2010年6月19日，由最高人民法院民事审判第四庭和中国人民大学民商事法律科学研究中心共同举办的“外商投资企业法高端论坛”在京举行。最高人民法院副院长万鄂湘、最高人民检察院副检察长姜建初出席会议并致辞，全国人大常委会法制工作委员会、国务院法制办公室、商务部、国家工商总局、国家外汇管理局、中国国际经济贸易促进委员会等部门有关负责同志及中国人民大学副校长王利明等知名专家、学者出席论坛。

　　最高人民法院副院长万鄂湘在开幕式上作了重要讲话。万鄂湘指出，当前我国已经形成了比较系统和完善的外商投资法律制度，为鼓励、保护和规范外资的发展发挥了重要作用。但也要看到，我国的外商投资法律体系中，法律、法规及规章庞杂，同一法律关系的条文分散规定在不同法律法规中，内容重复、交叉、冲突现象严重，给司法实践带来了许多困难，急需建立一套适应时代需要的外商投资法律制度。万鄂湘强调，最高人民法院一直十分关注外资政策导向与外商投资企业法的执行力问题。根据近几年外商投资企业的司法实践调研，最高人民法院总结了一些有待进一步探讨的领械，包括对外商投资法律制度的体系化研究、对外商投资法律和公司法之间法律适用关系的研究、对司法权和行政权合作机制的研究、对外商投资法律体系中具体制度的研究。万鄂湘进一步指出，外商投资法律制度是一个丰富多彩的理论领域，交织着微观与宏观、经济与行政、法律与政策、全球化与本土化等多方面的价值体系和学科元素。建设和完善外商投资法律制度，不可能凭一己之力，也不可能一蹴而就，希望有更多的民法专家、行政法专家、国际法专家、法理学专家共同参与到外商投资法律制度的研究事业中来，相互吸收借鉴，努力构建统一、公平、有序、规范、透明的投资法治环境。

　　论坛主要分为三个议题：外商投资企业法与行政审批、外商投资企业法与商事裁判（含商事仲裁）、外商投资企业法与公司法的关系等。与会者围绕相关主题展开热烈的务实性学术讨论。现围绕本次论坛的主题，将会上代表发言、讨论的主要观点综述如下。

　　一、外商投资企业法与行政审批

　　我国自允许境外投资者在华设立外商投资企业以来，即对外商投资企业的设立、变动和终止实行较严格的审批或核准程序，主要包括国家发改委或地方发改委的项目审批或核准、外商投资企业设立批准程序以及外商投资企业的工商登记手续。未来是否需要改革行政审批程序，如何改革行政审批程序，这是论坛与会者关注的重要问题。

　　商务部副司长李成刚认为，我国外商投资企业立法始于30年前，从行政视角来看，它是围绕行政审批权而建立起来的，存在两方面问题：一是“以审代管”，或称“重审批、轻管理”；二是过度干预私权。这种状况与我国改革开放初期的企业产权结构有关，也与政府管理外商投资事务的经验有关。从外商投资企业审批权的制度调整以及商务部的自我革命来看，取消或减少行政审批是发展趋势。然而，在立法机关修订三部外商投资企业法律之前行政机关对外商投咨企业审批制度进行根本变革的空间是相当有限的。我们不仅要理顺相关立法，而且要理性看待行政审批制度的作用，还要看到审批制度是国家之间投资协定谈判涉及的内容。有些国家在与我国政府谈判投资协定时，即在国民待遇、外资开放程度、国家安全和反垄断等问题上提出了它们的主张，我国政府也会提出自己的主张。我们既要注意审批制度的缺陷，也要研究对外商投资企业加强管理的问题，还要化解改革审批制度带来的担心和顾虑。

　　北京大学教授甘培忠认为，我国外商投资行政审批制度功勋卓著，但现在越来越表现出它的负面作用。其实际运行状况与制度的最初设计目的已有所不同，我们应当减少不必要的行政审批。我国在未来构建的行政审批体制中，需要考虑国家安全和经济安全两个因素。彻底废止行政审批是不可能的，对于涉及国家安全和经济安全的项目，要保留适度管制。至于外商投资企业的合同和章程条款，它们是当事人意思自治的产物，与政府行政监管没有直接关系，不应再由商务部进行审批。

