一、航空器抵押权立法的考察

　　从国际公约的角度来看，首次讨论飞机权利的国际承认问题是在1925年的航空私法国际会议上。1944年芝加哥国际民用航空会议上讨论过航空法专家技术委员会议定的草案，1948年日内瓦大会上批准通过了《关于国际承认航空器权利的公约》，这主要是因为二战结束后，随着国际航空业的兴起和飞速发展，急需一些形式的保证来保障卖方将航空器出口到发展中国家的权益，迫切需要制定航空器抵押的公约。

　　但是，随着国际航空运输业的快速发展，各国航空公司需要的飞机越来越多，航空器融资问题也越来越突出，尤其是飞机抵押权虽有日内瓦公约的确认，但要在世界各国得到普遍实施依然存在一定的障碍。因此，国际统一私法协会花了10年时间起草了《移动设备国际利益公约》与《有关航空器设备特定问题议定书》，二者被视为并被解释为一个单一的文件，公约与议定书规定不一致的，一律以议定书为准。

　　《移动设备国际利益公约》和《有关航空器设备特定问题议定书》是对《国际承认航空器权利的公约》的延伸和刷新，并相互弥补。[1]公约和议定书为航空器抵押担保中的债权人国际利益的创设、执行、完成和优先顺序给予了国际法律规则的保障，对航空器这种高价值的运输设备的融资提供了便利，为运用现代技术发展有成本效益的航空运输模式创造了条件，使国际民用航空运输业得以安全、有秩序、健康和经济地运营和发展有了法律规范基础。公约不仅为债权人从破产航空公司取得飞机的控制权提供了便利，降低了购买或租赁飞机时的融资风险，同时还消除了飞机融资过程中的不确定性并减少了受贷方无力偿付贷款时的种种麻烦。

　　二、航空器抵押权的性质和标的物

　　（一）航空器抵押权的性质

　　由于在立法和学说上一直存在动产与不动产划分标准的歧义[2]。在航运融资中，航空器抵押担保是归属于动产担保范畴还是归属于不动产担保范畴，立法实践和理论学说一直存有争议，例如，从国际公约和国内立法的视角考察，《关于抵押权、其他不动产担保与航空特权的公约》（草案）[3]的第1条规定：“在本公约意义上，航空抵押权，不论其名称和起源如何，应理解为一种填具在公布权利注册簿中的，指定用飞机做偿付的，其价额与填具数额相等的债务的不动产担保。”《联合国国际货物买卖合同公约》[4]显然也是将飞机划归为不动产，因其将飞机买卖排除在公约调整范围之外。但是，1948年《关于国际承认对飞机的权利的公约》（即日内瓦公约）则是把飞机当作动产登记的。目前各国对此的区分标准尽管不完全相同，但大多数国家如德、英、美、中等立法上均将航空器归属于有形动产的范畴。

　　从理论学说上考察，航空器是动产还是不动产也有争议，例如，里佩尔主张针对飞机本身的可动性，在法律意义上把飞机当作不动产。黄力华教授认为，从航空器具有“准人格”和转移必须登记的意义上看，航空器不是动产而应当是不动产。

　　航空器抵押担保在性质上是动产抵押还是不动产抵押，主要取决于立法选择，而立法选择是基于物理标准还是登记标准，完全是社会经济发展的需要和法律发展演变的结果，因为物理标准和登记标准在理论基础上都存在一定的缺陷。抵押权能否在包括航空器在内的动产上设定，是航运融资的实际需要。例如，在二战后的大部分拉美法典和制定法中，实行了转移占有的动产质押和不转移占有的不动产抵押的双轨制。[5]在寻求解决航空器融资问题时，一些国家在保留传统的质押和抵押双轨制的同时，将航空器归属于不动产。这在1936年秘鲁民法典中被发现是最好的方法，Bayitch教授曾将秘鲁的方法称为是“法理上最保守但却是简洁、有效的方法”。Bay-itch教授在其著作中将航空器担保分为三种类型：质押、抵押和动产抵押。其中，抵押可用于航空器和航空企业，质押可用于发动机、螺旋桨、备用部件和其他设备。因此，有学者认为，为使抵押担保的效力扩展到零备件、发动机等动产，墨西哥民法典的传统抵押规则[6]必须修改，否则，这种以在诸如零备件和发动机等物品上设定质押为代表的担保方式，可能通过共存的航空器或航空企业抵押的吸收而消失。

　　因此，认为航空器是不动产，或认为航空器虽是“动产”但已经“不动产化”了的说法是值得质疑的。航空器采用了不动产抵押的担保形式和登记程序并不意味着其从本质上就变成了不动产，其可移动并不损害价值的物理属性不可能因为登记程序的设置而转变为不动产，航空器抵押担保制度的出现只能说明法律制度是多样的、可变的和现实的。

