随着网络和电子信息技术的飞速发展，银行卡在我国得到积极推广，渐渐成为人们普遍接受的新型支付结算工具，为人们的生产生活带来了极大的便利。然而，随着不法分子非法“复制”他人银行卡并盗取银行账户内资金现象的出现，“克隆”银行卡盗取卡内资金所引发的纠纷案件相继高发。2007年至2009年10月，广东法院受理一审“克隆”卡纠纷案件781宗，其中2007年受理38宗，2008年受理127宗，比2007年增长234.2%。2009年1至10月受理616宗，比2008年增长385%，案件受理数量呈大幅递增趋势，严重影响储户和银行的资金安全。在此类案件的审理过程中，因法律并无明确的规定，对“克隆”卡造成的损失应当由谁承担、承担责任的基础是什么、如何衡平银行等金融机构与储户的利益、如何公平分配举证责任等问题，银行与储户双方各执一词，不同法院的裁判结果也不一致，理论界对此颇有分歧。笔者拟在正确厘清银行卡法律关系的基础上，结合审判实践对解决此类案件的裁判思路以及裁判中的疑难问题进行探讨。

　　一、银行与储户之间的法律关系定位

　　“克隆”卡引发的纠纷案件（以下简称“克隆”卡纠纷）一般是不法分子利用“克隆”卡进行消费或取现后，储户持银行卡取现或消费时被银行拒绝后诉求银行赔偿损失的案件。案发后，因犯罪分子一时难以抓获，被盗款项难以追回，储户往往把银行告上法庭，要求赔偿自己的损失。从审理结果来看，有的法院判储户败诉，有的法院判银行承担三成责任，还有的法院判银行承担五成责任。从最近两年出现的案例来看，许多案件判银行承担全部责任，银行责任大有扩张之趋势。为定位分析此类案件的民事责任，妥善解决此类纠纷，首先要厘定银行卡主体之间的法律关系。

　　银行卡法律关系的主体主要有发卡行、储户、特约商户，其中最重要的是银行和储户。银行卡法律关系主要是银行卡发卡行和储户之间的法律关系。银行卡一般包括借记卡、贷记卡和储值卡，我国现阶段的银行卡以借记卡为主。{1}所谓借记卡，是指商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的支付工具。借记卡一般先存款，后消费，不允许透支，在本质上与一般的储蓄并无区别，银行卡法律关系实质上是开户行与储户之间的储蓄合同关系。随着网络信息技术的发展，各银行均已加入银联体系，银行卡不仅可以同行异地取现，还具有跨行交易的功能。在跨行交易和异地取款过程中，交易行和支付行只是作为开户行的代理人履行还款义务，并不改变储户和开户行之间的储蓄合同关系的性质。

　　储蓄合同并非合同法规定的有名合同，对于其性质，理论界和实务界见仁见智，观点不一。目前，存在保管合同说和借款合同说两种有代表性的观点。保管合同是转移标的物的占有给保管人，并不转移所有权，故合同标的物必须是特定物或经特定化的种类物。而储蓄合同的标的物是货币，属于种类物，货币的所有权采取占有即所有原则，无法通过条款加以特定化，当储户主张权利时，银行只需将同类、同数量的货币返还给存款人即可，无需返还原物。此外，保管合同的保管人一般会收取保管费，至少不必向相对人支付费用，而在储蓄合同中，银行需支付给储户利息。故认定储蓄合同为保管合同不符合民法的基本原理。借款合同说认为储户将货币存入银行后，银行借入资金，货币所有权由储户转移给银行，储户享有的是对银行的债权，而不是存款的所有权，银行只需到期支付利息和本金给所有人。因此相比保管合同说，借款合同说更为合理。

　　基于对储蓄合同的上述定位，当不法分子“克隆”银行卡盗取账户资金时，该不法行为侵害的是银行的财产所有权，银行有权要求侵权行为人承担侵权赔偿责任。而银行和储户之间的合同关系并未受到实质影响，储户依然可以根据合同行使债权，请求银行还本付息。

　　二、“克隆”卡案件的解决路径

　　按照储蓄合同，只要储户出示银行卡并提供正确的密码，银行就不得拒绝取现、转账或消费。在“克隆”卡案件中，银行通常以其已经按照规定的操作支付了卡内存款为抗辩，故该支付行为是否构成合同法上的履行行为是确定银行责任的前提。如果支付行为不能构成合同法上的履行行为，银行就应当承担违约责任。当然，如储户存在过错，且其行为与损失之间存在因果关系，则应当适用与有过失原则来对银行的责任进行减免。

