一、引论

　　企业作为市场主体和交易工具，对交易秩序和安全，对社会公众和投资者的利益，都有着重大影响。我国学界普遍从保护第三人和社会公共利益的角度看待企业形态法定主义。普遍性的观点认为，企业形态法定主义不仅强调企业外观的严格法定，还要求企业内部关系组成的严格法定化，通过对企业外观和内容的严格法定，从而避免非典型的企业形态及非规范的内部关系为第三人和社会公共利益带来不安全状态。

　　笔者认为，法定企业形态来源于对现实生活中各种不同的企业形态的抽象概括，这些形态或同或异，或相互之间存在过渡状态。企业形态法定为法律对现实中不同形态企业的规范提供了一个关于企业形态的典型标准。这一标准应具有一定的开放性，以适应现实中众多不同形态企业的良性发展需求和众多不同投资者的合理需要与选择，从而鼓励投资。同时，立法应重视建构企业类型。在法律上建构企业类型，其目的在于弥补关于企业的抽象概念即企业典型存在的不足。企业典型因具有概括性和一般性而无法与现实中的各种企业形态产生有效的对应，而企业类型由于比作为概念的企业典型更为具体因而能够在一定程度上弥补企业典型存在的这种不足。因此，应当形成从现实中的企业形态—法律上的企业类型—法律上的企业概念即企业典型之间的递进关系，以更为有效地规范现实中的不同企业形态。当现实中的某种企业形态有单独立法需要时，应该及时立法以创造新的法定企业形态，如股份有限公司标准下的有限责任公司、有限责任公司之下的小型公司形态（日本的合同公司）的出现等。目前，我国以责任和组织化程度为标准划分的独资、合伙和公司三种企业形态立法过于概念化和封闭化，而适应不同合作社形态的合作社法律体系迟迟没有建立，这些问题均亟待解决。

　　二、作为概念的“企业”与现实中的“企业”

　　社会学认为，人类对外界的认识是通过概念和范畴获得的，外界物只有经过概念化才能转化为认识对象。可以说，我们认识中的客观实在，是经过概念重新组织建构起来的实在，而不是关于客观实在的机械摹写。一门科学知识中的概念，其内容应该是大体清晰明确的。这个大体清晰明确的概念是一个关于该客观事物的“理想类型”，是对“科学地设想的（理想类型的）意向或意向关系的说明性的把握”。{1}(PS)

　　按照马克斯•韦伯的看法，“理想”不是指道德理想，而是指通过“可能性”认识事物；理想类型作为一种认识方法，是指以“可能性”为中介来探讨“现实性”。理想类型不是对全部生活事实进行经验上的概括，也不是社会生活中人们希望的、最好的、理想的样态，而是仅仅表明某种现象是接近于典型的。{2}

　　人们对作为社会客观实在的企业现象的认识首先是通过“企业”这个概念进行的。作为概念的“企业”就是一个关于现实中“企业”的理想类型。作为理想类型的“企业”，首先是认识者对企业的主观建构，它源于社会实践，又不同于社会实践。作为被认识者建构的企业概念并非凭空产生，而是以理论结构的形式表示的一种时代对企业的要求。其次，它在总体上是抽象的，但它并不概括或试图概括企业的全部特征，它只是从某些方面侧重概括了企业的一组或某些特征。而且，作为概念的“企业”还常常掺杂着概括者的主观认识。因此，作为理想类型的企业概念并不能完全涵盖现实生活中所有的企业形态。现实生活中的企业由不同的构成要素组合而成，其形态是多种多样并且相互间具有某种联系的。这些联系使得建构作为理想类型的企业概念成为可能，但这些联系决非是为了理想类型的建构而存在，恰恰相反，根据这些联系建构起关于企业的理想类型是为了更好地认识和规范众多不同形态的企业。

　　正是因为企业的实际形态是多样的，所以，对这些多样的企业的初步认识和规范，必须通过确立典型或作为理想类型的企业概念的方式进行。这是因为，只有在确定典型的情况下，才能初步确定它们的规则。{3}（P61)建立理想类型或典型并非是为了如实反映现实的存在，而“事实上是用来比较和衡量实在的手段”，{4}（P47）并因此而成为引导人们达到实在知识的指示，使人们借此进入对于历史事件本身的因果解释。显然，典型本身意味着同类或相似事物的认识标杆，从而达到比较和衡量的效果。

　　研究社会现象，一方面需要研究其外形，亦即该社会现象的结合形式；另一方面，社会现象都是特定历史条件下不同因素的组合，因而须研究社会现象的内部构成要素。将二者结合起来，才能较为全面地掌握某种社会现象的确定条件，{3} (P91)并对之加以规范和引导。对此，新制度经济学的企业理论作了很好的诠释。该理论认为，企业是一种节约交易成本的“合同关系的连接”，它“包含了专用和通用型投入的提供者，管理、技术及其他劳动服务的提供者，股权和债务资金的提供者，以及客户等之间的关系”。{5}(P27)正是这种不同要素的结合导致了现实中不同的企业构成和组织形态的出现。

