自2012年以来，联合国贸易和发展组织、经济合作与发展组织（OECD）、美国主导的跨太平洋伙伴关系协定（TPP）都将针对国有企业的“竞争中立政策”作为今后政策制定和协议谈判的核心内容之一，而该政策的实质就是要求国有企业以纯市场的方式经营。

　　在我国，尽管中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称“《决定》”）再次将“市场化”作为今后国资国企改革的主旋律，但相关的具体制度仍需不断补充和完善，如此方能有效应对域外竞争中立政策带给我们的际遇和挑战。对该问题的深入研究极为迫切，因其这不仅是一个国内问题，也是一个涉及国际竞争的问题；不仅是一个自发自愿的问题，同时也是一个国际环境的“倒逼”问题。

　　一、竞争中立政策的制度源起及演进

　　（一）源起：对国有企业不当竞争优势的抑制

　　竞争政策是政府使用的、决定市场竞争机制运作条件的一系列方法和制度工具。{1}51最早明确提出并执行竞争中立政策的是澳大利亚。1996年澳大利亚《联邦竞争中立政策声明》正式提出“竞争中立”概念，即政府的商业活动不得因其公共部门所有权地位而享受私营部门竞争者所不能享有的竞争优势。该政策的目的在于提高市场经济的资源配置效率。在立法者看来，当某些经济体由于其所有权地位获得了不当竞争优势，那么商品和服务就不是由最具效率的厂商提供，这必然会降低真实收入，且降低稀缺资源的使用效率。虽然澳大利亚自1993年起就已开始实施国有企业的公司化改革，但是公司化进程并未完全消除国有企业获得来自于政府层面的诸如成本、定价等方面的竞争优势。{2}公司化后国有企业仍可通过税收减免、融资优惠、交叉补贴、管制优势、政府采购等方式扭曲市场竞争秩序。为使资源配置达到最优效率，竞争中立政策要求政府不得利用其立法或财政权力使其所有的企业比私营企业更占优势，{3}从而为国有企业和私有企业创造一个公平的竞争环境，确保它们可以公平定价、减少低效。{4}从目前的发展来看，政府商业活动经营模式的合理化、识别直接成本、确定合理的商业回报率、合理考量公共服务义务、税收中立、管制中立、债务中立和直接补贴规制、规范政府采购等已成为竞争中立政策的基本判断标准。国有企业的市场经营活动只有达到上述要求，方可被认定为处于竞争中立的状态。需要说明的是，该政策主要适用于“经济市场”，即国有和私有企业可以同时进入，或现有规则下可能同时进入的市场，对于履行公共职能或从事公益性活动的国有企业并不适用。

　　（二）制度演进：由国内到国际的发展

　　竞争中立政策在澳大利亚提出后，影响力逐步扩展。尤其是随着国有企业在国际市场上影响力不断提升，以美国为代表的西方国家开始意识到国有企业对世界经济的影响力不容小觑。联合国贸发组织发布的《2011年世界投资报告》指出，新兴和发展中经济体的对外直接投资已占全球总量的29%，其中11%由国有企业贡献，全球100家最大的跨国公司中国有企业达19家；而在《财富》杂志世界500强排名中，国有企业数量也从2005年的67家跃升至2011年的106家。{3}正是在国企的这一强势发展势头下，西方国家及相关国际组织开始关注竞争中立政策。

　　2009年起，OECD 启动了对竞争中立政策的研究。在OECD 看来，国有企业的竞争优势主要来源于：直接补贴、优惠的融资担保、政府给予的其他优惠待遇、垄断和优势地位、可控制的股权、破产规则的豁免以及信息优势等几个方面。{5}这些基于国家赋予的特权取得的优势地位，自始不具有公平性和正当性，而且会促使国有企业以掠夺性定价和低价倾销的手段获得垄断地位，对私有企业产生“挤出效应”。

　　在欧盟，《欧洲联盟运行条约》第106条要求，不管是国企还是私企，经营活动都应受欧盟条约中竞争条款的约束；除非该条款适用与条约或其他签订的特殊任务相冲突时，方可允许有例外。2012年，联合国贸发组织也启动了若干关于竞争中立政策的项目研究，并将关注点更多地集中于发展中国家和转型经济体，如中国、印度、马来西亚等。