　　银行付款行为的效力

　　从案件的发生过程看，不法分子复制银行卡后，通过柜台或ATM机取款、转账或通过特约商户进行刷卡消费，造成了卡内资金的损失。简单地讲，银行把钱支付给了无履行受领权的人。向无履行受领权的人所为的履行行为本应无效，但从履行人的角度来看，受领人是否具有受领权，有时判断起来较为困难，故现代民法确立了一项规则，即在受领人没有受领权的场合，如自外观上给人以受领权的表象，履行人所为的履行行为有效。这项规则的法理基础是外观主义，{2}是出于保护交易安全的需要，对债务的履行人予以特别保护。当然，从利益衡量的角度考虑，这种对债务履行人的保护是以牺牲债权人的利益为代价的。如果履行人存在过失，对债权人而言有失公平，故该规则的适用应当限制在债务履行人善意且无过失的前提之下。

　　“克隆”卡持有人系无受领权的受领人，而大部分银行卡的章程中均约定，“储户有妥善保管密码的义务，凡使用密码进行的交易，视为本人所为”，即私人密码使用即为本人行为原则。从民法理论上看，“克隆”卡持有人是债权的准占有人，即本非履行受领权的人，从一般交易观念来看，具有使人信以为债权人，且为自己的意思行使债权的人。{3}银行凭借银行卡号和银行密码对“克隆”卡持有人支付存款的行为，是对准占有人的给付行为。“克隆”卡纠纷实际上是银行对伪卡持有人付款后，还应否对真正的债权人承担责任的问题，即债法上对债权的准占有人给付的效力问题。如果对债权的准占有人给付有效，则银行已经履行了还款义务，银行和储户之间的债权债务关系因清偿而消灭，储户不能向银行主张本息，而只能向“克隆”卡的持有人请求侵权损害赔偿或返还不当得利。如果认定对债权的准占有人给付无效，不发生债权清偿的效力，则银行仍应向储户支付存款本息。

　　一般地，根据外观主义法理，债务人对债权准占有人的给付可构成债务履行行为，如果给付时善意且无过失，则发生清偿的效力，债务人免于对真正债权人的再次给付。关于善意的判断，审判中应结合主客观因素综合考虑。主观上，银行对持卡人身份资格的确认必须符合一般的交易观念且理由充分，如持卡人在外观征象上存在明显瑕疵，例如对容易识别的伪造银行卡，银行仍相信其为债权人而给付债务，这种明知的故意或应当知道而疏忽的过失属于银行认识上的错误，就不符合善意的要求。客观上，银行履行给付义务的行为符合储蓄合同的要求以及交易规则，例如银行收到存款人的挂失支付通知后，如果银行工作人员出于疏忽，向出示该存折及密码、印鉴的人付款，也不符合善意的要求。{4}

　　基于上述分析，银行付款行为是否发生债务履行的效力，取决于持卡人是否具有准债权人的外部表征以及银行识别持卡人的身份过程中是否出于善意。按照私人密码的使用即视为本人行为规则，“克隆”卡持有人提供了密码和正确的银行卡卡号，便具有准债权人的外部表征。此时决定银行付款行为是否发生履行效力的关键在于银行识别持卡人身份时是否善意且无过失。

　　储户身份的识别根据银行卡、卡号和密码而确定，在伪卡取现或消费的案件中，卡号和密码通常是正确的，银行民事责任构成的关键在于银行卡的真伪。银行卡是储户和银行之间储蓄合同的有效凭证，银行作为储蓄凭证的发证机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。银行的ATM机或柜台计算机系统代表银行进行交易，应视为银行的行为。如果伪卡能够通过银行交易系统进行交易，可能的解释只能是银行卡技术含量太低或计算机系统存在重大缺陷。此时，认为银行已经尽了实质审查义务，无论在法理上还是在情理上都是行不通的。无论银行卡号、客户账号和密码是故意泄露还是无意中被人窃取，银行均因其未尽审查义务而与损失之间存在因果关系，银行不构成善意且无过失。因此，ATM机及计算机系统无法识别银行卡的真伪，导致向持伪卡的犯罪分子付款，作为储蓄合同凭证的真银行卡没有用于交易，这是犯罪分子利用伪卡欺骗商业银行，犯罪分子的行为不能根据外观主义法理视为储户的行为，银行仍应承担还款责任。如在周某诉中国农业银行广州番禺洛城支行等储蓄存款合同纠纷案件中，广州中院二审认为，识别伪造的银行存折、银行卡是银行应尽的合同义务，原告周某的银行卡被他人伪造并盗取存款57万余元，银行未能识别伪造的借记卡，应当承担违约责任。

