完善的公司治理结构是建立现代公司制度的重要内容和内在要求，公司制的最大优点就集中体现在公司的治理结构上。从公司法的角度看，公司治理是一套制度安排，用以支配若干在企业中有重大利害关系的团体—投资者（股东和贷款人）、经理人员、职工—之间的关系并从这种联盟中实现经济利益。[1]公司治理通过科学地分配公司内部的权利义务，在最大程度追求公司营利的同时，协调公司中不同主体之间的利益冲突，实现公司规范、高效经营。因此，公司治理一直是公司法学界和经济学界的热议话题，而利益相关者在公司治理中的作用和实现机制问题更是新近的研究热点。但由于以往关于利益相关者参与公司治理的研究主要集中于职工、债权人、消费者等，对现代市场经济中非常重要的一类经济主体—商会作为利益相关者参与公司治理的分析则较少涉及。故此，本文拟对商会在公司治理中的作用和途径作粗浅探讨，希望能够对该问题的理论研究和实践操作有所助益。

　　一、利益相关者参与公司治理的缘起

　　在公司法的历史发展中，到目前大致有两种公司治理模式。传统的公司治理观念认为公司是典型的追求资本信用的企业，而股东是公司的出资者，因此，公司是股东的公司，公司应当以股东的利益为终极关怀，公司最高利益就是股东的利益，该观念始于19世纪，在20世纪初期得到广泛适用。[2]这种观念影响下的公司治理结构表现出的是股东中心主义的模式，一切治理机制与制度安排都围绕股东而设，股东大会享有公司的最高权力，公司管理机关（董事会）仅是受托人，负有为股东牟利的义务，至于经理则是高级雇佣人员而已。随着公司的发展、规模的扩大、股份的分散，出现了“所有与经营”相分离的局面，股东中心主义开始向董事会中心主义，乃至经理中心主义转变，公司的高级管理人员在公司的权力结构中占据主导地位。但传统的公司治理观念并没有变化，公司治理由股东中心主义向董事会中心主义的转变只是一次对经济发展变化的法律上的反映和调整，公司治理仍建立于追求股东利益最大化的观念之上，股东大会仍有选派、任命、解散董事会和公司高管人员的权力并有最终的监督权。

　　20世纪中后期，由于公司以股东利益为重、以营利为本的理念导致了公司滥用经济力量，出现了侵害社会公共利益的情况。为了能够对其加以法律规制，在公司法领域出现了“利害关系人理论”[3]，该理论强调公司作为商事主体或商人的一种，同时也是利益的聚焦点。除了股东的利益外，其他社会主体对于公司的存在具有利害关系。为确保公司的繁荣与发展，股东及其代理人即经营者必须与职工、债权人、消费者、客户、当地社区甚至全社会的老百姓密切合作。[4]这样，公司就成为了一个利益的连接点，公司在从事各种商业活动时，必须要考虑该活动对其他利害关系人的影响和他们的利益。利害关系人理论的实践后果就是公司社会责任的出现，既然公司是利益的聚焦点，那么包括股东在内的各类社会主体对于公司的存在都具有利害关系，公司自然不能再是股东获利最大化的工具，也不能始终以股东利益为终极关怀，而应当担负起公司的社会责任。但究竟什么是公司的社会责任，公司如何承担社会责任却一直未能达成共识。由于公司社会责任的概念滥觞于美国，因此美国学者探讨也最为激烈。