　　清华大学教授施天涛认为，在对外商投资企业进行法律管制和监管时，应当关注管理者心态问题，既欢迎境外投资者来华投资，又在心理上有所防备。我们要从“看狼”的心态转变成“牧羊”的心态，降低境外投资者在华设立企业的成本，尤其是放开对普通行业设立外商投资企业的管制。我们要完善法律环境，最重要的内容之一就是改革现行的行政审批制度。对外商投资企业实施管制，主要涉及国内经济安全和反垄断两个方面。

　　中央民族大学副教授段威认为，行政管理者不仅应从“看狼”心态转变为“牧羊”心态，还应当改善投资环境并引入优秀的法律制度，重构外商投资审批制度。在宏观层面上，应采用“要规制不要限制”的原则，减少对私权的过度干预和限制；就中观层面而言，应在审批对象上坚持“有所为有所不为”的原则；在微观层面上，行政审批应当遵循快捷原则，不应该拖沓。审批机关尤其是地方政府应当平等对待中外投资者，不能厚此薄彼。

　　法工委经济法室副主任袁杰认为，改革开放的过程本身就是放松管制的过程。在当今经济全球化的背景下，国家与国家之间的竞争已经达到了白热化的程度，我国更是被推到了世界经济竞争的最前沿。现在讨论放松管制已不是像改革开放初期那么简单，放松管制既要符合国际惯例，又要坚持走出自己的路。放松管理不是不管制，也不是简单的放松管制。管制应当是有理有利的管制，应当是有智慧的管制。我们应以更广阔的视野看待外商投资领域中的行政审批问题。

　　中国人民大学教授叶林从法律竞争的角度提出我国正在面临从市场优势竞争向法律优势竞争转型的观点。他认为，改革开放初期，我国主要是通过开放市场，利用相对廉价的劳动力和制造能力与国外竞争，这种独特的市场优势竞争模式促成了我国改革开放的初期繁荣。随着劳动力和原材料等价格的提高，我国正在逐渐失去这种独特的市场优势，市场竞争必须向法律竞争的方向发展。政策研究者和制定者应该看到、承认法律竞争在改善投资环境和促进经济发展上的积极作用，这是改善外商投资法律和政策时应当考量的重要因素。

　　关于外商投资的行政审批，与会学者一致认为，要实现从“看狼”到“牧羊”的监管理念的转变，做到管放结合、有所为有所不为。对于涉及私法自治的事项，要尽可能地放松管制，减少审批的事项与范围；对于我国外商投资指导目录规定的鼓励类行业以及外商投资企业合同和章程条款，甚至应废止既有的行政审批。只有关乎国家安全、经济安全以及反垄断的事项，才有加强国家管制的必要。即便是国家管制事项，也应改进监管理念，合理厘定监管范围，改善监管方法，实现对外开放、吸引外资的目的。

　　二、外商投资企业法与商事裁判

　　商事裁判包括商事审判与商事仲裁，二者在外商投资企业纠纷方面都面临诸如如何认定外资审批对合同效力的影响尤其是未经审批的股权转让合同的效力、如何认定隐名投资的效力、如何理解老股东优先购买权等问题，即将出台的“外商投资企业法司法解释（一）”主要就是为了解决这三大问题，该主题讨论主要围绕这几个方面展开。