　　（二）航空器抵押权的标的物及其范围

　　1．国际公约的规定

　　1948年《关于国际承认航空器权利的公约》关于航空器抵押权的标的与国际民航组织定义的航空器[7]不同，它不包括非飞机的航空器，如气球、滑翔机等是被排除在外的。该公约规定适合抵押的也不是所有飞机式的航空器，只限于从事国际航空运输的航空器。在航空器抵押权的标的物范围上，不仅及于航空器的机体、发动机、螺旋桨、无线电装置，而且可扩大到零备件上，因为在某些情况下，零备件的价值占到了机群总值的25％ 。

　　2001年《移动设备国际利益公约》和《有关航空器设备特定问题议定书》对于抵押担保的航空器标的物进行了严格完整的界定和列举，即包括航空器机身、航空器发动机或直升机。[8]

　　2．国内法的规定

　　从国内法来看，我国《担保法》第34条明确规定包括航空器在内的交通运输工具可以作为抵押权的标的物。《民用航空法》第10条对航空器抵押权的标的范围列举为民用航空器构架、发动机、螺旋桨、无线电设备和其他一切为了在民用航空器上使用的，无论安装于其上或暂时拆离的物品。依此观点，航空器上的航空座椅、救生设施等也应在其范围之列，而且飞机发动机、雷达设施等被拆除下来并被送维修处维修时，只要其民用航空用途没有改变，仍然在航空器抵押权效力所及范围之内。关于建造中航空器的抵押问题，我国相关法律长期以来一直未作规定，但因航空器建造周期较长，需要巨额资金，如果能够利用建造中航空器设置抵押权，则能更好地帮助飞机制造企业或者航空器所有人解决融资担保难的问题。因此，新实施的《物权法》顺应时势，明确了正在建造的航空器也可以抵押。但是，《物权法》仅是原则性地规定了建造中的航空器可以设定抵押，并没能规定如何抵押、用何物进行抵押，建造中的航空器如何进行法律上的界定也没有明确，作为抵押权标的物的建造中航空器的价值以及为建造航空器购买的材料设备等价值均处于不断变动之中，由此，建议可以借鉴英美法中浮动抵押制度来确定抵押权价值，即将建造中航空器抵押权在性质上视为一种浮动抵押。

　　三、航空器抵押权的公示

　　（一）航空器抵押权的公示方法

　　1．登记

　　因为动产本以占有（交付）为公示方法，但是在动产抵押不需要移转占有的情况下，其公示方法必须改变，如果公示方法不当，动产抵押则会窒碍难行，失却其融通资金、保障交易安全的作用。航空器作为特殊动产，其抵押权的公示方法在各国实践中运用最多的是准用不动产的公示方法—登记，探究其原因：第一，此类动产价值较大，登记成本的支出合理，符合成本效益原则。第二，登记制度具有反映复杂法律关系的能力，为这种高价值的特殊动产上的复杂权利体系的有序展开提供了技术性支持。第三，交易安全价值在社会生活中的持续性提升也是推动并伴随着登记制度发展的一个重要因素。第四，在电子信息时代，因采取计算机化登记模式，使航空器抵押权登记制度的推行更具有方便、快捷、经济之优势，无纸化的登记方式克服了传统登记方式的一些弊端，减轻了当事人的一些负担。但是，一些人所担心的登记制度将造成暴露当事人经济状态这个被称为是登记主义最大缺陷的弊端，在电子信息时代有可能更为突出，因为互联网将当事人登记的事项传播得更快更广，因此，《美国统一商法典》第九编则改变了以前做法，改行担保声明书登记。

　　2．明认打刻

　　尽管登记作为航空器抵押权变动的公示方式被很多立法采用，在一定程度上有利于保障交易安全，但是针对现有登记本身增加成本、降低效率等局限性，各国立法又有所变通。例如，日本和我国台湾地区针对查阅动产抵押登记簿耗神费力的欠缺，为减轻第三人查阅之苦，动产抵押立法规定了“同一性识别方法”（明认方法），即在抵押物上打刻或贴标签。如，日本的特别法认为：“因登记的公示力较弱，故对于汽车、飞机等只有通过所谓的打刻（一种明认方法）以补强其特定性后，才能被视为具有了登记公示的手段。在飞机抵押时，飞机登录记号的打刻能发生同一性的识别”。我国台湾地区的《动产担保交易法实施细则》第16条也明文规定：登记机关应于业经登记之标的物之显著部分烙印或粘贴标签等，以资区别。