　　现实中企业的构成要素是多样的。从总的方面来看，所有企业都是由人和财产构成的。进一步分析，人有不同身份之分，组成企业的人数有多少之分，不同的投资者有不同的投资目的。财产的表现形式也是多样的，如出资表现为现金、实物、知识产权、技术、商誉、劳务等，企业财产可以有自有财产（股权），也可以有借人财产（债务）等，这些财产还可以被进一步划分。这些不同要素的不同组合使得不同企业的内部关系和管理要求各异，对第三人和社会的影响也是不同的，因而形成了不同的企业形态。如从企业构成人数上看，对于个人独资企业而言，正是其自然人的人数决定了该种企业形态的存在。一般合伙企业基本上是由亲朋好友组成，其组成人员较少，相互之间容易了解，而且，他们常常都要参加企业的管理，因而能够较好地控制其他合伙人。所以，一般合伙企业对外的责任形态为连带无限责任。但是，当合伙人人数较多时，他们之间相互控制的可能性就会降低，特别是当合伙事务遍布全国各地甚至全球时，众多的合伙人各自在不同的地方发展着业务。这时，要求其他合伙人为其根本无法控制甚至根本不了解的合伙人的合伙事务负责显然是不公平的，也不利于合伙事业的发展，因而在美国就出现了所谓的有限责任合伙企业形态。对于公司制企业，当股东人数众多，甚至成千上万时，只能通过股份公司这种形态来表现；而当公司股东较少时，股东常常参与直接管理，从而产生了有限责任公司和特小型公司形态的合同公司。再如，从企业的出资方式上看，不同方式的出资构成对于企业自身和第三人、社会公共利益的影响是不同的。无法评估的出资方式，如劳务、商誉、技艺，在企业破产时无法保证债权人利益的顺利实现，故主要适用于承担无限责任或连带无限责任的企业。其他出资方式，如现金、实物等则适用于所有企业。

　　所以，为了有效认识企业这一现实现象，一方面须建立一个关于企业的概念即理想类型，它是对现实中众多不同企业形态的抽象概括；另一方面，还必须看到作为概念的企业背后的现实中企业的不同形态及其构成，从而使作为理想类型的企业能够“不断地重构和新的发展”。{6}(P221)

　　三、企业的类型化与企业立法

　　法律制度的确立也首先是从概念开始的。企业形态法定主义首先意味着企业概念的确立，其之下的“企业”是法律确定下来的概念，由此展开相应的制度设计。但是，概念只提供初步的认识，因为它仅形成内容，而并未将内容关联于具体的存在，且未经由规定将内容清楚地表现在其存在中。{7}（P95）

　　那么，如何充分构建企业法律制度的应有内涵，并展开相应的制度设计呢？从上述分析可以看出，这需要借助于企业的类概念。但类概念也是一种概念，概念对概念显然不能准确地认识相关事物。对此，德国法学界提出了类型化思考方法。

　　“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或意义脉络的多样表现形态时”，我们的“补助思考形式是类型”。{8} (P337)这时，我们会先借助经验法则对某种事物予以归类，从表现各异的具体事物中抽象出对该事物的认识标准或特征，这些“特征”可以不同的强度，以不同的变化及混合形态出现并紧密相联，从而构建出这种事物的“经验类型”或“平均类型”。在这个基础上，再对该经验类型或平均类型予以抽象的思考，亦即所谓“由直观的类型进展到由思想来掌握的类型”。在这个过程中，也首先像抽象化思考一样，从有关的具体事物中辨别出它的一般性、相互关系及比例，但同时，它“让类型的构成要素维持其结合的状态，仅系利用这些要素来描述（作为要素整体的）类型”。{8}(P338)所以，类型是处于关于事物的个别直观、具体的掌握与该事物的“抽象概念”之间的，它不同于概念，比概念更加具体；同时，类型不同于典型，不同于种类，它更多的是一种序列。在这种序列中，既有典型或“纯粹的”类型，也有混合状态的类型，彼此之间存在着过渡状态。“抽象概念是封闭的，类型则是开放的，概念式的思维是一种‘分离式’、‘非此即彼’的思维，类型则是流动的、无法严格界定界限的思维，因而可以适应现实生活‘或多或少’多样性的变化”。{9}(P111)同时，类型也与个别出现的具体事物不同，应该说它是抽象与具体的中间点。在法律中，类型就是抽象概念与现实具体生活的中间点，而立法者的任务就是在现实具体生活的基础上建构出类型，使其同抽象概念一起作为制定法建构的外形，从而为具体生活制定法律规范。