　　除国际组织外，以美国为代表的国家也积极通过双边和多边贸易投资协定植入竞争中立条款。2012年4月，美国与欧盟共同发布了《关于国际投资共同原则的声明》，其第2条明确指出：“政府应更加重视国家对于商业企业的影响，以及这种影响在全球经济中越来越重要的作用，并致力于协调政府间的做法以应对这些挑战。”{6}TPP 是美国试图推行竞争中立政策的又一主要平台。美国希望通过TPP 主导一种新的高标准贸易投资关系，其中一项重要内容就是取消给予国有企业的大量补贴。2012年5月，美国彼得森国际经济研究所发表了一篇名为《世界贸易组织能否拥有光明未来》的政策性论文，指出目前WTO 关于国有企业的规定只在GATT 1947第17条中有所体现，已无法适应新的国际经济环境，未来WTO 的国有企业规制应参照TPP 制定严格要求。{7}对此，有学者敏锐地意识到，竞争中立政策已经在《美国2012投资协定范本》、TPP 以及《欧盟关于国际投资的共同声明》中形成了统一且相互呼应的局面。{8}

　　二、竞争中立政策对国有企业发展带来的挑战

　　竞争中立政策的宗旨是抑制国有企业享有的不当竞争优势，其判断标准在于国有企业是否因其公共部门的性质而获得高于其他私有企业竞争者的“净竞争优势（net competitive advantage）”？{9}

　　目前，从中央到地方，从正式制度层面到非正式制度层面，我国国有企业都事实上享有着税收、信贷、补贴等各方面的不当竞争优惠。在制度层面，以税收为例，2009年财政部、国家税务总局发布了《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》，将企业重组区分为“普通重组”和“特殊重组”，一旦被认定为是“特殊重组”，国有企业就可获得“超特殊”税务处理的优惠。{10}在非制度层面，国企在信贷和补贴等方面也事实上享有着明显的“净竞争优势”。目前信贷市场上，国企所享有的优势地位几乎不言自明，相关研究也表明，国企的高盈利与其在市场上融资的极大优势成正相关关系。{11}在补贴方面，国企同样享受着民企无法企及的优惠，国企的高利润与政府对其进行的过度补贴密不可分。{12}上述这些竞争优势一旦“遭遇”竞争中立政策，必然会对当前我国国有经济及国企的发展带来严峻挑战。

　　（一）限缩了当前国有经济的“控制力”作用

　　当竞争中立政策推行后，民营企业将在市场准入、税收负担、市场管制、融资机会等诸多方面与国有企业处于同一起跑线。此时，在私有产权固有的激励机制下，民营企业会大量进入市场，进而对国有企业原有的市场份额产生“挤压”或“威胁”，国有经济及作为其载体的国有企业在体量上势必出现限缩。这种限缩不仅会直接影响国有经济对我国国民经济的影响力，而且会在深层次上对我国《宪法》及相关具体制度产生一定“困扰”。《宪法》尽管在第15条第1款规定，“国家实行社会主义市场经济”，依此，建立公平的竞争机制似乎应无疑义，但其在第6、7条又先行确立了“社会主义公有制是社会主义经济制度的基础”以及“国有经济是国民经济中的主导力量”的基本思想。基于此，国有企业似乎又理所当然地应享受各种优惠待遇，包括补贴、税收、信贷等等，以此体现“国家保障国有经济的巩固和发展”的理念，确保其在国民经济发展中的主导地位。

　　在具体制度层面，如何理解和掌握国有经济及国企的“控制力”也需要重新思考，尤其是2006年国资委发布的《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》（以下简称“《意见》”）需要进行制度重塑。该《意见》要求“进一步推进国有资本向关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域集中”，进而提高国有经济的控制力、影响力和带动力。

　　对于“重要行业和关键领域”的范围，国资委解释为：

　　军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业。但是否上述行业的每一领域或每一环节都应由国家发挥“控制力”，需要立法者反思。例如，石油勘探与开发具有明显的战略性，涉及能源的可持续性利用，需要国家绝对控制，但其下游的炼油、化工以及销售等业务显然就缺乏国家控制的正当性。

　　（二）抑制了国有企业“准政治人”身份的利用

　　当前，无论是《公司法》，还是《全民所有制工业企业法》、《企业国有资产法》均对国有企业采取“统一立法模式”，未深度考虑提供公共产品的国有企业（准政治人）与营利性的国有企业（经济人）之间的根本不同。正是这种“统一立法模式”造成了今天市场经济背景下国有企业定位的迷失，使其在参与市场竞争获取利润时，强调自己的“经济人”属性或“市场性”，而一旦竞争失利或者为了获得垄断地位，又强调其“准政治人”属性或“公益性”。基于“准政治人”属性，国有企业便可理所当然地向政府要求各种资源和优惠政策；而此时，政府受《宪法》第6、7条的影响，为实现“国有经济的主导作用”，通常会满足营利性国企的不当诉求，给予其不应有的竞争优惠。