　　（一）外资审批与合同效力

　　最高人民法院法官陈纪忠针对即将出台的“外商投资企业法司法解释（一）”做出说明。他指出，关于未经审批合同的效力认定问题，在合同法制定之前，按照合资企业法及其实施细则，未经审批的合同一概无效。合同法颁布之后，尤其是随着“合同法司法解释（一）”的出台，又将此类合同界定为未生效。司法实践中，在该问题上并未有一致做法，有的仍然认定无效；有的认定为未生效，但是按照有效结果处理；有的认定未生效，最终却按无效处理。即将出台的“外商投资企业法司法解释（一）”规定，未报批合同为未生效合同，允许通过报批补救其效力，但合同未报批不影响其中有关履行报批义务条款及其相关条款的效力。也就是说，即便整体合同未生效，但合同中有关报批义务及其相关条款如违约责任条款并不因此而受到影响，仍然有效，这就确立报批义务的相对独立性。之所以作此规定，是因为我们认为，合同条款的核心内容是有关当事人间的权利义务关系的规定，但于此之外，还有两类合同条款，这两类条款自身的性质决定了其独立于合同的权利义务条款：一是促成合同生效的条款。在合同生效以某一条件的成就为前提时，此种前提性的条款将独立于合同条款而事先生效。否则，就会陷入悖论，最终既无助于缔约目的的实现，也不利于诚实信用原则的维护。二是在合同无效、被撤销或者终止时，有关争议解决的条款。《合同法》第57条仅规定了后者，并未对前者作出规定。事实上，二者一个促成合同有效，一个解决无效、被撤销或者终止后所生的争议，均具有手段性特点，不同于当事人意欲通过合同实现交易目的，享受权利承担义务的其他合同条款，当然具有独立性。

　　外资审批与合同效力问题的另一面是，已获批准的外商投资企业合同是否一定有效？陈纪忠法官认为，即将出台的“外商投资企业法司法解释（一）”认为，已经报批的合同并不一定当然有效。外商投资企业审批机关批准的合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，仍应认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

　　中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员李虎指出，如果外商投资企业合同已获得行政机关的批准，却存在《合同法》第52条或第54条规定的情形，仲裁员通常采用比较谨慎的态度。如果没有充分的法律依据，仲裁员不宜对行政机关的具体行政行为做出否定性评价。在实务处理上，仲裁员通常采取“绕道走”的方式，不直接对行政机关的具体行政行为做出评判。行政机关在审批当事人签订的外商投资企业合同时，不应擅自修改，而应退回当事人自行修改后再办理报批，行政机关只有批准或不批准的权力，没有修改当事人签订的合同的权力。

　　（二）隐名投资的效力

　　实践中，隐名投资的效力主要涉及两方面的问题：一是隐名股东是否可以请求确认自己的股东身份；二是隐名投资协议的性质与效力如何认定。

　　1．关于隐名投资人的股东资格

　　最高人民法院法官高晓力认为，对于隐名投资者的确权请求，司法实践中存在不同观点。第一种观点认为，应比照内资企业的“谁投资谁受益”原则，直接确认实际投资者在外商投资企业中的股东资格；第二种观点则认为，内外资不可同日而语，在内资企业领域坚持“谁投资谁受益”原则是必要的，但外商投资企业由于涉及审批，从而涉及到司法权和行政权的划分，需要区别行政审批是实质审查和形式审查而作不同的处理。从三个外商投资企业法规定看，其所为的行政审批属于实质审查，而非形式审查，因此人民法院不能代替行政机关予以确权。隐名股东请求确权的，人民法院应当驳回其诉讼请求，最高人民法院“2005年第二次全国涉外商事海事会议纪要”第87条采取的就是此种做法，这也是此前司法实践的通常做法。但此种做法目前遭受到了越来越多的批判，即将出台的“外商投资企业法司法解释（一）”也认为其不甚妥当，应予修正。第三种观点是，把前面两种观点综合起来，原则上法院不支持确权之诉，但在符合一定条件的例外情况下，可以在民事判决直接确认外商投资企业的股东资格。即将出台的“外商投资企业法司法解释（一）”采取的是第三种观点，即对于隐名投资要求确认其在外商投资企业股东身份的请求，原则上不予支持，但同时符合以下三个条件的例外，这三个条件是：其一，实际投资人已经实际投资；其二，其他的股东也同意他成为外商投资企业的股东；其三，人民法院征得审批机关的同意。