　　储户过错对民事责任承担的影响

　　因银行对“克隆”卡的支付行为不构成债务履行行为，当储户依据银行卡、卡号和密码请求支付而银行拒绝支付时，银行即违反了储蓄合同，应当承担违约责任。责任范围的确定，要考量储户在“克隆”银行卡和不法分子取得卡号和密码过程中有无过错。如果储户存在过错，因储户对损害的发生或扩大有过失，基于公平及诚实信用原则，可以适用与有过失规则，减轻赔偿金额或者免除赔偿责任。{5}

　　根据对“克隆”卡纠纷案件的界定，一般包括三类：1.储户和第三人合谋，伪造银行卡的情形。2.储户对信用卡密码泄露有过失。3.储户对泄露银行卡密码无过失。第一类情形一般是储户告知第三人银行卡密码和账号，共同伪造银行卡后，利用“克隆”卡取款、转账或消费后，储户再以银行账户资金被盗为由请求银行承担还款责任。对此，储户显然具有明显过错，且其与第三人的行为是构成银行资金损失的原因，系共同侵权行为，对资金损失应当负连带责任，适用过失相抵原则后，银行可以免除对储户偿还本息的责任。对于第二种情形，一般是储户保管密码和账号不善，不法分子窃取其密码和账号后伪造银行卡盗取资金的情形。因银行卡和密码系银行卡账户取款的两把“钥匙”，{6}二者缺一不可。银行未识别伪卡和客户因过失泄露密码相结合构成了资金损失的原因，客户对密码保管不善应当对损失承担部分责任，适用与有过失原则，应当减轻银行的还款责任。对第三种情况，一般是银行违反了其对客户应当提供必要的安全、保密的交易环境的合同附随义务，造成了客户密码和账号被窃取，储户对密码的泄露并无责任的情形，因储户并无过失，无与有过失原则适用的余地，银行应当承担全部责任。

　　银行附随义务对民事责任承担的影响

　　附随义务是指在合同的履行过程中，依照诚实信用原则而产生的义务，其功能在于辅助主给付义务的实现或避免侵害债权人的人身或财产上的利益。合同法第六十条第二款对合同附随义务有明确规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。附随义务的内容一般包括通知、协助、照顾、保护、保密等义务。因附随义务来源于诚实信用原则以及当事人之间合同关系的内在要求，随着合同关系的发展变化，当事人承担的附随义务也有所不同。在银行卡法律关系中，附随义务要求银行对其设备的本身及其运行环境、计算机网络程序、储户交易环境等的安全负责，为客户提供安全、便利和快捷的存取款、转账、消费等服务，是依据储蓄合同的性质以及诚实信用原则产生的，是履行储蓄合同主给付义务的需要。储蓄合同的阶段不同，附随义务也有所不同。在储户存、取款时，银行的附随义务一般应当包括对ATM机及其周边环境进行维护和管理，放置监控设备，确保交易场所安全等。如果不法分子通过在ATM机网点门口刷卡处安置读卡器、在柜员机上设置摄像装置，窃取储户银行卡卡号、信息及密码，复制银行卡，将储户卡内的钱款支取或消费的，则银行因违反了其对在ATM机上进行交易的储户提供必要的安全、保密环境的附随义务，构成违约，应承担相应的责任。如在持卡人王某诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案件{7}中，江苏省南京市鼓楼区人民法院经审理认为：由于具备专业知识的银行工作人员对自助银行柜员机疏于管理和维护，未能及时发现、拆除犯罪分子安装的读卡器及摄像装置，致使自助柜员机成为隐藏犯罪分子作案工具的场所，给储户造成安全隐患，为犯罪留下可乘之机。原告王某借记卡账户内资金减少系银行未履行其应尽的安全、保密义务所致，其要求银行支付存款及相应的利息的诉讼请求应当支持。