　　而如果竞争中立政策得以贯彻实施，那么竞争性领域的国有企业将成为纯粹的“商主体”，以经济利益最大化为自己的行动追求，与市场上的民营企业并无差异。此时，尽管政府是国有企业的投资者，但其与民营企业的私人投资者在法律地位上完全平等，不享有任何特权，只是其“恰巧由政府投资而已”。此时，因该类国企不肩负“准政治人”的公益性任务，自然就丧失了向政府主张任何竞争优势的正当性。这种“准政治人”身份的丧失，对于当前竞争性领域的国有企业而言不能不说是一种“巨大的损失”。

　　（三）动摇了地方政府扶持地方国企发展的“合理性”

　　目前，我国中央与地方财权与事权分配极不平衡。地方政府财政资源紧张是严酷的现实，而与财力不足形成鲜明对比的是事权的不断增加。此时，地方国有企业成了地方政府缓解财力不足的主要依靠。

　　当国有企业为地方政府提供持续性的利润和税收时，地方政府自然具有强烈动机阻止民企与本地国企进行竞争，以“保护”国企良好发展。此外，国企往往还成为地方政府提供公共产品的主要力量。为弥补国企提供公共产品的损失，地方政府会准许国企从事甚至是特许其从事一定的营利性项目，以该项目的收入来抵销公益性项目的损失并获得额外收益。而这种看似合理的模式，实际上造成了地方上许多营利性项目为国企所垄断，民企根本无法进入。很显然，今后若竞争中立政策得以全面实施，地方政府今天看似“完美”的解决地方财政问题的方法，地方国企在商业活动中所享受到的特别保护和支持，都会遭到竞争中立政策的拷问。

　　（四）制约了国有企业“国际化”战略的实施步骤

　　竞争中立政策的适用，除了会对目前国企的境内活动带来挑战外，还会对国企正在积极部署和实施的“国际化”战略产生巨大压力。目前，国企在我国境内所享受到的补贴、利率优惠、税收优惠等等都有可能被域外国家和国际经济组织定义为“非竞争中立”状态，从而影响域外投资活动的正常开展。在2012年中美第四轮战略与经济对话中，美国财政部长盖特纳就曾明确指出，中国国有企业享有巨额政府补贴及各项“不公平”的政策倾斜。{13}难怪有学者认为，在涉外投资领域，一旦竞争中立政策对我国适用，将会是“继‘国家安全审查’之后的另一紧箍咒，其不仅套在了国有企业头上，更是悬在了中国政府头上”。{3}这样的担心绝非庸人自扰。在中美WTO“双反案”中，美国就认为中国的国有政策性银行和商业银行提供的优惠信贷属于《补贴与反补贴措施协定》所禁止的专项性补贴。对美国的这种主张，专家组做出了支持性裁决。在中海油并购美国Unocal 石油公司案中，与中海油进行竞购的美国雪佛龙公司曾公开表示，中海油的国有母公司以低于市场利率的价格为其子公司的竞购要约提供了70亿美元资金，该做法等同于政府补贴，构成了不公平竞争。{14}雪佛龙公司的这一公开声明成为美国外国投资委员会对该案介入调查的主要原因之一。据此，可以预见，一旦域外的竞争中立政策对我国适用，那么，我国国有企业的国际竞争必将面临严峻挑战。

　　三、发展视阈下对竞争中立政策理性化的认同

　　尽管竞争中立政策的提出和国际化推进对我国当前国有企业的发展造成了诸多挑战，但是，基于发展的眼光，其应获得理性认同。

　　（一）理论认识的深化

　　自1982年以来，我国《宪法》对非公有制经济地位的描述，经历了从社会主义公有制经济的“补充”到“重要组成部分”的变化；对其与国家关系的表达，历经了从国家“指导、帮助和监督”到“引导、监督和管理”再到“鼓励、支持和引导”的发展。非公有制经济在《宪法》中的地位不断加强。随着社会的快速发展以及人们认知水平的不断提升，中共十八届三中全会的《决定》则首次提出了“公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分，都是我国经济发展的重要基础。”“两个都是”是党的文件中对非公有制经济的空前肯定，为非公有制经济平等参与竞争、公平使用资源，在意识形态上扫清了障碍。