　　对于这种例外规定，清华大学教授朱慈蕴、四川大学教授王建平、中国社会科学院法学研究所教授张开平均表示应持谨慎态度。张开平教授认为，要承认隐名投资人的股东资格，除应同时符合上述三个条件以外，还应附加新的限制条件，即通过其他方式无法救济。最高人民法院法官张勇健提出，若要承认隐名投资人的股东资格，应附加“原股东退出后，不会导致外商投资企业性质的变化”的限制条件。

　　针对股东资格确认的司法程序问题，广东省高级人民法院法官欧阳振远认为，确权纠纷主要涉及我国法院是否享有管辖权以及如何适用法律问题。确权纠纷主要包括如下两种情形：一是当事人请求确认其在外商投资企业中的股权；二是对非外商投资企业享有股权的外方当事人，以外商投资企业股东为被告，提出确权之诉。这两类诉讼，我们法院不论是基于诉讼标的物所在地，还是被告所在地，均可以行使管辖权。至于在境外注册的公司企业，注册登记文书记载股东以外的自然人、法人或者其他组织，要求确认在境外企业中的股东地位，考虑到判决作出后，很难得到执行。因此，我们认为，根据不方便法院原则，裁定驳回原告的起诉比较稳妥。至于确权类的纠纷法律适用问题，现行立法当中，没有相应的冲突规范，《民法通则》第145条、《合同法》第126条规定的前提都是合同纠纷，涉外股权确认纠纷是不能够直接适用冲突规范条款指引的，只能根据公司法基本理论，参照适用标的物所在地法确定。但股权是一种权利，不同于其他有体物，如何确定其所在地，存在不同观点。有观点认为，股权所在地应该是公司注册登记地；有些观点认为，应该是公司主要营业地；还有观点认为，应该是股权持有人的住所地。欧阳振远法官倾向于第一种观点，即按照公司的注册登记地，因为投资者的投资行为是通过公司注册登记向社会公示的，而且股权持有人对股权做出处分也需要经过公司注册登记地的行政部门的审批登记，才能发生法律效力，因此与股权取得行使、处分联系最为密切的是公司的注册地，根据最密切联系原则，应该以公司注册地作为股权所在地。

　　2.关于委托投资合同的效力

　　陈纪忠法官认为，对于内资企业，隐名投资可以遵循“谁投资、谁受益”的规则。对于外商投资企业而言，不能完全适用该规则。委托投资合同只要没有规避国内法律的强制性禁止规定，一般应当认为委托投资合同有效，并应按合同约定处理相关争议。当事人请求解除委托投资合同的，应当公平处理实际投资人的出资。即在投资发生亏损时，由双方当事人分担损失。如果投资有盈余，应当在扣除受托人合理费用后，将投资及收益返还给委托人。

　　最高人民法院民四庭庭长刘贵祥指出，“外商投资企业法司法解释（一）”回避了委托投资协议的性质是委托、代理还是信托，但不论如何，将其作为一个合同，根据合同法规定的一般生效要件来判断其效力。除非委托投资合同违反了我国法律法规的强制性禁止规定，否则，不能仅因其未经审批就认定无效。即便在认定委托投资协议无效场合，也应区别一般的合同无效制度，不能简单地适用不当得利返还制度。因为实践中往往存在因为投资而使资产大幅增值或亏损的情形，因此，司法解释规定应根据投资的实际情况以及双方当事人参与经营管理等情况综合考虑不当得利返还问题。

　　张勇健法官认为，隐名投资包括了两层法律关系。它既涉及委托人和受托人之间的委托关系，也涉及名义股东与外商投资企业之间的股权关系。从股权角度来看，不应支持隐名投资人的诉讼请求，然而，隐名投资人基于委托关系而享有的权益应当受到保护。在委托投资合同被认定无效时，应由受托人而非外商投资企业承担返还责任。若由外商投资企业负责返还，不仅有违合同的相对性原则，还会降低外商投资企业的责任能力，间接地影响外商投资企业债权人的利益。

