么特别不和谐的感觉。但是，公司要适应时时变化的经济情况作出迅速、恰当的经营反映，进而从满足适宜的资金调配的观点，现实的制度（股东大会中心主义）并不是一种有效率的构造。1950年（昭和25年）日本对公司法作了大的修正，缩小了股东大会的权限，如前述那样导入了具有美国法特征的董事和董事会制度，并委之以更强力的权限。与此相对应，强化了股东（单独股东、少数股东）的地位，如通过累积投票制度、账簿查阅权、代表诉讼制度对董事违法行为的禁止、股份回购请求权等赋予股东更多的权利。通过这些权利的设定使得一部分监督董事经营的功能由股东来承担。但是，由于支撑高速经济增长的公司间相互持有股份，股东大会被仪式化了，并且利用职业股东等特殊股东，使股东大会很短时间就结束已经成了一种惯行的和普及的状态，于是，作为公司意思决定机关的股东大会丧失了其本来的功能。因此，1981年（昭和56年）日本认可了股东表决权可以通过书面投票反映给股东大会，并为谋求股东大会的活性化增设了股东提案权和工作人员的说明义务，进而作为对应职业股东的对策，禁止向股东提供经济利益，加之1997年（平成9年）强化了罚则，股份相互持有因泡沫经济的破灭导致的股价低迷于1999年（平成1年）导入时价会计制而完全得到了解除。取而代之的是增加了以外国投资基金为代表的行动型股东，股东经济利益的追求变得敏感，一方面股东大会会否决董事的提案，另一方面经营者把股票公开收购等作为经营战略而加以利用的新时代登场。对于股东大会，企业信息进一步直接或间接地公开，2001年（平成13年）实施了股东大会的IT化，2004年（平成16年）又导入了电子公告制度。有限公司被股份公司统合的现行公司法中，为了赋予有限公司以基本形态的地位，公司机关的构成要弹力化、柔软化，股份公司的必要机关就成了股东大会和董事会（该法第326条第1项），股东大会变成了原则上的万能和最高机关（该法第295条第1项）。公司进行更广范围的机关设计成了可能，依章程可以设置董事会、会计参与、监事、监事会、会计监察人或者委员会。为了能让交易对手知道多样的机关构造，有以电子商业登记簿（第911条第3项第15-19号）确认的必要。

　　我们在这里把放弃有限公司这种形式的现行公司法的原则性构造作为检讨对象可以溯及到勒斯勒尔草案，在这个草案里可以看到其原型和骨架。

　　以上对草案中公司机关的构成和现代公司法的发展作了简单的回顾，对股份公司这种公司形式究竟能发挥多大的经济作用，将来的发展和普及能给出什么样的预测，勒斯勒尔并没有具体的记述。但是，不管公司的规模大小，直到现在股份公司这种形式对日本经济的发展还是发挥了相当大的作用。所谓股东权利的增加和扩大，已经成为今天公司法的特征（股东民主主义）。只要看到这一点，就不能否定勒斯勒尔时代的局限。另一方面，公司法和资本市场的法律规制是一体的，股份公司即使在资金调配方面也是非常好的形式。对于这一点，草案也是把大小公司的区分作为前提来考虑的，具体来讲，比如确认选出复数的业务执行人，把监事作为任意的机关，这意味着可以基于章程进行裁量，自由设计公司机关（章程自治原则）。由此，从勒斯勒尔草案已经可以清楚地看出现代化了的现行公司法的萌芽，得出这一结论应该毫不为过。

　　【注释】

　　[1]这里的勒斯勒尔（Roesler）与上文的勒斯勒尔（Roesller）并非一人，本文其他部分所说的勒斯勒尔都与上文的勒斯勒尔为同一人。译者特此说明。

　　[2][日]J ·ジ一メンス（本间英世译）《日本国家的近代化和勒斯勒尔》，未来社1970年版，第116页以下。

　　[3]伊藤纪彦、北沢正啓古稀纪念《日本公司立法的历史展开》，商事法务出版社1999年版，第76页。

　　[4]差金公司，是指通过公司社员相互约定，任意选出一部分公司成员作为无限责任社员。因此，并不像合资公司那样，必须存在无限责任社员，而是可以全部由有限责任社员组成。我国公司法上并无对应的公司形式，故直接使用这一日语词汇。

　　[5]前引[3]，第46页。