　　无论是《宪法》自身的制度演进还是党的重要文件的思想发展，从中都可以明显看出，非公有制经济在我国国民经济体系中的地位不断上升，本质上都彰显了《宪法》第6条中关于“多种所有制经济共同发展”的思想。因而，对公有制经济与非公有制经济的关系认定，应向着有利于竞争的角度解释。既然是共同发展，就应当认可和遵循竞争中立政策，去除国有企业在市场经济中享有的不当“净竞争优势”，给非公有制经济平等的发展机会，唯此，才能真正实现共同发展的目的。而这更是《宪法》第15条“社会主义市场经济”的本质要求。

　　（二）实践发展的需求

　　从我国今后的经济发展来看，竞争中立政策所能发挥的积极效应是其应获得理性认同的现实基础。

　　其一，建立公平的竞争机制，促进民营经济发展。

　　竞争中立政策本身符合市场经济的基本规律，尤其是其实施目的并非是要消除国有企业和政府商业活动，而只是要求国有企业与私有企业平等竞争。目前，我国民营经济发展依旧面临很多桎梏。尽管国务院曾先后在2005年和2010年两次出台了“非公经济36条”，但真正的落实情况令人失望。究其原因，仍在于公平的市场竞争机制的缺失。特别是政策制定者或执行者往往借助于对国有经济“控制力”理解的泛化，不当推动诸多行业国有化程度的提升，在“关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域”的政策庇护下，将国有经济发挥“控制力”作为政府或国有企业抵制竞争、获取垄断利润的“护身符”。

　　因此，非公有制经济的稳步发展，急需我们对竞争中立政策的理性认同。

　　其二，提升国有企业自身的经营效益。实际上，竞争中立政策的实施“不仅仅是对可能处于竞争劣势的私营企业的一种保护，也是促进国有企业改革，增进国有企业活力的一剂良方”。{15}依据英国经济学家Parker 和Martin 的研究成果，企业绩效与产权的归属变化并无必然关系，而与市场竞争程度有很强的相关性，即市场竞争越激烈，企业提高绩效的努力程度亦越高。在这之前，经济学家Yarrow 也认为，在市场竞争与产权或所有权的选择中，竞争与管制政策是决定企业绩效的因素中更为重要的因素。经济学家Christensen 的研究结果也显示，公有企业并不比私有企业存在更多的低效率，从本质上看，政府企业的低效率来自于其隔离于有效率的竞争而非来自于公共所有权本身。{16}20-21因此，强化竞争机制对提升国有企业的经营效益非常重要。

　　其三，增进社会公共产品的提供，提高社会福祉。

　　尽管依据西方经典经济学思想，国企产生的目的就在于提供私人不愿生产的公共产品，但是，如果仅仅是由国有企业独自提供公共产品，同样会造成低效。以英国为例，根据2006年英国工业联合会的报告，公共服务行业中缺乏竞争中立在当时已是制约英国公共服务行业发展的主要障碍之一。{17}经过私有化改革后，该局面得以明显改善。依据Julius 的报告，公共服务行业开展竞争后，为英国节省了10-30%的服务成本，但服务质量并未下降。{18}就我国而言，目前公共产品的提供，无论是质量还是数量，都远未满足社会公众的需求，在该领域引入竞争机制，可以在提高国企提供公共产品效率的同时，提升社会福祉。

　　四、竞争中立政策在我国的具体制度设计

　　由于竞争中立政策针对的是立法机构及政府而非企业自身，因此，从法律制度层面对我国当前的相关规则进行完善，尽量避免制度造成的竞争扭曲，形成体系化的竞争中立制度，对国有企业乃至国民经济的长远发展极为关键。今后，需重点从如下几方面进行制度设计：

　　（一）严格认定适用主体

　　竞争中立政策所规范的国有企业必须是一国主权范围内各级政府投资并能产生控制力的企业。这包含了两层含义：其一，受竞争中立政策规范的国有企业必须是政府能够基于投资对其产生控制力的企业。“控制”的判断标准可从数量和质量两方面入手。{19}160典型的质量标准是能够对企业管理和投资经营产生决定性影响；而典型的数量标准则是投资达到一定比例，或者能够选举企业董事会多数成员。{20}