　　（三）股权转让与优先购买权

　　该问题既是司法实践中的疑难问题，同时也涉及外商投资企业法与公司法的关系。陈纪忠法官针对《中外合资经营企业法实施条例》第20条和《公司法》第72条的衔接问题指出，《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定，股东向第三人转让股份时必须要征得全体其他股东的同意，而《公司法》第72条规定仅须全体股东过半数同意即可。另一方面，如果其他股东不同意转让怎么办，《中外合资经营企业法实施条例》没有规定，而《公司法》则作了明确规定：其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。我们认为．，根据《公司法》第218条的规定，在须经全体股东半数同意还是全部同意问题上，应适用《中外合资经营企业法实施条例》的规定，须经全体股东一致同意。但在同意权与老股东购买权的关系问题上，则应当适用《公司法》第72条的规定，也就是说，公司股东既不同意又不购买的，视为同意。

　　优先购买权的行使又如何影响转让人与第三人签订的股权转让合同的效力呢？《中外合资经营企业法实施条例》采取了无效说，《公司法》则未作具体规定。对此，刘贵祥庭长认为，无效说并不合理。因为合同无效主要是指违反社会公共利益的情形，但侵害优先购买权仅涉及特定第三人利益，因此不宜认定合同无效。至于如何保护特定第三人利益，又有两种不同观点。一是可撤销说。此种观点认为，股东向股东以外的第三人转让股权未经其他股东同意或侵犯其他股东优先购买权的，其他股东可以行使撤销权，但该撤销权只能由享有撤销权的其他股东行使，股权的转让人与受让人以及其他人均不享有撤销权，他们不得以侵害其他股东的优先购买权为由撤销股权转让合同。二是相对无效说。该说认为，股东与第三人签订的股权转让合同仅相对于未经其同意的其他股东无效，而合同在当事人以及其他第三人之间则是完全有效的。我们更倾向于第二种观点，尽管可撤销说与相对无效说都只能由特定第三人主张，从而较之于无效说更加合理。但相比之下，相对无效说更为合理，因为如采可撤销说，则合同一经撤销，自始无效，从而使得合同对当事人、对其他第三人也失去了约束力，既不符合保护特定第三人利益的目的，也不符合当事人的真实意思表示，同时也有违比例原则。

　　张勇健法官认为，应当慎重赋予其他股东撤销权。如果股权转让合同是有效合同，就不再是可撤销的合同，司法解释不应规定其他股东的撤销权。主张其他股东享有撤销权的观点，缺乏法理依据。转让双方当事人达成的股权转让合同，若损害了其他股东的优先购买权，应当归属于合同履行不能的范畴，不应赋予该等其他股东以撤销权。如果承认其他股东享有撤销权，将影响到守约方向违约方主张违约责任的权利。

　　（四）商事仲裁的相关问题

　　李虎仲裁员就仲裁实践中遇到的有关问题作了分析。关于审批机关可否直接修改合资合同的问题，多数观点认为审批机关无权改变当事人的合同约定，如果审批机关认为当事人合同约定不符，可将合同退回，由当事人自行修改后再行报批，审批机关无权修改。关于出资或者提供合作条件的违约认定问题。实践中有几种处理方式：第一种情形是，一方当事人既未向合资公司提供土地或者房产，也未变更权属登记，应直接认定构成违约。第二种情形相对复杂，当事人实际向合资公司提供土地或者房产，未办理权属变更手续，但未办理登记行为并未影响合资公司的生产经营，一般在认定其出资存在瑕疵的前提下裁定该方当事人补办手续，但不认为其没有履行出资义务。第三种情形是，一方当事人虽向公司提供了土地和房产，但根本不可能办理权属变更手续，多数观点倾向认为构成了违约，在违约处理上酌情予以考虑。关于仲裁庭能否裁决确认实际出资比例问题，多数人认为，仲裁庭可以审理裁决与合同有关的所有争议，对于实际出资问题，仲裁庭可以予以审理并裁决，当事人可持裁决要求审批机构对双方的投资比例予以审核批准。