　　现实中的企业因由组合要素的不同而形态多样，并呈现出相互过渡的状态。那么，法律如何对之加以有效的规范和引导呢？这就需要在建立关于企业的抽象概念即企业典型的同时建构企业的类型。在法律上建构企业类型，其目的在于弥补关于企业的抽象概念即企业典型存在的不足。企业典型因具有概括性和一般性而不能与现实中的各种企业形态产生有效的对应，而企业类型由于比作为概念的企业典型更为具体因而能够在一定程度上弥补企业典型存在的这种不足。因此，应当形成从现实中的企业形态—法律上的企业类型—法律上的企业概念即企业典型的递进关系，以更为有效地规范现实中不同的企业形态。

　　企业的现实形态是复杂多变的。对此，法律必须确立典型，即确立典型的企业形态作为基本标准并确定相应的基本规则，亦即，根据现实中那些复杂多样的企业形态，构建出类型，基于类型，法律要再进行归纳和抽象。在归纳抽象的过程中，须维持企业类型的构成要素之间的结合状态，从而在抽象过程中显现企业的具体直观性。企业的类型经过法律价值的判断而被演绎抽象为关于企业的概念即企业典型，它构成了相应法律制度设计的基本框架。但是，通过单一概念详尽地描述所有类型是不可能的，这种描述只能不断地接近类型，但无法掌握其最终的精细性。{7} (P117)所以，关于企业的立法在确立企业典型的同时，必须承认在典型之下还存在关于企业的不同类型，也必须承认企业类型之间存在差异及过渡，这就意味着，企业立法不应力图以一个整齐划一的标准简单地对所有类型的企业进行一体的规范，也就是说，企业立法不应力图完全以企业典型来实现对所有企业类型的规范。企业类型存在的意义，不仅在于它为企业典型的确立提供了路径，而且在于它本身能够为法律更有效地规范现实中的不同企业形态发挥积极作用。

　　关于企业的概念即企业典型从根本上来源于企业经验性的经常形态。一开始是那些偶然的，再进而经常性的走街串巷进行买卖的个人，然后是有一定组织的家庭经营，又逐步发展到与家庭外的其他人的合作，并最终慢慢形成现代的组织化程度更高的公司形态。它们具有一些共同的特征，其中主要的是具有一定的组织性并以营利为目的。企业形态法定首先意味着确立作为典型的企业概念，但在典型的企业形态示范之下，仍应有相当多的适用不同具体规定的关于该典型的变种即类型。这些类型，或以此种方式，或以彼种方式，或同时以此种和彼种方式，反映着企业形态的整体观。法律建构企业类型应该能够使其形成相应的体系，而不应将不同的类型截然分开，非此即彼地将构成某类型企业的各种因素孤立起来进行考量。借着类型系列建构企业体系的基础是：“因其要素的可变性，借着若干要素的全然消退、新的要素的加入或居于重要地位，一类型可以交错地过渡到另一种类型，而类型间的过渡又是流动的。”“在类型系列中，几乎并连但仍应予以区分的类型，其顺序之安排应足以彰显其同、异及其过渡现象。”{8} (P345)这样，企业的各种类型及类型之间不仅具有了整体性，还有了个别性和个别之间的系列过渡性。以大陆法系的公司为例，从无限公司到股份有限公司，存在着一种从纯粹的无限公司到混合的两合公司、有限责任公司、股份两合公司和股份有限公司的过渡形态。它们之间因种种原因而存在着各种混合状态。即使是有限责任公司，也因当事人的意思自治和法律规定而有相当多的‘“类型”，如当事人可以在公司章程中约定为公司债务承担一定的担保数额，从而使其有限责任有成为无限责任之可能。对于股份有限责任公司，则因其组成人数及上市与否而与那些人数众多的上市公司存在着相当大的差异。从整体上来看，企业中的独资企业、合伙企业和公司企业之间也不是非此即彼的并列，而更多的是一种相互之间的映衬和彼此的关联。现代各国常常将企业当作必然的商事主体，特别是公司型的企业被视为固有的“商人”。而企业中的独资企业，本身就是个人的一种表现。独资企业与个人，差异只是在组织化程度上，组织化程度使得它们之间显现出一种流动性。这时，相应立法就不可能将二者截然区分开来，而应该更多的是协调双方，以统一同时具有一定差异的法律规范它们，以体现出法律的统一和公平对待性。进而，在独资企业与合伙企业之间，由于投资人的多少而使其组织化具有了一定质的区别，但它们也主要因投资人数而出现差异，其对外承担责任仍均为无限责任方式。至于合伙企业本身，它可以依合伙契约和法律安排合伙团体关系紧密或松散与否，因而呈现出如美国合伙企业制度中的普通合伙、有限合伙、有限责任合伙形态。合伙企业与公司之间，也存在着明显的过渡形态和不同类型，特别是美国特殊的有限责任企业更是集合了合伙企业与公司企业的优势。在有限责任公司与股份有限公司之间，由于现代出现了大量大型的有限责任公司，从而使其与大量的不上市的股份有限公司的区分没有实质意义。正是基于此，日本于2005年修改公司法，将二者完全置于同样的法律调整之下，不再对二者加以区分，而将小型的有限公司以所谓的合同公司予以规定。对于股份有限公司，也同样存在着类型系列，如1994年8月，德国首先颁布了《关于小型股份公司和简化1994年股份法的法律》，该法改变了对上市的股份公司和非上市的股份公司适用同一规定的做法，而对两种不同的公司分别制定了不同的规定。