　　如果政府仅仅是参股，且无法对企业施加实质性影响，则不能被认定为是国有企业，否则就恶意扩大了竞争中立政策的适用范围。对此，美国在TPP 谈判中主张，国有企业控股达到20%的企业就须适用国有企业条款，{21}有失合理。在其看来，如果国有企业对其所投资的公司持股超过一定比例，那么政府就可能会实施优惠措施，比如优先性采购或补贴等，从而影响国企与私企的竞争关系。{22}但是，在公司法的资本多数决原则下，仅仅依据20%的投资比例无法说明国企对所投资公司的控制权，更无法说明会导致政府传递不当竞争利益的必然性。坚持这一点对我国目前的国资国企改革极为重要。目前我国正在积极推进国企（尤其是竞争性领域国有企业）的混合所有制改革，今后，国有资本在国企的比重将会逐步减少甚至完全退出。尽管《企业国有资产法》规定了“国家参股企业”，但是，其并非国企的法定范围，国企强调的应当是政府能够对企业产生控制力的情形，仅“参股”不应被纳入。其二，这种国企既包括中央政府投资设立的企业也包括各级地方政府投资设立的企业。美国在TPP 谈判中，将竞争中立政策的适用范围仅限定于中央政府投资设立的企业，而不包括地方或州政府投资设立的企业，{23}显然不合理，也缺乏正当性。无论是中央政府还是地方政府都可能利用手中权力为自己所投资的企业创造不公平的竞争优势。在欧盟，竞争中立政策就适用于中央政府和地方政府两个层面。例如，在德国诉欧盟委员会案中，欧洲法院就认定，不仅中央政府实施的援助属于国家援助，地方政府及其他公权力机关实施的援助也属于国家援助，应受欧盟法律的审查。{24}

　　（二）合理界定适用维度

　　今后，我国应从法律或行政法规层面严格限定国有经济发挥“控制力”的范围，从而扩大竞争中立政策的适用维度。这一点至关重要。以《反垄断法》第7条为例。该条是当前我国法律制度体系中对垄断性国有企业最直接、最重要的规定，条文中同样采用了“国有经济占控制地位关系国民经济命脉和国家安全的行业”的表述，对该表述的范围掌握若不准确，会直接影响到《反垄断法》价值目标的实现。目前，尽管国资委出台的《意见》对国有经济“控制力”范围作了指导性规范，但其终究不是法律，只是一个部门的政策性文件，且科学性仍待商榷。{25}29-33因而，急需从法律至少是行政法规层面对国有经济的“控制力”范围予以明确。在具体制度设计时，需特别强调三点：其一，在市场经济体制下，市场应当在资源配置中起决定性作用，因而，对于需要国家控制的行业和领域应尽量限制，且表述应明确具体，不能模糊。

　　目前《意见》中所使用的“支柱产业和高新技术中的重要骨干企业”的表述就备受质疑，为国有资本不正当控制市场提供了借口。其二，即使某个行业确实需要国有经济控制和主导，也应对该行业的各个环节进行细致分析，不能想当然将其扩大至整个行业，否则就是政府滥用行政权力设置市场准入障碍。其三，应以动态和发展的眼光进行行业限定。随着市场的纵深发展，产业定位呈动态演变趋势。过去属于国家应当控制的行业并不必然一直属于国家控制的范围，其中某些行业可能会逐步向市场开放，但同时，也可能有新的行业出现，需要政府基于国民经济整体因素的考量予以控制。因此，市场准入的制度设计应当以动态和发展的眼光进行构建和适时调整。

　　（三）深化政府职能分离

　　对政府所有权职能和监管及产业政策职能予以分离应成为国有企业与私有企业之间公平竞争的基本先决条件。正因为此，《OECD 国有企业治理指引》强调，应选择一个集中的“所有权实体或协调主体”，以此明确区分国家所有权职能和其他的国家职能，如市场管理职能；同时，政府不应对国有企业的日常管理予以干预，以此保障国有企业的独立运作。{26}美国反托拉斯局也持相同观点，即政府的所有权应被明确界定，且与政府任何的管理机构相独立，政府不应介入国有企业董事会的独立经营。{5}当政府将自身的所有权职能与管理者职能区分后，就应以一个客观公正的立场去管理市场，而不能再为国有企业创造各种不公平的竞争优势；此时，商业化运作的国有企业因不再享受政府的特殊支持，无法通过降低利润率的方式压低价格获得竞争优势，那么，基于对经济利益的本能诉求，在对产品和服务定价时，必然会考虑商业收益的回报率，满足竞争中立政策对国有企业的商业化要求。长期以来，尽管我国的政策制定者也意识到国资运营中政府职能分离的重要性，但无论是立法上还是实践中，国有企业出资人角色与监管者角色的分离远未到位。今后，应当将国资委的身份回归为国有资产监管者，经营者的职能由国有资本运营公司来承担，以此深化政府职能的分离。{27}

