源于英美衡平法的信义关系，伴随着信托业的诞生和发展逐步被人们所接受与重视，后在公司、代理制度中得以蓬勃发展，成为重要的法律领域。当前，我国学界对信义关系理论下的控制股东信义义务存有误解，常以信托关系来界定信义关系，进而把信托法中的“受托责任”等同于“信义义务”。事实上，信托关系并不能囊括所有信义关系下的法律现象，信托关系只是信义关系的典型代表，信义关系除适用于信托法外，还适用于公司、代理等“类信托”的法律领域。之所以在控制股东信义义务的法律适用上出现张冠李戴的情形，与我们在移植信义义务时对其脉络流变欠缺周延的考虑有必然的联系，因而，甚有必要从实证和历史的视角检视控制股东信义义务的法理依据，再现信义义务的理论全貌

　　一、信义义务的语义学诠释

　　信义（fiduciary）源于罗马法，是信用（fides或bo-na fides）的衍生词，象征着信托（trust）和信任（confi-dence），并要求高度的善意和无私。按照《布莱克法律词典》的解释，作为名词是指一个具有受托人特征或类似于受托人特征的人，该特征包含着委托与信任，要求审慎的善意与诚实。作为形容词，指信托之特征，具有信托之特点、与信托相关或建立在信托或信任基础上的。而《元照英美法词典》也做了类似的解释，信义（fiduciary）源自罗马法，作为名词是指受托人及其他类似信托关系中的受信托者。受信托者应恪尽勤勉之责，为委托人的利益处理有关信托事务，且须达到法律或合同所要求的标准。受信托人，破产管理人、遗嘱执行人、监护人均属于受托人之列。作为形容词是指受信托人的、信用的、信托的。

　　信托（trust）在《布莱克法律词典》中的解释是：涉及财产的信任关系，一方因一个创制该种关系的意思表示而负有为另一个人处理该财产衡平法上的义务。而将信托受托人（trustee）解释为：严格说来，一个“受托人”是为他人的利益而对财产持有普通法上的所有权的人，而从广义上说，该术语有时还适用于任何对另一方处于受信托地位的人，诸如代理人、律师、拍卖人等。

　　综上，作为名词的信义（fiduciary）与信托受托人（trustee）的含义基本相同，但在狭义上，信义的内涵更为丰富，信托只是信义所包含内容的一部分。严格意义上，fiduciary作为名词时译为“受托人”、trustee译为“信托受托人”或“受信托人”更为合适，因为fi-duciary除包含信托上的受信托人（trustee）之外，外延更为宽广，囊括了基于信义关系而为他人利益持有、管理或处分财产的自然人或机构，例如遗产继承关系中的遗产管理人（administrator of estate）和遗嘱执行人（executor of estate）、破产程序中的托管人（receiverin bankruptcy）以及其他负有类似职责的自然人或机构。

　　信义义务（fiduciary of duty）又译“诚信义务”、“受信义务”，指基于信义关系而对委托人应承担的义务。依据《布莱克法律词典》的解释，信义义务是一种由受信人（fiduciary）对受益人（beneficiary）承担的具有重大诚信、忠诚和信赖的义务，如律师对其客户、公司管理人对股东等。该种义务要求义务人须具备绝对忠诚、诚实以及为受益人的最大利益奉献的高标准品质。在《元照英美法词典》中，信义义务被解释为为了他人的利益办事时，必须使自己的个人利益服从于他人的利益，这是法律默示的最严格责任标准。相应地，认为信义关系是信用关系、信托关系、信任关系等基于信用、信托而产生的关系，如律师与当事人、监护人与被监护人、本人与代理人、遗嘱执行人与继承人等之间的关系。该词所指甚广，包括信托关系和具有因当事人的信任而产生的非正式关系。

　　综上可知，在权威的法律词典中，信义义务主要是指在信义关系中，受信人基于被信任的地位，负有对受益人恪尽职守、忠实勤勉的义务。信义义务并不能简单等同于信托义务、受托责任，信义义务囊括的范围更广。信义义务虽以注意义务和忠实义务为核心，但并非仅来源于狭义上的信托关系。信托义务或受托责任仅适用于信托法，是一种强制性规范，而信义义务还存在于信任被赋予一方，控制和影响力作用于另一方的所有场合，如合伙、公司和代理制度，甚至许多事实上的关系一旦经法院认定，受托人也将被信义关系所束缚。信义关系可能是法律的、社会的、家庭的或者仅仅是个人的，是一种道德约束上升到法律制度后的产物。[1]可见，虽然信义义务与信托义务有着千丝万缕的联系，甚至在某些法律领域内难以作明确的区分，但两者在概念的外延上仍然存有明显的不同，信义义务所适用的法律领域更为广泛，信托义务只不过是信义义务的一种典型代表而已，简单地把信托法上的受托义务或受托责任等同于信义义务，难免会犯以偏概全的错误。