　　以学者密尔顿•弗里德曼（Milton Friedman）、汉瑞•曼恩（Henry G. Manne），法官理查德•A•波斯纳（Richard. A. Posner）为代表的理论界与实务界人士持反对态度。弗里德曼坚持认为公司没有社会责任，在自由竞争的市场经济国家中，公司管理者的目的就是为股东谋求最大的利益，如果接受社会责任的概念就会破坏自由社会赖以存在的基础。[5]曼恩也主张公司的社会责任理论没有清楚的界定，只是被许多人用于许多目的。[6]波斯纳法官则以其独特的法经济学分析方法指出，让公司追求社会责任无论是在竞争性的市场中，还是在垄断性的市场中都是不现实的，他认为：“试图以最低成本为市场生产而又改良社会的经理最终可能将一事无成。”[7]但是，也有学者对于波斯纳的分析作针锋相对地论证，认为让公司承担社会责任有助于经营效率的提高。以哈佛大学法学院多德（E Merrick Dodd）教授为代表的学者就认为公司应具有社会服务和追求利润两方面的功能，公司要主动承担社会责任，而不要等待法律的强制。[8]当然，关于公司如何承担社会责任，在肯定派的内部也有分歧。具体而言，又可以分为最低道德要求的社会责任理论、股东以外其他利益主体得以保护的社会责任理论、良好公民的社会责任理论等。[9]

　　关于公司社会责任的争议还有很多，并且公司社会责任的含义在不同时期基于不同的社会需要，其涵义也在发生变化，但自19世纪80年代以来，公司社会责任则被普遍理解为公司对股东之外的利害关系人的责任。[10]在笔者看来，利害关系人理论以及社会责任概念的出现是学界对于现代市场中大型企业、公司负面影响力的自然回应。在以股东利益为重，以营利为本的传统理念的引导下，公司制度曾对社会经济的增长、社会财富的增加、社会福利的增强发挥了不可估量的作用。然而，“随着社会经济的发展，公司规模的扩大，公司在社会经济生活中所起的作用越来越大，以至于影响到与公司直接或间接相关的各个利益群体，影响到社会经济生活和政治生活的方方面面。因而就不能再简单地将公司的责任归结为只为股东的利益服务。”[11]因此，要求公司承担社会责任是公司经济力量不断壮大乃至膨胀的必然结果。日本著名经济法学家金泽良雄精辟地指出：“企业的经济力量的增长，迟早都会产生出相应的社会性责任的。”[12]目前，关于公司应承担社会责任的观点已经得到广泛认可，中外绝大多数见解均认为公司应负社会责任。[13]

　　基于利害关系人理论，学界提出公司的社会责任并不是要否定原有股东的利益，两者并不是对立关系。众多学者反对公司的社会责任其实也就是因为担心公司内部缺乏追求社会责任的动力，或者公司管理者可能利用社会责任为借口侵害股东的利益，以及如何在技术上处理两者之间的关系。[14]片面强调任何一方都将走向极端，公司社会责任所要求的不过是在追逐营利性目标，为股东谋取利益的同时，适当考虑其他利害关系人的利益平衡问题，在很多情况下，处理好两者关系反而有利于公司的发展，公司社会责任与股东责任是相得益彰的。对此，J. E帕克森（J. E. Parkinson）教授一语中的：“开始理解公司法的时候，有一条不同的道路，就是要注意到公司运做所影响的不仅是其股东和债权人，还包括他们的顾客、供应商、雇员、邻近社区，和普遍意义上的社会。这样公司在做决定时就要考虑就业率的高低、当地的发展、技术变革的频率、我们自己、文化以及环境的状况。……公司法置身其中，也要被理解为一个宽泛社会政策的实施工具，要被用来构建一种公司‘良知’，或使公司组织更有弹性，更积极主动地回应社会环境。”[15]