　　（四）切实防止交叉补贴

　　所谓交叉补贴就是政府对于承担了社会义务的国有企业的补贴超过了其履行社会义务所需的成本，以至于该补贴延伸到了国企的商业活动中。至于补贴的形式，则可能多种多样，例如，国企直接从政府获得资金注入以维持其商业活动；或通过税收减免达到补贴目的；或通过无偿或者低价的形式获得土地使用权，等等。在竞争中立政策中，交叉补贴被认为是一种最直接的政府扶持，会造成不公平的竞争优势，并产生劣币驱逐良币的恶性效果。因为尽管从形式上看，处于同一竞争市场上的不同企业看似有着共同的市场结构基础，但实质上却并非真正按照竞争规律优胜劣汰，以至于那些效率低下的国企通过交叉补贴仍能够在亏损的情形下“状态良好”地生存，而本身运作良好的民营企业却极有可能被挤出市场。从这种“市场均衡”中我们可以看出，一方面市场信号给出了竞争优劣的比较结果，而另一方面这种比较结果却不能实现资源的最优配置。正因为此，在域外，非法的补贴往往被禁止。例如，在欧盟，除特殊情况外，任何形式的政府补贴都不被允许；成员国有义务向委员会及时报告他们计划采取的对任何企业的扶持措施，委员会随后会仔细审查此类措施，进而决定是否允许实施。{5}具体到竞争中立政策，防止交叉补贴规则也在多个政策目标中得以体现，例如，识别直接成本、商业回报率、合理考量公共服务义务、税收中立、债务中立，等等。

　　防止交叉补贴最主要的方式是进行合理的成本核算。当一个国有企业既有满足公共需求的非商业活动，又有参与市场竞争的商业活动时，确定一套合理的成本分配机制是竞争中立政策的内在要求。若想认定国有企业进行了掠夺性定价，必须首先确定该国有企业的生产成本。但问题是，相当一部分国有企业的财务信息不透明，即使财务信息相对透明的国有上市公司，也因其没有区分提供公共服务业务的成本和竞争性业务的成本，很难判断其是否获得了政府给予的交叉补贴。对此，我们急需借鉴域外经验，建立分别账户制度，将国有企业提供公共服务的成本独立化。在欧盟，《成员国与公共企业的财政关系透明化指令》要求国有企业对其公共项目和商业行为承担独立责任，对于那些承担了部分非商业活动的国有企业来说，应设立不同的账户以说明其预算如何在商业活动与非商业项目之间进行区分。例如，公共交通的运营商就必须将其提供的公共交通账户和其他经营活动账户分别开立。{28}在公共服务成本独立记账后，还应对此进行信息披露，以便社会监督，检测政府是否对其进行了不当的交叉补贴。

　　（五）强化透明度

　　市场主体所负有的透明化义务是实现竞争中立政策的关键手段之一。无论是国有企业的公司化改革，还是直接运营成本界定，再或是规范政府采购，都必须依靠透明化义务来实现。在竞争中立政策语境下，这种透明度要求集中体现在两方面：其一，国有企业治理的透明。首先，应阐明企业的目标及实现情况，尤其是当企业被设置了公共政策目标时（例如普遍服务义务），应披露目标的实现路径和实现情况。

　　其次，应明确说明国有企业享有的对某些法律法规的例外，或在经济活动中享受的来自于政府的特权和优惠措施。最后，为了对国有企业的财务状况有一个公平和完整的描绘，应对国家和国有企业之间在相互义务、财务援助或风险分担机制上的详细情况做出适当披露。其二，政府采购程序的透明。这是竞争中立政策的明确要求。因为政府采购往往是国有企业获得不当竞争优势的又一主要途径。由于市场中的信息总是处于不完全状态，在政府采购中更是存在明显的信息不对称，从而使交易结果偏离信息完全条件下的均衡结果，无法实现资源有效配置，因此，确保政府采购行为的公平、透明极为重要。我国的《政府采购法》尽管明确规定“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”，但是，实际运行效果却差强人意。信息披露机制的不健全，极易造成民营企业在参与政府采购活动时的劣势。为此，应尽快构建系统的政府采购信息公开机制，规范信息披露的时间、内容、方式、程序等，提高采购工作的公开性和透明性。