　　二、信义义务的源流

　　对信义义务的语义学解读并不能揭示它的理论全貌，欲探究信义义务的脉络流辨，须以历史的视角重新审视其理论演变的来龙去脉。正如霍姆斯所言：“对法律进行的理论研究在很大程度上就是对历史的研究。历史必须构成法学研究的一部分，如果没有历史，我们就无以得知我们本应熟悉的法律规则的精确范围。”[2]而在历史的探究过程中，我们既不能以现代人的智慧忽视法律演进的过程，也不能想当然反推历史。

　　在早期的英国判例中，难觅信义（fiduciary）的踪迹，存在的只是与之相似的信托（trust）。信托是英国当时衡平法上广泛运用的概念，它是由英国衡平法院创立的一种法律制度，它以信任（confidence）为基石，泛指所有的衡平关系。在18、19世纪的判例中，“信任”一词涵义广泛，它既可适用于严格意义上的信托，也可适用于职业专家意见、代理管理财务、雇主雇员等领域。而从这一衡平法的重要分支可以看出，在早期的英国法上，信义义务所涵盖的范围要远远大于现代信托法的领域。早期的英国判例对信托与信任并不严格区分，“信任关系”（confidence relationship）就是“信托关系”（trust relationship）。“ trust”通常与“ confidence”结合使用，即“trust or confidence”。这种“信托”与“信任”的混同使用，证明了“信义”（fiduci-ary）在本源上与信托有密切的关系，而“信任”的泛化使用，也就成为信义关系的渊源。

　　伴随着社会经济的发展，原本概念模糊的“信任”（confidence）“信托”（trust）无法囊括日益复杂多变的社会现实，逐步走向规范实证的发展道路。曾经的抽象用语“confidence”逐渐被一些精确的词语所取代。典型的代表就是“trust”一词作为正式的法律规范的使用，被严格地适用于持有财产的一方负有为他人利益而管理处分财产的情形，原先被视为信托的其他情形则失去了法律上的名称。在18世纪末期的司法判例中，法院在是否适用“信托”之称谓上尚有很大的困惑。在1795年的York Building Co V Mack-enzie案中，法官指出：“众所周知，本案中被告作为普通合伙人的地位是无疑，似乎不需要为此冠以信托之名，然而通过深入探讨信托的本质，我们发现该词并无魔力：被告就是技术意义上为他人管理财产的受托人。事实上，当被授权人经营某项事业时，每个人都可能陷入一种信托关系。”[3]在此后的司法实践中，通过扩大解释和类推解释的方法，信托的涵义呈现逐步扩大的趋势。法官在撰写判例时常采用“类信托”（某种非严格意义上类似于信托的法律关系），或者该法律关系“在某种意义上”、“在有限制的范围内”是一种信托关系的措辞。不少法官承认，当他们以信托指代多种法律关系时，它们之间存在差异，既有明示信托，也不排除暗示信托。即使是不符合传统意义上的信托定义，也有可能存在某种意义上的信托关系和信托受益人。[4]但法律的适用需要规则的清晰明确，以便有效地指引人们的社会行为。在之后的法律实践中，法院开始区分“信托”与“类信托”，并正式采纳信义（fiduciary）一词来形容这种非严格意义上的信托。

　　从司法实践的历史演变来看，信义滥觞于信托，它自产生时就与“信托”、“信任”有着纠缠不清的历史渊源。信义更多是在一种描述性的模糊意义上使用，意指所有类似信托模式的情形。在更精确的意义上，信义关系的产生最初就是为了统领某种程度上的“类信托”而存在的，它并不是信托关系。

