金融是国民经济的命脉，现代经济的核心。金融安全事关国家经济安全。金融不稳，全局不稳。当前，我国经济发展处于增长速度的换挡期、结构调整阵痛期、前期刺激政策消化期叠加的阶段，实体经济领域产能过剩问题、中小企业资金链问题突显，受实体经济下行的传导效应和房地产调控政策的影响，银行等金融机构不良贷款也有所上升，金融创新业务规模扩大也导致金融风险有所抬头，诉至法院的金融纠纷大幅增长。广东作为改革开放的前沿，十几年来经济问题一直居于全国首位，相应的金融纠纷也比较突出。金融案件专业性强、法律适用争议大，不仅涉及委托理财、银行卡交易、公司投融资、民间资本运营等较为复杂的新类型商事纠纷，而且金融借款合同、票据、保险等领域的新情况、新问题也层出不穷。本文试图以广东金融审判实践为基础，分析金融审判法理与理念，对当前金融审判机制建设和审判实践中几个亟待解决的问题进行梳理，提出参考性的处理意见。
　　一、以专业化审判为指导完善金融审判机制
　　完善金融案件专业化审判机制，对于优化金融审判资源、推动金融创新以及保障金融安全、高效、稳健运行具有重要意义。继上海法院系统设立金融审判庭后，全国多地法院对金融审判专业化做了一些有益的探讨。笔者以为，要以有利于金融纠纷的妥善处理为目标，以机构专业化和人员专业化为重要抓手，以本地区金融交易活动和金融案件的具体情况为基础，因地制宜，灵活构建金融审判专业化体系。
　　（一）设立金融审判机构要以金融案件和金融业发展情况为基础
　　金融业的健康稳定发展需要良好的法制环境、完备的法制体系、严格的执法机制和公正的司法制度。其中，司法作为金融纠纷处理的最后一道防线，对于保证金融市场主体自由参与，增强金融市场主体活力，化解金融风险，意义重大。一直以来，金融审判工作任务由各级法院的商事审判工作部门承担，金融审判作为商事审判重要组成部分已经深入人心，因此，构建专业化审判机制必须以当地金融业务水平、行业发展情况和法院的审判实际为依据，以有助于优化金融发展环境、推动金融创新、防范和化解金融风险以及提高金融生态生产力为指导，因地制宜地开展金融专业化审判机制建设。广东毗邻香港国际金融中心，广州、深圳金融机构数量多，金融交易活跃，金融业务量大，随着金融强省战略的推进，金融发展迅速，金融纠纷案件也随之增加。仅以广州为例，连续4年新收金融一审案件突破1.5万件，占商事一审案件新收的1／3。随着金融案件的增多，广东高院结合金融审判实际情况，较早地对金融案件专业化审判以及在部分法院设立金融审判庭的必要性和可行性开展调研，提出了因地制宜设立专业化审判组织的构想。目前，广东高院民二庭设立了金融审判合议庭，广州中院、广州天河法院、越秀法院设立了金融审判庭，深圳、惠州等地法院设立了相对独立的金融审判合议庭。专业审判机制的设立，为统一金融纠纷案件的裁判标准，培养金融审判专业法官队伍奠定了良好的基础。
　　（二）合理界定金融纠纷案件的范围
　　金融纠纷案件的范围关系到金融审判部门的职责，也关系到金融审判的定位和审判资源的合理配置。金融是货币或货币资金余缺的融通、调剂活动的总体，[1]从事金融活动的主要有银行、信托公司、保险公司、证券公司、金融租赁公司等金融机构。在金融案件的范围上，有的以主体为标准，凡是有金融机构参与业务产生的纠纷就是金融纠纷；有的以行为性质为标准，凡是具有货币流通和信用活动性质的业务产生的纠纷就是金融纠纷。两种划分的差异在于民间借贷或企业间借贷是否应当纳入金融案件。笔者以为，民间借贷和企业间借贷本质上也是一种货币流通和信用活动，与金融借款并无不同，随着利率市场化和民间融资的放松，民间融资活动频繁，有必要对民间借贷行为加以规范、引导，将其纳入金融法律制度范围。金融案件的范围应当坚持主体标准为主、业务性质为辅的原则，将涉及银行、证券公司、保险公司、期货公司等金融机构从事金融业务而产生的纠纷纳入金融审判范畴，将涉及货币融通活动的民间借贷等非正规金融领域的纠纷纳入金融审判范畴。
　　二、深化金融审判理念