　　（六）合理豁免

　　在特定情形下，合理的经济目的或社会利益可以超越竞争机制，成为政府行为的首选。如果为了实现这些更为重要的经济或社会目标，不得不容许一定程度的垄断行为存在，那么政府可能不得不采取一些有损竞争机制的措施。尤其在我国这样的转型经济国家，政府往往还肩负着培育特定市场的功能，此时由政府来直接经营或通过实施产业政策扶持特定产业的发展就成为优先选择。政府合理行为的豁免即使在西方发达国家也同样存在。在美国，对于政府反竞争行为的规制主要体现在通过司法判例确立的“州行为豁免规则”之中。根据该规则，州政府、州政府机构以及地方当局的限制竞争行为在满足以下两个条件时，可以豁免反托拉斯法的适用：一是，限制竞争的行为是依据“明确规定”的州政策作出的；二是，限制竞争的行为得到了州的“积极监督”。{29}《欧洲联盟运行条约》第106条第2款为“受托从事具有普遍经济利益的服务的企业”和“产生财政收入的垄断企业”排除适用《欧洲联盟运行条约》的竞争规则提供了制度空间。英国《1998年竞争法》附件三第4段也出现了“具有普遍经济利益的服务”和“产生财政收入的垄断”排除适用竞争法的规定。在德国，国家出于规制、宏观调控等目的也会对竞争施加影响，这类行为是得到允许甚至鼓励的。但德国学者认为，国家的行为也应当有严格界限，“该界限应当使国家‘维护公共福祉’和‘保护私经济主体竞争自由’的两大任务处于平衡状态，而不是过度偏向于任一方”。{30}169可见，在具有正当理由的情况下，政府或其主导的企业的反竞争行为应得到“豁免”。从域外制度经验来看，这种“豁免”必须具有严格条件：其一，该企业的行为目的或功能是为了公共利益，而非某一类或某几类客户的私人利益。其二，如果适用竞争机制将会“妨碍”该企业的功能实现。其三，由政府负举证责任，证明不可能通过对竞争具有更小的限制或扭曲效果的方式来实现该公共服务功能。如反竞争行为满足上述三点要求，则应当得到“豁免”。

　　五、对域外竞争中立政策“倒逼”的积极应对

　　竞争中立政策之所以突然被西方发达国家和国际经济组织提到如此重要的高度，究其原因主要在于，欧美的自由资本主义受到了来自以中国为主的国有企业发展模式的挑战。美国等国家推进竞争中立政策的主要目的就是为了针对所谓的“国家资本主义”[1]，制定更高标准的贸易投资规则，以此抑制来自中国等国的国企或者有政府背景企业出口和投资的迅速增长。{9}根据美国副国务卿罗伯特•霍马茨的说法，“竞争中立”的核心是对现有国际经济规则进行更新和调整，以“弥补现有的国际经济规则无法保证国有企业和私营企业公平竞争的缺陷”。{31}由此不难看出，美国力推的竞争中立政策将会提高中国经济参与全球竞争的门槛，同时迫使中国扩大对外开放的程度，为增强美国企业在中国市场的竞争力创造条件。{32}目前，美国正在积极利用TPP 和OECD 这两个平台推动竞争中立政策的国际法化。一旦竞争中立政策正式进入全球性规则谈判，我们必须非常谨慎地加以对待。

　　（一）积极参与有关竞争中立政策的国际谈判

　　在关于竞争中立的谈判中，我们应对各个参与国的利益进行具体分析，判断各自的立场和态度，联合具有相同利益的成员，拢和不具有冲突利益的成员，积极寻找支持伙伴。以TPP 为例，根据相关分析，目前尽管美国正在极力推动TPP 进程，但因在竞争中立政策上，美国坚持将国有企业限定在中央政府一级，而不涉及州或省级国企，导致新加坡、马来西亚、越南等国家的不满，因为后三者的国企主要集中于中央层面，而美国的国企却恰恰相反，主要集中于州一级。如此一来，如果以美国的界定为准，那么，竞争中立政策对各国的影响显然大有不同。{23}除在国企的界定这一基本问题上各国存有分歧外，不同国家对于国企“商业化”的理解和判断标准、对于“透明度”义务的履行限度{33}也各持不同态度。

　　（二）对制度的接受应符合我国经济发展的特定历史进程

　　目前，欧美国家所推行的针对国有企业的竞争中立政策，刻意忽视了发展中国家和转型经济体的经济发展水平和特点。而事实上，各国产业发展程度不同，政治制度和法律体系也不同，要求所有国家达到相同的竞争中立标准本身就存在一定的不合理性。{15}其实，西方经济发达国家也是通过对政府商业活动的逐步改革才形成今天成熟的市场化体制。即便美国亦是如此。以美国邮政为例，根据1970年《邮政重组法案》的规定，美国邮政服务一直享受一系列特权以及反垄断豁免权，直到2007年邮政重组法案修订，政府才开始考虑行业竞争，允许将反垄断法适用于美国邮政服务。{5}可见，即使市场经济发达国家，这样的改革和发展过程亦不可逾越。以此为鉴，我们也应认真研究竞争中立政策对我国国企可能产生的负面影响，审时度势，积极应对。