　　在利害关系人理论以及公司社会责任概念的影响下，公司的治理结构以及相应的公司立法发生了悄然的变化：一些国家的《公司法》在公司的治理结构中开始重视利害关系人的作用。如美国一些州的《公司法》中订立了利害关系人条款，从20世纪80年代至今，美国已经有29个州修改了《公司法》，要求实现经济民主，使各方利益相关者能够参与经济过程的控制和收益。[16]有些国家的立法则要求在公司一定的状态下，对公司利益相关者权利的兼顾。这一点最明显的例子是对处于破产和清算状态下的公司，各国公司法或破产法均有关于债权人参加公司清算或者重整的规定。[17]另外，有些国家积极重视公司治理中职工的作用，对职工持股和职工参加公司机构做出规定，如德国1976年共同决定法规定由员工与股东共同组成监事会，采用劳资共同决定制度。[18]中国2005年修订的《公司法》第5条亦明确规定，公司从事经营活动必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。[19]我国相关政府机构，如中国证监会也将上市公司的社会责任列入公司治理的重要内容；国资委在有关的文件中，也要求中央企业强化利害关系方保护意识，切实保护出资人（股东）、债权人以及职工等利害关系人的合法权益。[20]这些新的立法、规范性文件及其所体现出来的理念是对传统公司治理观念的背离和反叛，也是公司利害关系人理论在公司治理实践中的具体表现。

　　二、商会的地位及在公司治理中的作用

　　然而，比较遗憾的是，前述公司治理的新实践更多体现了对债权人、职工等相关利害关系人的考虑。对于当今市场经济中另一类非常重要的利益相关者—商会如何参加公司治理却没有相关立法，学界研究也比较少见。其实，作为现代社会中第三部门的商会，与公司治理的完善有着紧密的联系。

　　现代社会中，政治领域、经济领域、社会领域是人们活动的最主要的三大领域。相应的，社会组织可以分为政府组织、企业组织、第三部门等三大类别。第三部门则是指介于政府和企业之间的部门组织，它既不归属于政府公共部门，也不归属于市场经济组织，是指那些以服务公众为宗旨，不以营利为目的，其所得不为任何个人牟取私利，其自身具有合法的免税资格和提供捐赠人减免税的合法地位的组织。[21]第三部门的出现，既可以使政府通过一种新的方式、一种中介组织来沟通政府与分散的个人的关系，减少政府的社会管理成本，提高政府的工作效率。同时，也能解决在市场经济条件下，单纯依靠政府或依靠市场来解决很难奏效的问题。第三部门在这些方面都可以充分发挥其自身不可替代的作用。[22]由于21世纪的政府和市场都要共同置身于一个更加广泛的背景—社会之中，“市场失灵”和“政府失灵”的同时存在也意味着需要一个第三部门作为现代社会的平衡协调组织来居中沟通，其根本目的是民主自治与政府监管有机结合，兼顾社会公平与经济效率，不断追求社会和谐与稳定。

　　商会属于典型的第三部门。商会可以通过明确会员的人会标准和行业规范，实施行业准入，从而有利于各行业的规范发展，还可以通过行使一定的监督职能，成为各行业的自律监管机构。就政府与商会之间的关系而言，商会主要处理一些中间层次的问题，如人员培训、考试注册、协助执法、制定行规、调解纠纷、监督检查等，对违反法律法规和会员章程的成员依照规定进行纪律处分等。因此，商会可以充分地与政府部门、市场机构相互配合，完美体现第三部门的平衡协调价值。具体而言，商会至少具有以下重要的价值和功能，包括：（1）自律的功能，商会由同业的从业人员组织而来，可以共同制定规则，以此约束自身行为，实现行业内部的自助管理，保护自身利益并维护本行业的繁荣发展。（2）服务的职能，商会的宗旨是为会员服务，促进会员的发展，因此，商会可以积极开展职业教育和培训、行业统计、收集信息等相关服务。（3）监管的职能，商会可以妥善运用惩罚措施，规范会员行为，对行业内部的违法违规行为进行检查和惩处。（4）协调的职能。在行业内部，商会可以对会员的资源进行平衡协调，避免恶性竞争；在其与政府的关系中，商会可以分担政府的部分综合协调职能。[23]基于上述功能，商会若能以利害关系人身份参加公司治理，至少可以在以下几方面对公司治理产生积极作用：