　　所谓理念，是指对某种理想的主观追求，也包括以一定的方法来实现该理想的信念。金融审判的理念不仅包括金融审判总体特征的抽象概括，也包括金融立法、司法、金融实践中应用金融法应当达到的理想效果。笔者以为，在金融审判中，不仅需要熟悉金融法律具体制度，更需要深刻体会和把握金融法律理念在金融交易活动中的具体化及其所要实现的价值伦理。
　　一是强化权利保护。鉴于信贷资产尤其是金融贷款的特殊性，要坚持重在保护信贷债权的价值取向，当债权人和债务人利益发生冲突时，依法优先保护债权人的利益。实践中，应从宽掌握诉讼时效起算、中断等问题，不轻易认定信贷债权超过诉讼时效，不轻易免除相关当事人的债务。
　　二是鼓励金融创新。随着金融衍生产品陆续推出，金融创新日新月异，新类型金融案件也不断涌现。在金融审判中，涉及金融创新产品合法性审查时，对金融机构没有违反法律、行政法规禁止性规定的金融创新行为，原则上予以认可，不简单否定金融创新成果的合法性，为金融创新提供适度的成长空间。
　　三是尊重交易规则。金融交易是典型的商事活动，很多金融活动是通过类型化的格式合同的方式予以体现，一旦交易被否定，可能会引起连锁反应，波及金融市场。金融审判中，要严格按照金融监管部门、交易场所的规则，认定交易行为的性质和效力，即使当事人主观上存在欺诈、胁迫等意思表示不自由、不一致的行为，也不轻易否定交易的效力。如光大“乌龙指”事件，无论光大是否存在虚假陈述等证券违法行为，投资者只能通过事后的责任追究机制维护权利，不能否定二级证券市场的各种交易行为。
　　四是维护金融安全。金融体系的安全、高效、稳健运行，对经济全局的稳定和发展至关重要，维护金融安全也是金融审判的重要任务。要充分依靠监管机关，尊重监管机关的各项监管措施，加大与监管的沟通协调，及时依据金融政策调整相关的司法政策，避免因司法行为引起金融市场的动荡，有效化解金融风险，促进金融业健康发展。
　　三、金融审判实务中的几个疑难问题
　　金融案件具有专业性强、所涉法规更新快等特点。有的案件法律并没有相应的规定，审判实践中裁判尺度极度不统一，应严格尊重民事基本法律的原则和精神以及具体规定，结合金融业务的特殊性，在法律的框架内，妥善解决金融类[2]纠纷案件。
　　（一）银行在克隆卡案件中承担责任后的追偿权问题
　　伴随着不法分子复制银行卡盗取银行账户内资金现象的出现，克隆银行卡盗取卡内资金所引发的纠纷案件相继高发，严重影响储户和银行的资金安全。为了充分保护金融消费者的合法权益、促进银行卡技术更新、提升银行服务水平，实务中主流的观点是判决银行对克隆卡盗刷后储户的资金损失承担相应的责任，[3]这就产生了对承担责任后，银行如何向盗刷银行卡的侵权行为人或者收单行、收单机构追偿等新类型民事纠纷。
　　1.发卡行承担责任后向收单行等追偿的问题
　　发卡行向其他银行追偿的案件，是指持卡人银行卡被盗刷，银行向持卡人承担赔偿责任后，又向收单行、银行卡信息被复制地点的管理机构（一般为ATM机或POS机具所有人）追偿，要求其分担责任的纠纷案件。司法实践中，尽管此类案件不多，但其处理结果涉及银行内部的责任负担，因担心判决的示范作用，各银行均对此高度重视。实务中争议也很大，有的观点认为应由收单行和银行卡信息被复制地点的管理机构分担责任，有的观点认为应在发卡行、收单行、银行卡信息被复制地点管理机构之间分担责任。笔者以为，妥善处理该类案件，应当首先准确认定各当事人之间的法律关系，然后根据法律关系的性质决定责任分担原则。发卡行和收单行之间，是基于银联协议而产生的委托代理关系，主要是负责提供收单、结算等服务，除非有银行间的明确的约定，收单行以不能识别克隆卡的ATM机具或Pos机具提供服务并未违反双方的委托代理协议，发卡行承担责任后，除未识别克隆卡外，收单行没有其他过错的，发卡行向收单行或收单机构追偿的依据不足。至于发卡行和银行卡被复制地管理人的法律关系，则主要是基于审慎的安全保护义务而产生的类似于侵权行为的责任，如银行卡被复制地管理人未尽到安全保护义务，应当对发卡行的损失承担一定的责任。此外，银行卡技术含量低、技术更新不及时也是导致克隆卡案件产生的原因，发卡行也有一定的过错，也应当承担一定责任。因此，对于发卡行承担责任后的责任分担，应当由发卡人和银行卡被复制地的管理人分担责任，其中后者承担主要责任。