　　我国民航对航空器抵押的公示要求采取以下方式实现：首先，在飞机国籍登记证上注明抵押及抵押受让人（贷款人）；其次，通过在飞机机身和发动机上安置固定铭牌，上面注明该飞机已经设置抵押，从而证明抵押受让人的权益。抵押通过上述方式确立后，即构成合法债务的表面证据，抵押受让人比承租人的其他债权人享有优先权。如果飞机是经营性租赁的情形，承租人保证将一块防火的金属铭牌永久固定在飞机及各台发动机的最显眼处，决不取下。铭牌上刻写以下文字：“该飞机／发动机归某出租人所有，现出租给某公司。未经出租人书面同意，该飞机／发动机不得交由承租人以外的任何其他人员营运。”

　　3．备案

　　航空器抵押权的公示方式除了登记、明认打刻外，还有采用备案方式的。根据马里兰大学制度改革和非正规部门研究中心（IRIS）的《动产担保交易示范法》第三章第11条担保物权公示的规定，在编有序列号的交通工具（包括不被债务人作为存货时的机动车、飞行器或机动船等）上设定的担保物权以“备案”为公示方式，即通过备案一份以序列号描述该交通工具的通知而公示。备案通知中以序列号描述交通工具，并不是在担保物权人与其他担保当事人或法定担保物权人发生冲突时保护其权利的必备条件。只是在担保物权人与该编有序列号的交通工具的买受人发生冲突时，有利于保护担保物权人的权利。该规则的目的是允许买受人通过简单地检索备案机关的文件，就能发现该交通工具上的担保物权。

　　当然，备案时是否以序列号来描述作为担保物的交通工具，担保物权人的权利保护是不一样的。如果担保物权人在备案时没有以序列号来描述该交通工具，只是一般性的描述（如波音747飞机或债务人的所有飞机），担保物权人就不能对抗该飞机的买受人。如果备案时是以序列号来描述的，此时的买受人通过检索该交通工具的特定的序列号即能确定在其上已经存在担保物权，买受人还仍然愿意买受，则意味着其愿意承担将来可能被担保物权人追及的风险。如果买受人不知悉该担保物权的存在，且该担保物权也没有备案公示，则买受人不受担保物权的追及。

　　尤其是在航空器上优先权和担保物权并存时，更应该通过担保物权备案系统加以公示，因为优先权并不需要公示就可以产生优先的效力。《联合国动产担保法指南》采取通知备案的登记或占有（控制）为担保权的公示方法，因此，担保权之间的优先顺位按照通知备案或占有（控制）之先后而定，这一规则称为“先通知备案者优先规则”。此规则也可被借鉴于航空器抵押权和航空器优先权冲突的解决。

　　（二）航空器抵押权的公示程序

　　尽管《关于国际承认航空器权利的公约》承认了飞机的抵押权，但是该公约仅仅规定了避免法律冲突的规则，设立飞机抵押权的程序及效力问题是交由飞机国籍登记国的国内法来解决的。各国法律对飞机抵押的注明不尽相同，如有的国家在飞机注册时，对飞机抵押情况予以登记注明，中国、美国、日本等国采用此方法；而另一些国家或地区在飞机注册时，则不予以登记注明，如澳大利亚、马来西亚、新加坡、香港等。各国对飞机抵押权的设立方法也不尽相同，如美国，飞机抵押权可通过双方当事人的协议即能设立，而荷兰、法国等要求飞机抵押权必须通过登记而设立。此时可能会出现这样一种情形：法国人在美国购买的并在法国登记的飞机上却存在着他不知道的以协议方式有效成立的抵押权。这种现实存在的未登记的飞机抵押权与飞机登记国的法律严重冲突的难题无法解决。此外，各国对飞机抵押权益实施的规定不尽相同。通常情况是，抵押权人对抵押飞机权益的实现与否，取决于飞机所在国家法院的指令。没有法院的指令，抵押权人不得扣留处置飞机，除非扣留或处置该飞机时，该飞机不在承租人所在国。

　　我国已加入1948年《关于国际承认航空器权利的公约》，并于2001年11月16日签署了开普敦的《移动设备国际利益公约》与《有关航空器设备特定问题议定书》。并在《民用航空法》中规定了航空器权利的登记制度，航空器权利登记簿由国务院民用航空主管部门设立。抵押权人与抵押人应当一起向国务院民用航空主管部门登记有关权利。同一民用航空器的权利登记事项应当记载于同一权利登记簿中。权利登记簿对公众开放。民用航空器权利登记事项，可以供公众查询、复制或者摘录。除民用航空器经依法强制拍卖外，在已经登记的民用航空器权利得到补偿或者民用航空器权利人同意之前，民用航空器的国籍登记或者权利登记不得转移至国外。因此，我国关于航空器买卖或租赁问题，已按照国际法的有关规范对债权人利益的保护有了明确的法律规定，为外商提供了良好的投资环境，有利于中国各航空公司利用外资购买或者租赁飞机，发展民用航空事业。