　　在学理上，作为衡平法产物之信托，逐渐形成独立的法律规则和原则，具有自己独立适用的法律领域和调整对象，而与信托渊源颇深的信义关系的法律却一直没有形成单独的法律部门。司法实践中，法院往往通过法律的拟制扩张适用信托法的规则与救济的手段。随着工业革命后社会经济的蓬勃发展，人类进人了“由身份到契约”的社会运动之中，传统社会中基于身份关系的“控制”正逐步衰退，成为历史的“神话”。曾经的未成年人、学徒、家庭成员与他们的主人有着生死攸关的联系，而随着经济的发展，主人逐渐失去对他们的人身控制。法律对此的回应是：承认他们的人身自由，但课以受托责任以取代主人失去的控制权。社会给予受托人广泛的决定权时，必须利用信义规范保护受益人。与此同时，工业时代的专业化、集中化的发展趋势也间接加剧了信义关系的司法适用。众多公司中的股东已不具备专业化分工所需求的专业技能，并且也没有充分的时间和精力去管理公司的日常经营，因而，大量的具有专业化知识和技能的人才应运而生，成为公司的高级管理者。绝大多数的股东逐渐转变为纯粹的资本投资者，对参与公司的经营管理不太关心，仅仅追求资本的短期回报。

　　在专业化和集中化的过程中，得到授权的受托人与受益人的力量对比发生了巨大的变化，受托人基于自己的职位居于较为强势的地位，而受益人因失去了对受托财产的支配权，与受托人相比，处于弱势地位。受托人由于很少被有效地监督，极易滥用权利，为确保双方信任关系的利益平衡格局，法律必须对此加以调整，要求受托人对受益人负有信义义务，只能为受益人的利益而行使权利，不得利用受信地位为自己谋取私利。

　　综上所述，信义义务是英国衡平法院在裁决关于“信任”事务时，为了区分“信托”与“类信托”，确保受益人利益而发展起来的。信义更多是在一种描述性的模糊意义上使用，意指所有为了他人利益履行职责而要求更高行为标准的法律关系。受托人负有特定的信义义务是信义关系的核心。通常认为，信义义务不仅是基于法律的技术规范，更是道德的最高标准。信托关系是信义关系最典型的代表，信义义务是信托义务的延伸和扩展。信义关系除信托关系外，还包括委托人与代理人的关系、董事与公司的关系、合伙人之间的关系等。晚近的社会经济发展，客观上要求承认并发展独立的信义义务规范作为对受益人或委托人的救济途径。

　　三、控制股东信义义务法理依据的再认识

　　法律对控制股东课以信义义务，是对传统公司法有限责任原则、资本多数决原则、表决权自由行使原则的修正与扬弃。控制股东信义义务的确立有其深厚的理论基石，学界围绕其理论来源及产生依据进行了深入的探讨，并形成了不同的观点。

　　（一）普通法上的观点

　　普通法基于传统的信托法理论，以信托为分析工具来解释控制股东信义义务的理论来源。美国公司法将董事视为公司财产的受托人，认为董事负有受托人的注意和忠实义务，而控制股东如果实际上行使了对公司的控制权，使董事会成为实现其目的的工具，他自然也应对其他股东负有与受托人一样的义务。在普通法上，控制股东受托人义务的产生主要有两种方式：一是直接式。基于“拥有对他人利益的高度优越性与影响之地位即为受托者或受托人”的衡平法原则，控制股东与其他股东之间的关系应是信义关系。受托人义务是受信人基于信义关系而对受益人产生的法律义务。如上文所述，早期的信义关系主要是指信托关系，但后来泛指类似于信托的关系，为了他人的利益履行职责因而要求更高的行为标准的法律关系，如本人与代理人、董事与公司、合伙人之间的关系。另一种是间接式。认为如果董事和职员对公司及股东负有受托人义务，那通过影响董事和职员而支配公司的控制股东亦应负信义义务。

　　（二）大陆法上的观点

　　大陆法系的日本和韩国没有关于控制股东信义义务的直接规定，但学界普遍认为，普通法上的抑制控制股东的信义义务理论应是日后公司法改革的方向。他们认为控制股东与中小股东之间具有信用之法律关系（因某人对他人之信托与信赖，而使该他人取得优势地位之关系）。也有论者从控制股东对从属公司的实际影响力出发，推导出控制股东成为公司事实上的董事，从而主张其承担与董事相类似的受托人义务。在德国，对控制股东信义义务法理依据的探讨主要有三种观点，分别是信托关系说、合伙关系说、影响力拘束说。

　　1．信托关系说。该说侧重于从控制股东的控制地位来诠释控制股东信义义务的理论依据。麦斯特马克认为，在适用资本多数决的资合公司中，控制股东往往处于能够贯彻自己的意志并处分包括小股东的股份在内的公司财产的地位，故可以说控制股东成为他人财产的管理者，而中小股东的利益也是依赖于控制股东的控制权行使，因而控制股东与普通股东的关系非常类似于信托关系。依据这样的地位，像享有董事权限的人负有法律所规定的董事的信托义务那样，控制股东也应负有维护公司和少数股东利益的受托人的义务即信义义务。[5]