　　2.发卡行承担责任后向盗刷人追偿的问题
　　实践中，因对银行卡法律关系的认识不同，发卡行承担责任后，能否取代持卡人的地位向盗刷人追偿，司法实践中认识不一。有观点甚至不承认银行受害人的地位，拒绝向银行退回相应的款项。笔者以为，在克隆卡案件中，因银行与持卡人之间是一种类似于借款合同的法律关系，从本质上来讲，盗刷行为人侵害的是银行的货币所有权和持卡人的债权，银行和持卡人均是受害人，不应当拒绝银行向盗刷人要求赔偿的权利。此外，银行向持卡人赔付后，持卡人的权益已经得到保障，丧失了受害人的资格，银行应当成为受害人，盗刷人归案后，应当向银行赔偿或退回所盗刷的资金。为此，在克隆卡案件中，银行应当注意收集持卡人有无报案、接受报案机关等信息，同时赔偿后协调持卡人签署转让权益文书，以便通过司法机关向侵权行为人索赔。
　　（二）企业间借贷的效力认定及利息支付问题
　　企业间借贷是指金融机构[4]之外的企业法人之间或者企业法人与非法人其他组织之间以及非法人其他组织相互之间，由一方向另一方给付一定数量的货币，要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币，同时支付一定数量的利息（资金占用费）或利润的法律关系。[5]在经济形势发展向好的情况下，企业之间自觉地借贷、还款，一般不会产生纠纷。随着经济下行，企业资金紧张或资金链断裂，越来越多的企业间借贷纠纷也诉诸法院，而企业间借贷的效力、利息如何保护等问题成为处理此类案件的疑难问题。
　　1.司法实践中企业间借贷合同效力认定及其处理
　　关于企业间借贷的效力问题，理论上争议由来已久，尽管法律和行政法规未对企业间借贷的合法性及效力问题作出明确的规定，但人民银行等国家金融监管部门的部门规章均禁止非法人企业从事放贷或变相放贷业务。实务中，通常认为，企业间借贷影响了金融稳定、扰乱正常的金融秩序、干扰国家信贷政策，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱，是一种违反了社会公共利益的合同，依法应当无效。具体援引合同法第52条第1款第4、第5项的关于公共利益以及违反法律、行政法规的强制性规定而认定无效。判决合同无效后，在处理结果上，则按照有效的原则处理，判决借款人返还本金，同时返还资金占有费。
　　2.企业间借贷效力的考察
　　在现实社会中，无论是否违法、该不该取缔，企业间的借贷如同民间借贷一样，从来就没有停止过。除《贷款通则》等行政规章的具体规定外，并没有法律和行政法规对此作出明确禁止。根据最高人民法院的司法解释，合同法实施后，认定合同无效，必须以法律和行政法规为依据。尽管有关法律或行政法规规定了“未经批准不得从事银行金融业务机构的业务活动”，但在商法理论上，营业是指以某项业务为业，对于企业间偶然的相互资金拆借行为，并不具备银行借贷业务中借款对象的不特定性和广泛性的特征。至于是否违反社会公共利益，鉴于公共利益的内涵和外延很模糊，法律、行政法规也并没有对公共利益进行界定，理论界将公共利益等同于民法中的公共秩序和善良风俗。笔者以为，在当今市场经济条件下，企业间借贷在一定程度上提升了资金使用效率、缓解了一些企业融资难和融资贵的问题，降低了交易成本，提高了资源配置效率，很难说违反了公共秩序和善良风俗，因此以违反了社会公共利益而认定企业间借贷合同无效，并不妥当。
　　3.企业间借贷的效力