　　（三）航空器抵押权的公示效力

　　我国在航空器抵押权设定上的规则，不同的法律之间存在冲突。例如，《担保法》规定：以航空器、船舶、车辆抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。《民用航空法》规定：航空器抵押权没有登记的，不能对抗第三人。但《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第188条规定：以本法规定的正在建造的航空器以及交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　依据新法优于旧法的适用原则，自2007年10月1日起，在我国，以航空器或正在建造中的航空器进行抵押时，只要签订抵押合同，抵押权即成立，登记不是航空器抵押权的生效要件，只是登记后才能对抗善意第三人，即只发生登记对抗效力。同时，物权法的规定还意味着航空器抵押权的基础关系（协议）与物权变动的效力开始区分开来，抵押协议成立生效后，抵押权即告设定，如果欲使航空器抵押权取得对抗力，则须去办理登记。

　　四、航空器抵押权和一般动产抵押权的区别

　　（一）标的物上适用的规则不同

　　根据《移动设备国际利益公约》和《有关航空器设备特定问题议定书》的规定，在航空器抵押权的标的物上与一般动产抵押权的标的物上适用的规则有所不同。它们不再适合采用传统附加或分割原则的法律规则，即将一个标的物附加于另一个大的标的物上时，附加物产权转移给大的标的物所有人；将一个标的物从一个大的标的物上分割开时，大的标的物所有人不再享有小标的物的产权。例如：航空器发动机与航空器在一般意义上存在从物与主物的关系，但因航空器发动机经常在一个和另一个航空器上替换并且价值极高，因此，航空器发动机上也可单独设定抵押权并有其特别的规则，即其上的抵押权不因其安装到航空器或从航空器上移走而受到影响，其不受附属原则的约束，从而保护在航空器发动机上的抵押权人的利益。对于不属于航空器上的物件被安装到航空器上时，如电脑、播音系统和音像系统被出租安装到航空器上；或发动机模块被出租安装到航空器发动机上，假如该航空器或航空器发动机被设定了抵押担保，这些出租物件的权利人的权利依然继续存在，不受安装到航空器或航空器发动机上的影响。

　　（二）浮动抵押标的物价值变化的趋向不同

　　因为浮动抵押是指以现有的和将来所有的财产为标的设置抵押权。在抵押权实现以前，用于抵押的财产处于不断变动之中，亦即抵押人的资产因正常业务需要随时可能退出或加人担保财产的范围，担保财产的数额无法固定和明确，只有在抵押权实现时，浮动财产的价值才固定。如果对建造中的航空器设定浮动抵押的话，其价值的变动与一般动产不同，建造中的航空器价值应该是逐渐增加的趋向波动，而不存在一般动产浮动抵押价值减少的波动趋向，除非是意外损坏或灭失，因此可以避免一般动产浮动抵押中因抵押人正常支配抵押物导致抵押物价值减少的风险，从而更有利于保护抵押权人的利益。

　　【注释】 

　　[1]根据《有关航空器设备特定问题议定书》第23条：对属于1948年6月19日在日内瓦签署的《国际承认航空器权利的公约》的缔约国而言，凡涉及议定书所界定的航空器及航空器标的物的，公约将取代该公约。但是，凡涉及公约没有包括在内或者不受本公约影响的权利或利益的，则不取代日内瓦公约。

　　[2]动产与不动产的划分最早起源于罗马法，主要有以下五种立法例标准：一是单纯物理标准；二是物理标准兼价值标准；三是物理标准结合程序标准；四是物理标准兼法定标准；五是物理标准兼登记标准与法定标准。

　　[3]该公约是航空法专家国际委员会在1931年10月起草。参见赵维田：《国际航空法》，社会科学文献出版社2000年1月版，第410页。

　　[4]见《联合国国际货物买卖合同公约》（1980年）第1条，该公约以调整营业所在不同国家的当事人间动产买卖为目的。

　　[5]这些法典直接来源于法国《民法典》和间接来源于西班牙《民法典》。

　　[6]墨西哥1932年《民法典》的第2896条规定：“抵押扩展于（尽管没有明示）：被所有者一直并入不动产的可移动物品；那些不能拿掉否则对财产造成损害或使财产贬值的物品。”see Boris Kozolchyk: Book Reviews, see The American Journal of Comparative Law, Vol. 10, No. 3, 1961.p. 288.

　　[7]国际民航组织1967年将航空器定义为：可以从空气的反作用，但不是从空气对地球表面的反作用，而在大气中取得支撑力的任何机器，包括气球、飞艇、定翼飞机、扑翼机、直升机、滑翔机等。见《国际民用航空公约》附件七。

　　[8]“航空器机身”是指在安装合适的航空器发动机后，经航空主管机关型号合格审定的机身（用于军事、海关或警察部门的除外），可以运载：包括机组成员在内至少八人；或2750公斤以上货物，并连同所有的组件和安装、配备或附加的其他附件、零部件和设备（航空器发动机除外），以及所有相关的数据、手册和记录。