　　从关于企业典型的一般规定到关于企业类型的个别规定，有助于我们认识不同企业类型的个别要求，其实质是使其与一般规定相互衔接，将关于企业类型的个别规定纳入到企业的整体形象之中。反之，从关于企业类型的个别规定到关于企业典型的一般规定，有助于我们解释企业的整体观，其实质是将企业的整体观通过相互连接的个别规定予以分解，使过于抽象的企业整体观相对具体化。

　　需要强调的是，法律上的类型自始包含着规范性因素，这是因为，“在选择标准的表现形象及详细地界分类型时，规范的目的及规整背后的法律思想也有决定性的影响”。{8} （P340）法律对企业进行规范的目的有两方面：一是鼓励和保护企业的投资人；另一是维护第三人和社会公共利益。因此，法律在形成企业类型及进行相应类型归属时，都同时须有经验性及规范性的因素参与其中，从而形成“规范性的真实的企业类型”。这些企业类型既来源于生活，又来源于法律。近现代商法中的企业形态法定主义已体现了法律的规范性。同时，这些规范性的企业类型也是对现实经济生活中企业形态一定程度的反映。因此，企业的类型是法律创造出来的特殊构造，它不是对现实中企业形态简单纯粹的复制，而是一种以社会现实为基础的“发明”。这种“发明”体现了法律对现实中企业形态的规范。同时，在具体个案中，法律应当允许当事人通过私人自治多少偏离它对企业形态的既有规范，从而发展出某些新的、看似法律外的企业类型。在一定程度和范围内，这些新的、看似法律外的企业类型仍可以基于企业典型被解释并适用有关法律，因为它们之间具有一定的“脉络关联”。法律最初的一般规定，通常均非终局且足够精确的定义，它还需要许多由法律规整推论出来的特征。{8} (P342-343)从典型企业推论出来的非典型企业，在一般情况下具有典型企业的某些特征，有时还可能欠缺某些企业典型具有的特征。作为商事主体的一种，企业首先是关于“企业”的概念。该概念使我们能够在理论上抽象一般地把握何谓“企业”，它具有了法律制度设计的基本外观，并在此之下，理解和掌握相应的公司企业、合伙企业和独资企业等不同企业。但企业仅仅是一种以营利为目的的经营组织吗？显然，该概念和认识只是一个标杆，它所包含的相应企业的特征是变化的，因而就有典型的以营利为目的的企业，也有非典型的企业（如合作社）。对于公司，无论是传统大陆法系的社团法人观，还是我国的企业法人观，都只是基于现实观察和价值判断而形成的一般性认识。这种一般性认识中蕴含着公司这种企业的丰富多样的类型，它们或接近于典型公司的形态，或在某方面缺少典型公司的基本特征，甚至在某方面还具有多于典型公司特征的特征。

　　四、企业形态法定与企业立法的开放性

　　尽管我国商法学界常常提到企业形态或商主体法定主义，但对于该理论的研究并不多，专门的研究更是没有。

　　一般认为，企业形态法定主义是指企业的创设或变更必须严格按照法律预定的企业类型和标准进行，禁止当事人任意创设或变更企业形态。企业形态法定主义包括企业的内容法定，即商法对于各种类型的企业的财产关系和组织关系加以强行法规制，禁止当事人创设或经变更形成具有非规范性财产关系和组织关系的具体企业形式。{10} (P77)

　　无疑，企业形态法定在一定程度上有利于商事交易关系的稳定和安全，因为在法律规定的范围内设立企业，能使投资者、经营者和其他利害关系人按照法律对该种企业的具体要求，准确预见其责任程度、风险程度、信用程度及可以主张的权利内容。{11} (P1074)但是，企业形态法定并非意味着通过立法为企业设置一个封闭而严苛的标准，它毋宁是通过所谓的典型示范，明晰当事人和第三人的权利、义务和责任，并有利于国家对其的管理。而同时，在该典型之下，仍应有某些非典型或过渡形态的企业形态存在和发展的空间。有学者认为，企业形态法定禁止在法定类型之外形成非典型或过渡型的企业形式，当事人仅有法定范围内自由选择的法律可能性。{12}(P206）这种认识没有看到作为理想类型的法定企业形态具有的指导性和现实中企业形态的个殊性。作为指导的典型法定企业形态，应该能够大体涵盖与其相同、相似的企业形态，否则就没有所谓的指导意义。指导本身就意味着关于相似的事物在某种标准之下的基本规定，而不应意味着关于标准的封闭而严苛的规定。如果既有的法定企业形态无法涵盖某些非典型或过渡型的企业形态，那么，这就意味着该法定形态本身过于严格和封闭，没有实现企业形态法定应有的意义。某些非典型或过渡型的企业形态，由于其与典型企业形态具有这样或那样的联系，应该能够在一定程度上成为法定企业形态的规范对象。同时，当随着社会的发展，既有的企业立法无法为那些非典型或过渡形态的企业形态提供充分具有针对性的规制时，就应当为其单独立法，此时，这些非典型或过渡型的企业形态就应从已有的典型企业形态中分立出来而成为另一种法定的企业形态。同时，企业形态法定不仅应当确立具有一般指导性的企业典型，而且应当重视建构企业类型，以更为有效地规范现实中不同形态的企业。