　　随着经济体制改革的深入，越来越多的经济关系、经济利益调整将由事先行政管制转移到市场自主调节中来，充分尊重市场主体的意思自治，坚持契约精神是完善的市场经济体制所必需的。企业之间发生的无偿贷款或者企业以其自有资金出借其他企业，以便取长补短、调剂余缺，补充银行借贷、股权融资、债权融资等正规金融所不足，增进了企业间的合作、促进了企业的发展，提高了资源配置效率，符合市场经济发展的需要，应当加以保护。笔者以为，一定条件下认可企业间借贷合同的效力，不仅系实践的需要，也符合合同法基本原理，立法和司法解释均有相应的依据。《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”并未将对外贷款方的主体资格局限于金融机构，企业间的借贷从内容上来讲，符合合同法的规定。《公司法》第149条第3项也规定，禁止公司董事、高级管理人员违反公司章程的规定、未经股东会、股东大会或董事会同意将公司资金借贷给他人，反之，如果符合公司章程规定的情况下，公司是可以将公司资金借贷给他人的，承认了企业间借贷的效力。司法实践中，尽管最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中明确企业间的借贷合同违反有关金融法规，属无效合同，但是并没有明确的金融法律法规依据。事实上，司法实践中一直将自然人之间或自然人与法人、其他组织之间的借贷关系作为民间借贷予以保护，在民间借贷中，只要双方当事人意思表示真实，即可认定为有效。企业间借贷与民间借贷在法理上并无不同，[6]以主体不同与民间借贷区别对待，显失公平。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。该解释实际上就是确认了这种以垫资为表现形式的企业借贷合同的合法性，变更了之前的批复。
　　企业间借贷与自然人参与的民间借贷一样，是金融借贷等正规金融的有益补充，其合理性来源于企业融资和发展实践需要，其合法性来源于法律没有禁止性的规定，但毕竟企业间借贷缺乏监管，受利率管制等因素的影响，对金融秩序的稳定存在隐患。笔者以为，必须把握企业间借贷相对金融借款的补充地位，结合企业间借贷的资金来源、用途以及是否以借贷为常业等因素，认定企业间借贷合同的效力。在具体个案的审查中，应对贷款资金来源、用途、借款人和贷款人的关系、贷款人的经营范围和资信能力、是否系针对不特定人放贷等综合考量后，判断借款合同的签订是否属于偶然的、个别的、互助性借贷，从而认定其效力。
　　4.企业间借贷的利息支付
　　目前，企业间借贷的利息标准的高低，完全是通过市场决定。因我国并未采取完全的利率市场化，企业间借贷利息的高低对金融机构业务的开展、金融秩序的稳定，影响甚巨。如何在维护企业主体意思自治和维护金融秩序之间进行衡平，在保护企业借贷合理利息的同时，尽量减少对金融机构的不利影响，是司法实践中亟待解决的问题。有观点认为，可以参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中民间借贷利率最高为银行同类贷款利率的4倍的规定，超过4倍的不予保护，这意味着企业间借贷市场的利率可以高达25％左右。笔者以为，对企业间借贷的利息，要通过分析企业间借贷存在的合理性基础和目前国家利率管制的有关政策后，有选择性地进行保护。首先，企业间借贷的互助性质，企业资金的主要目的是从事企业主营业务，高息将诱发企业抛弃主营业务转为从事借贷或变相借贷业务，也对借入资金的企业造成沉重的负担，不利于企业发展。其次，企业间借贷缺乏有效的监管，企业间借贷规模的大小完全处于自由发展状态，高息将诱发企业盲目扩大对外借贷规模，存在市场隐患。最后，我国金融借款采取利率管制制度，企业间借贷的高息不利于银行类金融机构的健康发展。综上，对于企业借贷的利息、逾期利息和罚息，当事人可以在人民银行贷款利率、逾期利率和罚息的有关标准上浮一定的比例，但不宜过高，故民间借贷规定的4倍标准，显然过高。
　　（三）实现担保物权程序问题
　　担保物权的实现是担保物权最重要的效力体现，也是担保物权人最主要的权利。担保物权人通过何种途径来实行担保物权，不仅关系到担保物权人的利益，而且关系到担保交易的正常运行。实务中，不合理的制度设计往往徒增担保交易的成本，还会导致担保物权制度之功能不能充分发挥。[7]尽管新民事诉讼法对担保物权实现的程序规则作出了明确规定，但规定较为原则，操作性不强，实践中应当把握以下问题。
　　1.依法申请