　　三、“克隆”卡纠纷案件的举证责任分配

　　客观认定法律事实是判决公正的前提，认定法律事实主要依据当事人提供的证据。当事人对自己主张的案件事实有责任提供证据证明，若未能提出证据或者提出证据不足以证明案件事实，使案件事实在诉讼中处于真伪不明状态时，其会因法院不能认定这一事实而面临承担不利后果的风险。因此，如何分配举证责任与当事人的诉讼利益息息相关。在“克隆”卡案件中，原则上应当根据谁主张、谁举证的原则分配举证责任，同时根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素，确定举证责任的承担。

　　储户起诉时的举证责任

　　从案由来看，“克隆”卡案件是储蓄存款合同纠纷，系合同纠纷的一种。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第5条第1款的规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，因此，储户应当提供证据证明银行卡法律关系的存在以及银行拒绝支付的事实。具体来讲，储户应当提供真实的存款凭证即银行卡以及其系存款人的身份证明。至于银行是否违约，根据银行操作规范，只要卡内显示有资金，储户即可凭密码支取，故储户只要证明银行卡内资金已经不存在或减少，即可证明银行存在拒绝支付行为。

　　银行卡内的存款已经支付给储户的举证责任

　　在“克隆”卡案件中，银行往往以其已经如约支付了存款，履行了还款义务为由进行抗辩。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款，对于合同履行发生争议的，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。银行应当对其已经按照合同约定履行了支付款项的义务承担举证责任。具体来讲，银行应当提供银行卡账户资金被划走、划走或消费时向银行出具了真实的银行卡和正确密码的证据。能通过银行系统取款，便可推定为取款人输入了正确的密码，因此取款时是否使用了真的银行卡是银行的行为是否构成债务履行行为的关键。对此，法院应在要求银行和储户积极举证的基础上，慎重分配举证责任。银行一般应当提供取款或转账时的录像资料，从资料辨认银行卡真伪。如果不能据此辨认真伪，法院也可以根据经验法则，综合全案情况进行认定。如果储户提供其本人不在取款现场的证明，参照当时情况以及公安机关提供的有关线索材料，也可认定取款时使用的卡系伪造的。例如，储户发现存款被盗后，立即向公安机关报案，并出示了与卡号一致的银行卡，因取款地和原告所在地相隔遥远，而取款和报案时间也比较接近，法院可以根据经验法则，认定银行卡系伪造的。

　　储户过错的举证责任

　　认定储户是否有过错，是银行能否减轻或免除责任的关键。过错的构成，关键是储户是否尽了妥善保管密码的义务，即储户在密码泄露过程中是否存在过失。因密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，在储户设定后由系统对密码进行加密后传输到银行系统后台的数据库中，在规范的电子化银行业务自动交易系统中，私人密码不仅在操作员的电脑中看不到，即使银行的中心机房也无法查到，除非本人泄露，他人无从知晓，完全根据谁主张谁举证原则要求银行对储户在密码泄露过程中存在过错承担举证责任有失公平。实践中，认定储户过错主要考虑储户操作有无按照操作规范取款、银行有无尽到安全保护义务等因素。具体来讲，银行可以证明储户将银行卡或存折、密码交由他人保管使用，储户取款时没有遵守指引采取必要的防护措施来证明银行无过错，储户则可以证明存、取款时所使用的自助银行网点被不法分子安置监控设备，即证明银行未尽其安全保护的附随义务，从而反推自己无过错。以上事实的证明主要依靠银行的录像资料，因此银行要向法院提供完整的、合理期间内的录像资料。当然，如果相隔太久，超过银行录像资料的保管期限，在无其他证据证明储户无过错情况下，因储户长期疏于管理自己的账户，造成银行无法固定音像资料等相关证据，可以认定储户存在过失，从而要求其承担一定的责任。

　　四、银行的抗辩理由及效力分析

　　关于先刑后民的抗辩

　　“克隆”卡案件通常会涉及刑事犯罪，民事诉讼往往在刑事案件尚未终结甚至是犯罪嫌疑人根本没有查获的阶段进行，银行一般会因涉及刑事犯罪，要求中止诉讼，待刑事案件审结后再进行审理。对此笔者以为，要准确把握先刑事后民事原则的法律本意，不能机械理解先刑后民的涵义。先刑后民针对的是同一法律事实同时涉及民事纠纷和刑事案件，且两者又是同一法律关系的情形。换言之，只有在民事案件双方当事人同时又是刑事案件中的犯罪嫌疑人和被害人、民事法律行为与刑事犯罪的事实是相同的、涉及同一个法律关系时，才适用先刑后民原则，中止民事案件的审理。如果法律事实不同，经济纠纷与犯罪嫌疑不属于同一法律关系时，则可以根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条、第10条的规定，将经济纠纷案件和犯罪嫌疑案件分别处理，而不能照搬先刑后民的传统思维，混淆和否定刑事诉讼和民事诉讼各自独立的存在价值。