　　将企业形态法定理解为禁止在典型的企业形态之外存在任何非典型或过渡形态的企业形态的思维是一种教条式的思维。它认为，当且仅当某概念的全部特征在某具体事实中显现时才能适用该概念。这是一种封闭静止的认识，是试图以某种所谓统一的标准来规范那些非标准，以达到所谓的相同性。但是，相同性不是一种存在的事实，所谓的相同性永远只是在某种观点之下，由现存的不相同性中的一种抽象作用而已。{13} (P19)

　　法律是规范社会生活的，借以形成法定构成要件的所有概念都具有类推的特性，它们都表现了制定法的“意义成分”，表现了“功能性概念”。{9}(P73)法定企业形态，与其说是一种规范性制度，毋宁说是一种指导相同或相似企业形态的范本，只有这样它才能较为有效地规范现实中不同的企业形态。

　　因此，笔者认为，企业形态法定主义不应被理解为立法者应当通过某一形式统一的法律调整现实中所有的企业形态。那种认为通过某一形式统一的法律就能规范所有企业形态的看法，不仅是将问题简单化了，而且是一种严重的误导。统一规范的目的在于对企业的行为做出具有预见性的解释，并对企业的行为加以一定程度的标准化。但是，由于立法者的经验和理性均有限，立法者不可能对未来的情况做出完全有效的预见，在这种情况下，如果既有的立法规定过于严格和封闭，就会消减制度发展的空间。而当既有法律的强制性规定不能实现甚至阻碍了当事人的利益时，他们就会通过其他方式加以规避。这就意味着，如果关于企业形态的法律规定过于严格和封闭，反而会导致它无法对现实中不同形态的企业进行充分有效的规范。所以，企业形态法定不应意味着企业立法过于严格和封闭，企业形态法定的目的应当在于为现实中不同企业形态提供一个基本的法律上的范本，相应企业立法的内容应是开放的，它应为当事人扩充权利提供应有的空间，以容纳更多的个体创造活动。相反，企业立法如果试图以一个单一而严格的标准为每个企业活动的参与者设定好他们各自的位置，那么，他们将无法凭借其个体能力不断扩充自己的权利和利益，发明创造的空间也将被严格限制在既有“法定”的狭隘范围内。法律经济学认为，在法律和市场经济范畴内，越是分散权力，越是能扩展这一体系内的自由程度，就越能提高创造性发明和能动财富形成的可能性。{14} （P134）事实上，早在1930年，美国的一些州，如特拉华州和新泽西州就通过了具有极强竞争性的公司法，为公司的成立设定了越来越开放的条件。这些法律虽然规定了标准的公司结构，但又允许起草人通过公司章程和细则，从而授权企业家们做出任何对他们最有用的安排。{15}(P222)

　　开放性的企业立法强调企业自治，允许私人参与者寻求最有效的商业途径并自由竞争。应该说，这是一种相对松弛的法律制度，它将企业的发展及对投资者利益的保护在一定程度上交给了当事人和市场。无论是在直观层面上还是在经验层面上，一种“松弛的”法律制度都不会劣于一种“严格的”法律制度。{16} (P290)

　　开放性的企业立法是一种适应性立法，它能够在一定程度上适应企业当事人不同的选择，由当事人在一定范围内自己决定他们之间的权利义务关系。但是，这并不意味着通过企业形态法定设立典型企业形态是不必要的，它的作用在于，它为现实中多样的企业形态提供了具有一定指导性的范本。该范本为当事人的选择及权利义务的确定提供了基本的规则，并为当事人在此规则指导下扩展出解决复杂社会生活的具体规则提供了条件和可能。从这个意义上说，既有法律规定的典型企业形态为某些非典型或过渡型企业形态的合法化指示了初步的方向。它是从检验历史真实中得来的非“虚构”：一个非常严格的对经验环境的“恰当相应”和一种特别的寻求线索。它激发着新的理想类型建构的不断持续发展。{6} (P221）事实上，无论是美国上个世纪80年代创设的有限责任企业和有限责任合伙，还是德国、法国90年代创设的简化的股份公司，抑或日本2005年创设的合同公司，它们都是在原来法定的企业形态—公司、合伙—的基础上扩展而来的。即使某些原有的企业形态立法，如普通合伙企业法、有限合伙企业法和公司法等，也都在相互借鉴的基础上作了重大变革，如1976年，美国制订了新的《有限合伙法》，该法尽管保留了有限合伙人参加对合伙的控制即要对企业债务承担责任的规定，但同时规定，只有达到参与控制有限合伙程度时才会丧失有限责任的保护，从而减少了这种责任的范围。同时，该法允许有限合伙人以劳务出资。