　　首先，完善公司的制衡机制。纵观德、日、法、美、英等国公司立法，可以发现公司的内部制衡大概有以下几种模式：以德国为代表的双层模式、以日本为代表的单一模式、以美、英等国为代表的设立董事会专业委员会模式、以法国为代表的选择模式。[24]但是无论那一模式，更多是从股东对董事的制衡为视角设计，多采用监事会或独立董事的手段对公司管理层进行监督，是一种内部的自我制衡，缺乏外部制衡和监督机制。作为沟通政府与市场的桥梁的商会，应该可以加入到对公司的治理机制中来，从而扩大公司监督的主体，完善公司外部制衡机制。

　　其次，有利于降低公司治理成本。以经济学角度观察，股东与董事本质是委托代理关系，第一层是公司股东与董事会之间的委托代理；第二层是董事会与执行董事、经理等高管人员之间的委托代理。在两层代理关系中，都存在信息不对称和激励约束机制缺乏的问题。这会使委托人对受托人的监督效率削减，降低代理效率。为克服这一问题，除强化董事的责任体系，规定董事的法律义务之外，也可以考虑通过引入利害关系人治理来降低公司治理成本。例如，商会可以制订公司的具体治理准则为公司治理提供指引，以消除某些信息不对称的情况，商会还可以提供低成本的纠纷解决途径以处理公司内外各类争议等等。

　　最后，实现公司长远利益。现代社会中，公司经济力量的不断增长导致公司的负面影响也不断增加，更多学者认为，有必要让公司具有社会服务和追求利润两方面的功能。[25]也有学者论证让公司承担社会责任有助于经营效率的提高，以符合公司长远利益，“考虑某种形式的社会责任行为可以纠正市场失灵，而且并不像原先所认为的那样减损了公司的效率，恰恰相反将有助于提升公司经营业绩。”[26]因此，通过商会的行业自律和监管行为，可以对行业内部会员企业的违法违规行为进行检查和惩处，特别是通过提倡公司社会责任，约束公司的短期行为，实现公司治理的效果，最终将有利于公司整体形象的提升，实现股东的长远利益。

　　三、商会参与公司治理的途径

　　结合商会的特点和作用，商会作为与公司利益有密切联系的相关者，可通过以下几个途径参与公司治理。

　　提供相对具体的公司治理准则。学界研究公司治理的目的在于寻找最佳的公司治理结构。其实，从世界范围内看，从来没有过最佳的公司治理机构，而只能有一般抽象意义上的公司治理结构和各具体行业以及具体企业根据本行业和本企业自身特点确定的相对最佳公司治理结构和具体最佳公司治理机构。[27]一般合理的公司治理结构由国家公司立法来提供，相对最佳和具体合适的公司治理结构分别由商会（或者说行业协会）和公司自身提供最为合适。商会不仅可以通过行业职业道德准则、行业规约、行业惯例的形式以规范会员行为，还可以根据本行业的特点来制定本行业共同性的企业治理规则，为企业制订更加具体的企业章程，从而提供相比于国家立法而言更加具体的企业治理准则。

　　敦促公司的社会责任落实。利害关系人理论的提出，导致公司社会责任概念的出现。从规定了社会责任的立法来看，也只是以一种宣示性的、原则性的、一般性的条文规定公司的社会责任。因此，商会可以针对本行业的特点，颁行更加具体的公司社会责任规范，并通过行业评价（第三方评价）的方法来落实社会责任的承担。例如，根据我国公司法和证券法，企业公司（主要是上市公司）应当向其投资者和社会公众披露相关信息。但这种披露多以企业财务信息为主，不涉及消费者保护、雇佣关系、环境维护、慈善捐赠等方面的社会责任信息。况且，由于我国政府仅仅制定了格式化、标准化的企业财务会计准则，但是没有企业的社会责任准则，因此公众无法借助客观的评价标准来评价企业的社会责任承担情况。因此，如果商会做为政府之外的第三方，制定客观的企业社会责任评价标准，对其会员在内部治理中落实公司社会责任的情况进行评价，必将有助于敦促企业在追求经济效益同时，适当考虑利害关系人的利益。例如，中国银行业已经开始探索如何对银行类金融机构承担社会责任的情况进行指引与评价。2009年1月12日，中国银行业协会发布了《中国银行业金融机构企业社会责任指引》，强调银行业所应承担的经济、法律、道德和慈善责任，而这些指引的落实必有助于银行改进公司内部治理，践行公司社会责任。