　　在“克隆”卡案件中，储户诉请银行承担责任虽与犯罪分子“克隆”银行卡的行为有一定的牵连性，但储户请求银行支付卡内款项的依据是储蓄存款合同关系，这与犯罪分子伪造银行卡、盗取卡内资金的行为不属同一法律关系，犯罪案件的审理结果并非本案的前提，本案作为储蓄合同纠纷可以独立于犯罪案件进行审理。尽管刑事案件中对某些事实的查明如“克隆”卡的过程、犯罪嫌疑人获取密码和账号的过程等有助于确定银行的责任范围和储户是否存在过错，有助于民事案件的处理，但在刑事案件很长的一段时间内没有结果的情况下，如果仍坚持待公安机关侦查、法院审理认定犯罪事实后再处理本案，法院和当事人将面临案件长期中止的后果，即便处理结果更加稳妥，但“迟来的公正便是不公正”，漠视了对当事人合法权益的及时救济。因此，这类案件原则上不能适用先刑后民原则中止审理，而应当继续审理，按照既有的证据和证据规则认定相关事实，作出处理。

　　关于技术手段和业务操作符合规范的抗辩

　　在“克隆”卡案件中，行为符合人民银行或银监会颁布的行业标准和业务操作手段也是银行进行抗辩的一个理由。对于该抗辩的效力，要分析行业标准和业务技术手段规范的性质。技术手段和业务操作标准通常是行业自治组织或主管部门制定的，系从事该行业业务时遵循的行为规范和所采取的最低技术保障措施，是从业务管理的角度制定的规范。事实上，任何行业都不能保证按照标准生产的产品或提供的服务就没有缺陷，这也是消费者权益保护法、产品质量法、环境法等法律未将符合有关行业标准作为民事责任免责事由的原因。银行经营金融业务遵守行业标准，采用规定的技术手段是对其的最低要求，符合该要求并不表明银行无过错。事实上，银行对其技术缺陷通常是明知的，而且是可以避免的，往往是因为成本原因而没有改进。银行在享受低成本、高收益的同时，也应当承担相应的风险，否则对储户是不公平的。因此，行为符合技术手段和业务操作符合规范，并不能免除银行的责任。

　　关于存在私人密码使用即为本人行为约定的抗辩

　　在银行卡的章程中一般规定，“凡是使用密码进行的交易，均视为本人所为”。银行通常在诉讼中援引该条款，认为“克隆”卡持有人因使用了正确的密码，其行为视为银行卡所有人的行为，支付行为构成履行行为，银行已经依约履行了合同。如果银行的理由成立，按照这种逻辑，则只要能提供密码和正确的银行账号，银行就应当付款，这并不符合银行的操作规范。而对于一般民众来讲，丢失了卡的储户会尽快到银行挂失，而丢失了密码的储户则可能在很长时间后才去银行重置密码，故银行卡远比密码重要。因此，应当参考整个银行卡章程的体系，同时慎重考虑储户的具体情况对该规定予以解释。笔者认为，这种约款的适用应当存在一个前提，即使用真实的银行卡进行交易。也就是说，在使用真实银行卡进行交易时，无论是谁进行交易，只要能够提供真实密码，即视为本人交易，发生债的履行的效力。对于伪造的银行卡，则没有适用该约定的余地，银行不能以密码使用即为本人行为的理由抗辩，仍然要承担责任。

　　【注释】

　　{1}借记卡在我国目前最为常见，也是银行卡的最基本类型。本文探讨的“克隆”卡案件限于复制借记卡引发的纠纷案件。

　　{2}[日]森泉章著：《债权总论》第2版，日本评论社1995年版，第261－262页。

　　{3}韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第275页。

　　{4}侯雪梅、黎杰：“‘克隆卡’案件中银行的民事责任承担”，载《法律适用》2009年第7期。

　　{5}韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第740页。

　　{6}张光宏、郭敬波：“私人密码使用即为本人行为原则的限制”，载《人民司法·应用》2009年第18期。

　　{7}具体案情参阅《最高人民法院公报》2009年第2期，第44－48页。