　　当然，要求法律具有开放性并非意味着不对企业进行任何控制而对其放任自流，法律应该在放松对企业结构控制（如放松资本管制、放松中小企业治理结构的控制等）的同时，加强对企业相应程序的控制，如强化企业事前公示制度，明确企业相应决策主体、决策程序，事前明确有关人员的责任，强化事后责任的追究等。

　　五、目前我国企业形态立法存在的问题及完善

　　自上个世纪80年代以来，随着经济体制改革的深入发展，我国的企业形态立法不断发展和完善。

　　80年代至90年代初，我国的企业形态立法主要是以企业的所有制和行业为标准进行的，相应的立法主要包括以《全民所有制工业企业法》、《乡村集体所有制企业条例》（国务院1990年）、《城镇集体所有制企业条例》（国务院1991年）、《私营企业暂行条例》（国务院1988年）、《城乡个体工商户管理暂行条例》（国务院1987年）、《中外合资经营企业法》（1979年7月通过，1990年4月、2001年3月两次修订）、《外资企业法》（1986年4月通过，2000年10月修订）、《中外合作经营企业法》（1988年4月通过，2000年10月修订）等为代表的企业法体系。这些立法以有关国有工业企业的立法为重点。除前述的有关法律、法规外，尚有《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（国务院1988年）、《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》（国务院1988年）等一大批立法。

　　应当承认，这些企业立法基本上适应了当时我国经济发展的需要。它们对于促进国有企业改革，鼓励集体和私人投资，吸引外资，发挥了不容否认的积极作用，为我国经济的发展奠定了企业形态立法的基础。但是，这种立法方式同时存在着很大的弊端，按照所有制和行业划分企业形态往往意味着对不同企业的不同对待，即优待国有企业和外商投资企业，而压抑私营企业和内资企业，其结果是抑制了私人和地方的投资积极性，使得他们不得不“挂靠”或进行假国有、假集体或假外资。更重要的是，以所有制和行业为标准划分企业形态，不仅不能使第三者明确企业的责任状态，从而不利于市场中的经济交往，而且使企业内部的管理和结构常常流于形式，相应权利、义务、责任的平衡无法有效实现。

　　1993年，我国进入社会主义市场经济发展时期，相应地，企业改革和立法也随之进入一个新阶段，建立现代企业制度成为企业改革与立法的中心话题和核心内容。继1993年《公司法》出台后，《合伙企业法》和《个人独资企业法》也相继于1997年和1999年得以通过，国际通行的以组织形式和责任形式为标准划分企业形态的立法体系在我国得以初步建立起来。同时，一些特殊行业的企业立法（如《商业银行法》、《保险法》等）、有关企业间横向关系的立法（如《关于深化大型企业集团试点工作意见的通知》、《关于企业集团建立母子公司体制的指导意见》等）也都取得了一定的积极成果。关于合作制企业，原国家体改委1997年发布了《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》。从此，适应我国社会主义市场经济发展需要的企业形态立法体系基本建立。随着社会主义市场经济的深入发展，相关法律也进行了一定的修改，《公司法》分别于1999年和2005年进行了修订，其中2005年的修订使其完善程度进一步提高。《合伙企业法》也于2006年8月进行了较大幅度的修订，增加了有限合伙和有限责任合伙制度，使合伙企业形态更加丰富。

　　但是，目前我国企业形态立法仍然存在诸多问题，如以所有制和行业为标准进行的立法仍然存在，内资企业与外资企业标准不一等。但是，这并非问题的全部或主要问题所在。这些现象的存在显然是和我国的经济发展环境有关的，在一定意义上，它们是原有体制因素的延伸。

　　笔者认为，目前我国企业立法中存在的主要问题，从总的层面而言表现在，立法虽然确立了典型企业的概念，但一方面，立法确立的典型企业概念由于过于严格和封闭，缺乏足够的开放性，因而无法为那些典型企业以及现实中存在的非典型企业提供足够的制度发展空间；另一方面，立法在确立典型企业概念的同时没有充分意识到在典型企业之下建构企业类型的重要性，没有充分意识到不同企业类型之间存在的差别，也没有充分意识到不同类型企业之间存在的过渡性和混合性，因此，立法往往对本应当区别对待的企业类型以同样的法律规范之，从而在一定程度上使法律的规范失去针对性；在某些情况下，立法又对无法严格区分的过渡型和混合型企业予以不必要的分隔，从而人为制造并不存在的企业类型。