　　必要时进人公司管理层。公司法人是拟制的法人，虽然享有独立财产、具有独立人格，并可独立承担责任，但毕竟与自然人有所不同，公司法人的经营必须通过其内部机关来完成。而公司的内部机关总是由独立的自然人组成，因此，公司意志的形成和行为的实施最终依赖于作为其机关成员的自然人—高管人员的努力。可以说，公司治理的健全最终还是在公司高级管理人员的身上。通过强化公司高管人员完善公司治理的责任承担，督促管理层有意识不断推动公司治理机制的健全，就能够使公司治理日臻完善。本文认为，可以在公司管理层（如董事会）内部设立相关的委员会，对公司高管人员进行监督考核。例如，前文所提倡的社会责任承担问题，就可以设立企业公司社会责任委员会，聘请商会内部专业人士进入，或者由商会聘任外部董事，组成相关专业委员会进人董事会，以发挥其客观公正的作用。

　　以商会解决公司内外纠纷。公司治理中各类利害参与人之间的利益冲突无处不在，需要及时得以解决，而传统的诉讼制度成本和时间耗费较大。考虑到这些纠纷相关者，如，公司、股东、董事、债权人等都是普通的私法上的主体；牵涉的问题，如损失分担、财产分配、债权处理、债务清偿等，大多都是私法上的利益；解决其相互之间冲突的手段主要是私法（民商法）的规范，我国完全可以考虑在商会内部成立本行业的仲裁中心或者调解中心，以调解方式解决涉及公司的商事纠纷和内部纠纷。其实，商会仲裁的做法历史悠久，灵活、高效、简便、平和，优点很多。中国已经有商会开始探索此方面的具体做法。如2011年3月17日，云南省工商联作为业务主管，成立了全国第一家橱柜业仲裁中心。该中心服从仲裁委的领导、管理和监督，接受云南省工商联非公有制经济维权委员会的指导，以《仲裁法》和《橱柜地方标准》作为执行依据，以《标准合同》规范经营行为，以专家委员会作为专业保障，进行橱柜行业的仲裁调解工作。

　　辅助政府对公司进行外部治理的监管。商会可以妥善地运用必要的监管措施，规范会员行为。商会的监管权来源于法律授权、政府委托及商会章程授予的权力。在会员公司内部治理紊乱的情况下，商会应充分运用监管权，对行业内部会员的违法违规行为进行检查和惩处。具体的监管手段包括：检查会员遵守国家法律法规、协会章程的情况；制定行业准入机制，参与申请开业的初步审查；奖优罚劣，规范会员行为，将违反法律法规、协会章程的企业驱逐出协会，剥夺其生存空间。于此同时，商会还应指导、帮助会员企业改善风险内控机制，加强廉洁自律，防范各类风险。例如，可以定期开展调查研究，从内部治理健全、经营效益较好的企业公司总结经验，向会员单位推荐；对会员内部治理中经常遇到的问题进行调查，研究相应对策；聘请专家到企业公司内进行业务指导，提高会员的内部管理水平等。

　　四、结语

　　公司治理的核心在于公司竞争力和公司投资者信任之间的平衡，在不断的探索过程中，公司治理由传统的股东至上模式步入现代的利害关系人参与模式，公司治理正在成为自发性的、伦理性的和私部门制度的领域。[28]学术界和实务界都希望通过股东、管理层、职工、债权人、政府等多方利益主体共同参与的作法实现完美的公司治理。而作为现代社会中第三部门的商会，基于自身的自律、监管、服务、协调等职能，可以在公司治理中发挥更大的作用。当然，商会参与公司治理离不开更高层次的法制环境建设，如充分竞争的市场机制、相对独立的政府管制、健全的法律制度和司法体系等等。限于目前的研究进展，本文只是抛砖引玉，提出商会参与公司治理的可能性与可行性，众多更有价值的问题，特别是商会参与公司治理的深层次法理基础，以及更加具有可操作性的规范设计，尚有待于进一步的深入研究。