　　【注释】 基金项目：国家社科基金重点项目（12AFX011）“国有企业法律制度重构研究”；国家社科基金一般项目（14BFX166）“市场化背景下国有资本运营公司法律制度创新”

　　　　[1]美国副国务卿罗伯特?霍马茨（Robert D. Hormats）的观点最有代表性，他认为金融危机以来，越来越多的国有企业和主权基金进入了国际市场，由于其背后的政府支持，而不是自身的生产率和创新优势，这些企业逐渐在美国市场和第三国市场获得了竞争优势，使得美国没有政府支持的企业陷入了竞争劣势。霍马茨将这种政府支持的竞争模式称为“国家资本主义”，并认为中国是当今最为成功的“国家资本主义”践行者。

　　【参考文献】 {1}应品广.竞争政策的宪政分析〔D〕.华东政法大学博士学位论文，2012.{2}Tony Greenwood, David Williamson, Jim Armitage, Gary Rumble and Donald Magarey. Corporatization and privatization of State-owned Enterprises: Some Australia Perspective〔J〕.17 Hastings Int'l ＆ Comp Law Review, 741，1994.

　　{3}黄志瑾.国际造法过程中的竞争中立规则——兼论中国的对策〔J〕.国际商务研究，2013，（5）：54-63.

　　{4}Matthew Rennie ＆ Fiona Lindsay. Competitive Neutrality and State-Owned Enterprises in Australia: Review of practices and their relevance for other countries〔R〕. OECD Corporate Governance Working Papers, No.4，2011.

　　{5}Antonio Capobianco and Hans Christiansen. Competitive Neutrality and State-owned Enterprises: Challenges and Policy Options 〔R〕. OECD Corporate Governance Working Paper, No.1，2011.

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　　{9}Commonwealth of Australia. Australian Government Competitive Neutrality Guidelines for Managers〔M〕. Canberra, 2004.

　　{10}崔威.国有企业重组的“超特殊”税务处理：法律背景及评议〔J〕.中外法学，2010，（6）：944-957.

　　{11}丁立章，步丹璐.国有企业高利润的融资贷款优势分析〔J〕.中国外资，2013，（4）（下）：160-162.

　　{12}步丹璐，郁智.政府补助给了谁——基于2007-2010年的中国上市公司的实证分析〔J〕.财政研究，2012，（8）：58-63.

　　{13}佚名.美国要求国企改革是要搞垮中国经济吗〔DB/OL〕.〔2012-05-14〕. http://finance.ifeng.com/news/special/caizhidao31/.

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　　{23}张斌，王睿麟. TPP 谈判剑指国企国资委研究对策〔N〕.经济观察报.2014-01-13（2）.

　　{24}Case 248/84，Germany v. Commission〔R〕.〔1987〕ECR4013.

　　{25}许小年.自由与市场经济〔M〕.上海：上海三联书店，2009.

　　{26}Competitive Neutrality: A Compendium of OECD Recommendations, Guideline and Best Practices （2012）〔R〕.〔2014-03-23〕. http://www.oecd.org/daf/ca/achievingcompetitiveneutrality.htm.

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　　{28}Regulation （EC） No.1370/2007 of the European Parliament and of the Council of 23 October 2007 on Public passenger transport services by rail and by road, and repealing Council Regulation （EEC） No.1191/69 and No.1107/70〔Z〕. OJL 315，3.12.2007，p.1.

　　{29}Cal. Retail Liquor Dealers Ass’n Vs. Midcal Aluminum, Inc.〔R〕.445 U. S.97，105（1980）.

　　{30}〔德〕乌茨•施利斯基.经济公法〔M〕.喻文光，译.北京：法律出版社，2006.

　　{31}Ensuring a Sound Basis for Global Competition: Competitive Neutrality〔EB/OL〕.〔2012-12-25〕. http://blogs.state.gov/index.php/site/entry/competitiveneutrality.

　　{32}王婷.竞争中立：国际贸易与投资规则的新焦点〔J〕.国际经济合作，2012，（9）：75-78.

　　{33}毛志远.美国TPP 国企条款提案对投资国民待遇的减损〔J〕.国际经贸探索，2014，（1）：92-100.