　　具体而言，目前我国以责任和组织化程度为标准划分的独资、合伙和公司三种企业形态立法过于概念化和封闭化，它们无法为地域广阔、经济发展不平衡、行业发展不同的我国提供应有的广泛的投资形式选择，而更多的是死板的标准和僵化的管制，因而无法为已经具有相当金融、经济资源的公民、企业和地方提供充分有效的资源组合载体。而目前我国有关合作社的法律制度局限于农村专业合作社，适应不同合作社形态的合作社企业法律体系迟迟没有建立。这些问题均亟待解决。我国现行的企业形态立法的不足主要表现在以下几点：

　　（一）《公司法》过于概念化和封闭

　　2005年10月，《中华人民共和国公司法》的修改大大突破了以往过分强调管制的做法，强化了公司的自治，尊重了公司的自主权，对公司法的强制性和任意性作了相对以往更为合理的定性和定位。而且，这次修改正式承认和规定了一人有限责任公司，使得我国的公司“类型”进一步多样化。但是，该法仍然比较概念化和封闭。首先，在资本结构上，《公司法》规定的是最低注册资本制度，技艺和劳务不得成为出资方式等。在公司治理结构上，《公司法》尽管对于有限责任公司与股份有限公司作了较大的区分，但它对特小型公司自治的关注还很欠缺，对其仍以较大型的有限责任公司的结构加以控制。而且，对于有限责任公司和股份有限公司，《公司法》还从人数上作了非此即彼的区分，即规定有限责任公司股东最高限为50人，超过50人的则不能设立有限责任公司。这种立法方式显然有利于以一定的标准区分有限责任公司和股份有限公司，但这种做法显然无法满足那些愿意以有限责任公司形式出现，而股东人数又超过50人的投资需求。从法理上讲，投资者愿意以什么形式投资，只要不会损害社会和第三人的利益，就没有什么不当之处。

　　（二）《合伙企业法》将合伙企业完全视为“紧密型联合体”

　　合伙本意为基于某种合意的人的联合。这种联合，既可以是短期的，也可以是中长期的；既可以是自然人的联合，也可以是企业之间的联合；既可以是松散的，也可以具有某种程度的紧密性。当这种联合具有较长时期并趋于紧密时，它才成为“联合体”而趋近于公司，此时它能够在合意的基础上更有效地利用联合者的资源，但它这时还不是公司。

　　2006年8月，我国对《合伙企业法》进行了较大幅度的修改，相对放松了对合伙企业结构的管制，加强了程序控制，允许法人可以成为合伙人，并增加了有限合伙和有限责任合伙制度，使我国的合伙企业形态进一步多样化和序列化。但是，这次修改仍然试图将合伙企业当成标准地介于个人与公司之间的一种企业形态，而没有认识到合伙企业的非正式性及其与个人、公司之间存在的过渡性，仍然试图控制合伙企业的结构。这主要体现在：1．在资本结构上，《合伙企业法》一是要求合伙人必须向合伙企业出资，否则不能成为合伙人。这个要求对于承担无限连带责任的合伙人来说，实在是没有必要。二是要求新人伙人对其入伙前发生的合伙债务承担连带无限责任。这是过于保护债权人的一种做法，其结果是限制了合伙的发展，最终反而会损害债权人的利益。2．在内部管理上，主要表现为对合伙事务决定的规定。根据《合伙企业法》的规定，有关事项须经全体合伙人同意，不得委托个别合伙人做出决定，如关于改变企业名称、处分不动产、处分知识产权等。该规定表面上有利于保护全体合伙人，但这种强制性的规定未必符合合伙应有的自治性，其结果可能增加大合伙的决策成本。3．其他方面，如《合伙企业法》要求普通合伙人必须制定书面合伙协议、合伙人须认缴或实际缴付出资等。实际上，这些要求无论是对合伙本身还是合伙人、第三人，其意义都不大。

　　合伙应该是一个能够充分展示合伙人个人和合伙集合才能的商事主体，法律规范必须基于合伙人的合意开放出发挥个人和集合才能的足够空间。

　　（三）《个人独资企业法》偏离独资企业具有的业主制企业本色

　　独资企业是业主制企业，其实质在于，它是个人的企业表现，因而其责任的承担为无限责任，其组织程度十分松散甚至没有。作为业主制企业，独资企业的表现形态可谓多样，它既可以表现为一个自然人，也可以表现为一个户，还可以表现为自然人投资设立的独资企业。从本质上讲，独资企业是自然人在商法上的延伸，其商法人格与自然人的个人人格不能分离，自然人的属性影响着独资企业的属性。但是，我国1999年制定的《个人独资企业法》则是一个试图用组织化的企业形态影响自然人人格的法律。它企图通过赋予独资企业一定的人格独立、财产独立、利益独立、责任独立使自然人脱离自我，成为一个事实上与其个人根本无法区分的企业躯壳。这种规定显然没有认识到独资企业的个人属性及其非正式性。随着我国对一人公司的确认，本不为社会所认可的个人独资企业法所确立的独资企业形态的存在价值更将大打折扣。独资企业是附着于个人人格上的商事主体，相应立法必须也只能围绕着发挥个人能力进行，至于表现形式为走街串巷的个人还是店铺、甚至一定组织化的企业，应都是一样的。