　　2．合伙关系说。该说从公司成立之前发起人之间的契约协议人手，探求公司股东之间的信义义务。公司发起人之间所订立的合同，不仅规定了公司设立规则，也创立了持股人之间的权利和义务，并且以该契约为基础所制定的公司章程作为公司的组织契约，它不但决定了公司与股东之间的权利义务关系，也决定了股东之间的权利义务关系，而且这种关系不会因为公司的成立而结束，它会延续到公司成立之后，因此不能认为股东之间除了出资之外，没有任何其他的法律关系，他们仍然受到为成立公司所缔结的契约的约束，控制股东所承担的义务就是由该契约所引申出来的。不过，也有论者指出，“合伙关系说”仅适合人合性较强的有限责任公司，而对资合性公司则未免牵强，因为资合性公司股东数目庞大，大部分股东仅追求短期的投资回报，股东之间流动性过于频繁，契约当事人难以确定。

　　3．影响力拘束说。该说认为控制权作为一种对公司经营管理等重大事务的决策力与影响力，在控制股东行使控制权的过程中，不可避免地存在与公司及其他股东利益之间的冲突。这种冲突必须被限制在一定的范围之内，即控制股东的控制权应受到拘束，控制权的行使必须兼顾其他股东的利益。1988年德国联邦法院在linotype案中肯定了股东之间的信义义务。[6]该案判决的内容说明了司法实践中德国法院的态度：一，控制股东行使控制权的同时，有可能损害其他股东的公司关系上的利益，因而，作为一种防范措施，有必要确定股东之间的信义义务；二，法院以往一直否定股份公司股东之间的义务，这种态度是过分强调公司的社团性而只注重股东与公司之间的法律关系的结果；三，信义义务不能仅仅以公司的法律形式来判断，它本质上依存于公司的内部结构关系。有限责任公司固然具有浓厚的人合性，但股份公司也可以形成人合性组织，其内部股东之间同样负有信义义务。

　　（三）控制股东信义义务法理依据之再认识—“事实上的信义关系”理论

　　上述两大法系国家依据各自的法律理念与法律传统诠释了控制股东信义义务的理论渊源，虽然上述观点的侧重点各有不同，但在信义义务理论的立论上具有一致性。都是从控制股东所具有控制地位、影响力去阐述各自的观点，都承认是控制股东实际拥有的对公司及其他股东的支配性影响力导致了信义义务的产生。这种基于控制而在控制股东与其他股东之间形成的关系实质上就是“事实上的信义关系”。

　　正如上文所述，信义关系在晚近以来包含极其丰富的内涵，适用的法律领域较为广泛。依据不同的分类标准，信义关系可分为不同的类型。以信义关系产生的依据为标准，可分为“法律上的信义关系”和“事实上的信义关系”。法律上的信义关系指基于现有法律规范和法律规则而产生的信义关系。它强调信义关系发生的“法定性”，主要包括信托法上受托人与受益人之间的关系、代理人与被代理人的关系、董事与公司的关系。其中受托人与受益人之间的信义关系是法律上的信义关系的典型代表。而事实上的信义关系则是指在无法律明文规定的情形下，一方当事人基于对另一方当事人的信赖而将自己置于易受伤害的地位时，法官根据衡平法“公平正义”理念，推定双方当事人之间存在信义关系。这种基于法官推定的信义关系就是“事实上的信义关系”。在普通法上，并没有对事实上信义关系做出明确清晰的界定，主要是通过在司法实践中不断总结信义关系的特征来进行的个案认定，许多事实上的信义关系在经过法律的确认之后上升为法律上的信义关系。

　　在现实生活中，事实上的信义关系复杂多变、形态各异，加之没有一个明确具体的概念性界定，法院常常通过拟制、推定的法律技术寻掩盖在形形色色现实关系面纱下的信义本质，进而对受托人施加信义义务，以保护处于弱势地位的受益人。在卷帙浩繁的司法判例中，透过光怪陆离的法律现象，可以发现事实上的信义关系具有一些共同的特征：一，处于受托人地位之一方当事人，具有对受益人的“优势性影响力”。双方地位发生了倾斜，处于受托人地位的一方对另一方具有事实上的控制力和影响力，这一影响力是基于受益人一方对受托人一方的信任而发生的；二，受托方具有自由裁量的权利，受托方行使此权利能影响受益人一方的权益；三，受益方处于极其脆弱的地位，其自身利益易被受托方损害，而自己又无对抗之力量。法律必须对受益方提供救济，以抑制受托方的滥权行为，保护受益方利益不受侵害。