【注释】 

[1]参见钱颖一：《中国的公司治理结构改革和融资改革》[C],载青木昌彦、钱颖一：《转轨经济中的公司治理结构—内部人控制和银行的作用》，中国经济出版社1995年版，第133页。

[2]参见张民安：《公司法上的利益平衡》[M]，北京大学出版社2003年版，第3页。

[3]利害关系人理论的基础在于现代企业理论、产权学派对企业、公司性质的最新认识，即把企业、公司理解为不同生产要素的集合体，是不同财产、交易关系、利益关系的连接点。

[4]参见刘俊海：《公司的社会责任》[M]，法律出版社1999年版，第37页。

[5]Milton Friedman, “The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits”，The New York Times Magazine,Sept. 13, 1970．转引自前注[2[

[6]Henry C . Manne, “The Social Responsibility of Regulated Utilities ” , Wisconsin Law Review 4, （1972）转引自刘俊海：《强化公司的社会责任》[C]，载《商事法论集》，法律出版社1997年版，第58页。

[7][美1理查德•A•波斯纳：《法律的经济分析》[M]，蒋兆康、林毅夫译，中国政法大学出版社1997年版，第547页。

[8]参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》[M]，法律出版社1998年版，第166页。

[9]对每种观点的具体内容，有兴趣者可以参见前注[2]，第4-7页。

[10]参见前注[4]，第2-6页。

[11]朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》[M]，法律出版社1998年版，第295页。

[12][日]金泽良雄：《经济法概论》[M]，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第152页。

[13]参见刘连煜：《公司治理与公司的社会责任》[M]，中国政法大学出版社2001年版，第5-6页。

[14]参见王红一：《公司法功能与结构法社会学分析—公司立法问题研究》[M]，北京大学出版社2002年版，第132页。

[15]See: J. E. Parkinson, Corporate Power and Responsibility—Issues in the Theory of Company Lau，Clarendon Press Oxford 1993，p1-2.

[16]关于美国修改公司的具体情况介绍，可参见崔之元：《美国29个州公司法变革的理论背景及对我国的启发》[J]，《经济研究》1996年第4期。

[17]重整制度的出现更是表明了这一点，具体内容可参见张世君：《公司重整的法律构造》[M]，人民法院出版社2006年版。

[18]相关内容可参见王志诚：《论员工参与经营机关之法理基础》[C]，载王保树：《商事法论集》，法律出版社1999年版。

[19]中国公司法是世界上第一部对现代公司应承担的社会责任进行明确规定的民商事基本法。

[20]可参见证监会2002年1月发布的《上市公司治理准则》，国资委2007年12月发布的《关于中央企业履行社会责任的指导意见》等规范性文件。

[21]赵慧珠：《第三部门：现代社会的重要组成部分》，《中国党政干部论坛》2002年第10期。

[22]同前注[21]。

[23]参见王保树：《经济法原理》[M]，社会科学文献出版社1999年版，第162页以下内容。

[24]参见梅慎实：《现代公司机关权力构造论》（修订本）[M]，中国政法大学出版社2000年版，第554页以下内容。

[25]同前注[8]。

[26]J. E. Parkinson, Corporate Power and Responsibility—Issues in the Theory of Company Law，Clarendon Press Oxford1993，p317.

[27]参见董慧凝：《公司章程自由及其法律限制》[M]，法律出版社2007年版，序言。

[28][美]保罗•W•麦卡沃伊、艾拉•M•米尔斯坦：《公司治理的循环性危机》[M]，赵玲译，北京大学出版社2006年版，第5页。