　　（四）适应不同合作社形态的合作社法律体系迟迟没有建立

　　合作社是重要的非典型企业形态，它广泛存在于生产、运销、供给、劳动、消费、运输、信用、保险等社会生活的方方面面。由于历史原因和在其性质方面（即合作社是否具有营利性）等存在争议，目前在我国，适应不同合作社形态的合作社法律体系迟迟没有建立，既有的关于合作社的规范主要存在于法律和地方法规或规章关于农村专业合作社的规定中，如全国人大常委会2006年10月通过的《农民专业合作社法》，广东省2004年发布的《广东省办公厅转发农业厅关于加快发展农民专业合作经济组织意见的通知》，浙江省2004年出台的《浙江省农民专业合作社条例》，福建省1997年发布的《关于积极发展农村专业合作社的通知》等。不可否认，这些规定有利于农村专业合作社的发展，但它们只是关于农村专业合作社的规定，没有对于其他专业合作社的规范。这使得各地、各行业无法以合适的法律制度规范其他合作社，因而使各地和各行业在试图规范不同合作社时出现不应有的偏差，甚至将合作社全部当成公司来规范。

　　我国是继受型立法国家，先由政府进行立法，然后依照法律生成企业形态，采用国家强力塑造一种崭新的生存方式和行为准则，其路径表现为从法律建构→实际生活，这和西方国家企业形态的生成截然相反。这种做法有其合理性，即试图通过借鉴西方已经成型的先进企业形态及内容，形成发展中国家的所谓后发优势。但这种做法显然过于理想化和概念化，使得立法对企业生活实际和符合我国实际情况的企业形态不能很好地予以关注。1993年《公司法》、1997年《合伙企业法》和1999年《个人独资企业法》出台后的实践也表明了这一点，如很多所谓依法成立的公司都徒具“法定”形式，依法登记注册的合伙企业和个人独资企业很少等。尽管《公司法》和《合伙企业法》也相继进行了重大变革，但其开放性还是远远不够的。

　　笔者认为，在企业形态立法上，我们不仅要借鉴西方成熟的企业形态，而且要借鉴其开放性立法的做法，放松对企业的结构控制，强化对企业程序的控制，为企业形态的良性发展保留足够的制度空间。

　　2005年10月《公司法》的修订大大提高了有限责任公司的自治性，从而为有限责任公司通过章程设计一定的有限公司类型奠定了基础，但该法还应进一步放松对公司的结构控制，促进较大规模的有限责任公司与股份有限公司之间的衔接。对于较小型有限责任公司，则可考虑进一步使其自治化。

　　对于独资企业，首先应适用民法一般规则，以包容性极强的民法规范之。以民法而非专门的商法对独资企业首先进行规范，其意义在于，这将使那些可能具备独资企业基本要素甚至欠缺一定要素的个人包容在独资企业中。其次，对于经常性地从事商事活动的个人，如店铺、家庭加工、摆摊设点甚至走街串巷的小商小贩及组织化程度较高的独资企业，可以考虑通过专门的《个体经营法》对之加以规范。这时的《个体经营法》不应是管理法，其主要内容应该是指导个体经营的发展，规定个体经营相应的程序，如公示制度、会计账薄或破产程序等。同时，应当废除已有的《个人独资企业法》和《城乡个体工商户管理暂行条例》等。

　　对于合伙，首先也应由普通民法规范，以合伙契约规定。这样做，一方面奠定了所有合伙的基础，另一方面则使得那些临时性合伙（组织化程度低）具有了相应的法律主体地位。其次，应当认清合伙企业的非正式性，《合伙企业法》对合伙企业内部结构不应施加相应控制，而应将关注点放在合伙企业的有关程序上，从而达到既能保护第三人和社会公共利益，也能够鼓励投资的目的。

　　对于合作社，应尽快建立适应不同合作社形态的合作社法律体系。对此，可以首先制订一部综合性的《合作社法》，为各种合作社形态的合法化提供基本的制度框架，在此基础上，还应适时制订针对各种合作社的单行的法律、法规，如金融合作社法、消费合作社法、渔业合作社法、住宅合作社法等，以适应不同形态合作社的不同具体特点。

　　六、结语

　　企业形态法定应该是开放的，这意味着法律所确立的企业典型应能适应现实中众多不同形态企业的良性发展需求和众多不同投资者的合理需要和选择，从而鼓励投资。企业形态法定也应当在确立企业典型的同时重视建构企业类型，在确立一般性的企业规范的基础上确立关于不同类型企业的特别规范，从而使立法更具针对性。法经济学研究认为：“公司发展的历史，就是那些在治理结构上因不能适应周围环境的公司，在竞争中不断被击败的历史。同样公司法的发展历史，也就是那些试图将所有的公司统一为单一模式的法律不断被淘汰的历史。”{17}（P15）这句话同样适用于所有的企业立法。

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