　　外交学院教授卢松针对外商投资商事仲裁管辖和法律适用进行了分析。就外商投资企业投资者签订的仲裁协议而言，它可能是多个投资者共同签订的，而实际纠纷却可能发生在其中数方当事人之间，仲裁机构无法像人民法院那样追加其他当事人参加仲裁程序。就法律适用而言，外商投资商事仲裁的裁判涉及仲裁协议和当事人提出的仲裁请求，裁判依据则涉及国际条约、国内立法、当事人签订的合同、惯例以及法理等，从而呈现了与诉讼和国内仲裁的差异。

　　河南大学副教授樊涛认为，商事裁判与民事裁判存在较大差异。立法者应当重视商事关系的特殊性，裁判机构应建立商事裁判的新思维。在处理外商投资企业股权外部转让合同纠纷时，应当关注股权转让合同的相对性，更应注意外部转让合同的组织性和继续性，应当关注公司法和外商投资企业法的团体法属性。如果仅从买卖合同和一次性合同角度分析股权外部转让合同，则很难得出令人信服的裁判结果。

　　叶林教授也指出，股权转让在形式上是通过双方当事人签订的合同展开的，在实质上却涉及到公司和其他股东的利益，将股权转让等同于一般买卖的观点贻害无穷。

　　三、外商投资企业法与公司法的关系

　　清华大学教授王保树认为，外商投资企业法与公司法的关系，既涉及现行法律的适用，也涉及未来法律的变革。就法律适用而言，2005年修订的公司法明确了外商投资企业的法律和公司法在适用中的关系，却没有解决企业法律制度的结构安排问题，没有全面解决司法实践中提出的诸多问题。就未来变革而言，在企业法律制度一元化上，学术界和实务界已形成很多共识，将来有待就外商投资企业的监管、引导和管理上加强研究。

　　中国社会科学院法学所教授陈甦认为，“三资企业法”确认了公司制度，规定了董事会制度，也保护了境内外投资者的利益，对我国经济发展发挥了巨大作用。然而，肯定“三资企业法”的作用并不意味着不应审视“三资企业法”的未来贡献。“三资企业法”的最后贡献或许就是在适当时候退出历史舞台。

　　对于外商投资企业法与公司法的并轨模式，段威副教授认为，外商投资企业法存在诸多优势，有些优势制度应当吸取和继承。施天涛教授认为，应当让“三资企业法”的相关规则逐渐向公司法靠拢，完成自然的交接和合并过程。朱慈蕴教授认为，公司法与“三资企业法”的合并不是简单合并，而要研究合并中的具体问题。中国人民大学教授刘俊海认为，我们已找到了外商投资企业法与公司法并轨的重要切入点和支点，即外资投资合伙企业。外商投资企业遇到的特殊问题，可在外商投资鼓励法或促进法中加以规定。叶林教授认为，应当“扬弃”外商投资企业法，而不是简单废止外商投资企业法律。张开平教授认为，在实施三资企业和公司法的并轨中，既要关注三资企业法的不足，也要仔细琢磨公司法自身存在的问题。

　　对于外商投资企业法与公司法的并轨目标，中国政法大学教授管晓峰认为，经过30年发展，我国经济结构、市场结构和国家财力都发生了很大变化，外商投资企业法给予外商投资企业的种种优惠和特殊待遇已不符合现实，外商投资企业法并入公司法更加适合我国国情的需要。但是，无论法律并轨或是修改外商投资企业法，不仅要考虑市场秩序的稳定，还要继续保护外商投资者的利益。袁杰副主任认为，目前应当抓紧清理相关法律法规，法律修改工作应当有利于鼓励外商投资政策的实现，应当有利于我国对外商投资的利用。对于外商投资企业法与公司法并轨的条件，朱慈蕴教授认为已基本成熟，主要体现在：第一，从主管机关不断下放审批权来看，主管部门的理念正在发生变化；第二，各项企业制度业已建立，为两法并轨提供了相对完善的条件；第三，我国已建立健全了必要的企业行为管制制度，“三资企业法”不再承担反垄断和贯彻产业政策等社会功能；第四，贸易自由化促成了我国三部合同法的合并，投资全球化也要求外商投资企业法和公司法的合并。最后，外商投资企业法与公司法合并，可以减少法律冲突，有效地解决司法实践中出现的诸多难题。