　　依据事实上的信义关系的内涵及其特征的判断标准，控制股东与公司及其他股东之间的关系应属于事实上的信义关系。控制股东负有对公司及其他股东的信义义务，控制股东若违反此义务，损害其他股东的合法权益，将承担违反义务的法律责任。之所以认定控制股东与其他股东之间存在的是事实上的信义关系，理由在于：首先，控制股东享有公司控制权，能够决定公司的经营管理，具有支配公司财产及其他股东股份的权力，处于实质上的受托人地位。控制股东虽然没有与公司及其他股东签订信托协议，但基于控制股东的优势地位，它实际上相当于一个公司的财产管理者，能够支配公司财产和管理公司事务。其次，控制股东拥有受托人的广泛的权力和自由裁量的权利。在行使自由裁量权时，应为他人或双方共同的最大利益行事，不能利用自身地位为自己或第三人谋取私利，不能为自己或第三人的利益而与其承担的义务相冲突，除非受益人在自由与知情的基础上同意或经法律授权。对于控制股东，要求不得滥用控制权损害公司及其他股东的利益，在行使控制权时要负谨慎的注意与忠实义务。最后，其他股东及公司实际上处于受益人的地位，与控制股东相比，他们的利益极易遭受侵害，双方力量对比呈不均衡状态。为防止控制股东滥用控制权侵害其他股东的利益，需要为他们提供有效的法律预防措施，即对控制股东课以注意与忠实义务。

　　综上所述，以“事实上的信义关系”理论来解释控制股东承担的信义义务符合两大法系国家的理论发展的实际。两大法系的理论学说都认为控制股东对公司及其他股东具有事实上的控制力，是控制导致控制股东承担“事实上信义关系”理论下的信义义务。在普通法系国家，法院在司法判例中，普遍以信义关系理论看待控制股东与公司及其他股东之间的关系，规定控制股东应负谨慎的注意与忠实义务。而在大陆法系国家，虽然在理论上主张以民法的诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则作为控制股东承担义务的理论来源，但上述民法基本原因内涵之模糊性、不确定性极易带来法律适用上的困惑，在个案认定中仅靠法官的自由裁量未免捉襟见肘。在日本，学界普遍认为控制股东信义义务应是日后日本公司法改革的方向。即使在“影响力拘束说”占主导地位的德国，理论上也有学者主张以信义关系来调整控制股东与公司及其他股东之间的关系，他们认为：“多数派股东与公司机关负有同样的对公司的诚实义务，不仅对公司负有诚实义务，而且一般地对少数派股东负有公正且正当地运用自己所处的多数派股东的地位的义务。此种义务是基于多数派股东地位即体制的多数派股东所拥有的影响力而产生的。”[7]

　　【注释】

　　[1]宋琳琳、邹泰：《信义义务在我国的缺失及其根源探析》，载《山东社会科学》2007年第10期。

　　[2]Olive Wendell Holmes, The Path of Law, Harvard Law Review,（1987）. P472.

　　[3]York Building Co V Mackenzie （1795） 8 Brop. C 42.64.

　　[4]Ernest Weinrib, The Fiduciary Obligation, 25u. Tronto L,J,11（1975）.

　　[5]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，北京：法律出版社1998年版，第294页。

　　[6][德]托马斯．莱塞尔：《德国股份法有关大型公司治理的规定》，王晓馨译，载《复旦民商法学评论》2001年9月刊（总第I期），法律出版社2002年版。在该案中，Linotype公司持有Stempel AG公司（以下称为子公司）的％％的股份。子公司股份在证券交易所上市，50多名小股东共同持有。Linotype公司有意吸收营业良好的子公司的营业。为此目的，本来最好是来取组织变更或吸收合并的方式，但因为合并子公司在法律上要求得到全体股东的同意（《股份法》第369条第2项等）。因此，Linotype公司采取了先解散，后在清算过程中收购子公司的营业的方式。作为子公司的少数股东，原告提起解散决议无效确认或撤销之诉，主张多数股东的表决权滥用和合并规定的不当规避。尤其是在解散之前，Linotype公司和子公司之间已多次洽商关于子公司营业的转让问题，但作为大股东的Linotype公司没有表现出以更好的条件出售子公司的努力。

　　[7]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，北京：法律出版社1998年版，第197页。