　　担保物权实现程序是通过非诉程序实现担保物权，在保障债权人利益提高担保物权实现效率的同时，对债务人、担保人的权益的影响甚巨，除非有法律明确规定，否则不得通过担保物权实现程序实现担保物权。民事诉讼法明确规定，担保物权的实现必须是依据“物权法”等法律的规定实现。实现担保物权的申请人可以是担保物权人、也可以是抵押人出质人和财产被留置的债务人。申请人申请抵押权实现时，应当向法院提交担保物权成立和实现条件成立的证明文件，包括主合同、担保合同、抵押权登记证明或他项权利证书、权利质权的权利凭证、债务人不能到期履行债务等发生当事人约定或法律规定的实现担保物权的情形。
　　2.管辖
　　地域管辖上，采取担保财产所在地或担保物权登记地标准，在具体的审判实践中，可以分情况予以把握。（1）不动产抵押权。因不动产抵押权采取登记要件主义，原则上，不动产抵押权的财产所在地和登记地是重合的，但个别地市采取的是由市房管局或国土局统一登记不动产，故也可能存在不一致的情形，申请人也可以选择管辖法院。（2）可以登记但不以登记为成立要件的抵押权。常见的有动产抵押、船舶、航空器、机动车抵押以登记为对抗要件，应当赋予当事人对管辖法院的选择权。（3）权利质权。没有权利凭证的质权，需要登记才设立，没有财产所在地，故应当以登记地确定管辖；汇票、本票、支票、仓单、提单等有权利凭证的质权，可以理解为权利凭证持有人住所地为担保财产所在地。（4）对于动产质权、留置权、优先权等无需担保物权登记的权利，应以财产所在地确定管辖。此外，担保物为多个物的，且分散在数个法院辖区内，申请人有权选择其中一个法院提出申请。申请实现担保物权案件关于管辖的规定系属于专属管辖，无约定管辖和应诉管辖的适用余地。
　　3.审查与裁定
　　申请实现担保物权程序属于非诉程序，法院无需实质审查。实践中，应重点核实申请人提供的证据，必要时可以询问当事人，并可以以职权调查证据。法院对申请所附的主债权与担保物权证明材料进行形式审查后，符合法律规定的，可以裁定对抵押财产进行拍卖或变卖，不符合法律规定的，人民法院应裁定驳回申请，申请人可以向有管辖权的法院提起诉讼。处理案件时，法院可以通知抵押人、债务人，被申请人或债务人没有提出有关主债权或担保物权真实性、合法性等实体抗辩或者无法定理由不到庭陈述意见的，法院经审查后，可以裁定准许行使担保物权。抵押人、债务人对债权的真实性没有异议，但对担保物权真实性、合法性等实体抗辩时，基于抵押、质权登记的公信力，对进行登记的抵押权可以直接作出准许行使抵押权的裁定。
　　（四）保险案件中的疑难问题
　　受保险业快速发展大背景的影响，新保险法贯彻了社会责任、被保险人中心主义以及适度监管等理念，这对于充分发挥保险的“社会稳定器”功能，解决我国保险实践中出现的新情况、新问题具有重要的指导意义。[8]审判实践中，应当贯彻保险法的价值理念，结合具体制度的规定以及最高人民法院的有关司法解释，准确理解和适用保险法有关制度。
　　1.保险机构的诉讼保函的效力
　　在保险机构代位追偿案件中，为避免被保险人在诉讼中转移财产，导致胜诉后无法执行，保险机构通常要进行诉前或诉讼财产保全，以保障追偿权益的实现。按照民事诉讼法的有关规定，诉讼财产保全一般要提供担保，而诉前财产保全，则是应当提供担保。关于担保的形式，目前司法实践中大都要求保险公司提供现金或实物担保。从各保险公司分支机构来看，其所能提供的担保包括其资金、办公营业场所、勘验车辆等营业用具，如果查封后，在诉讼中乃至判决执行前一段时间均无法使用，影响了保险机构的正常经营，对保险业务的发展也有一定的影响。笔者以为，鉴于我国保险公司的资信能力和保险业务发展现状，同时民事诉讼法并没有排除以信用担保方式提供财产保全担保，可以适当地接受一定资信的保险公司或保险公司分支机构在一定额度内的信用担保，以简化保险诉讼担保程序，促进保险业务的发展。
　　2.保险解除权的除斥期间
　　就保险法的规定来看，投保人享有保险合同的任意解除权，保险人在法定条件下，也享有解除权。但对解除权的期限，尤其是保险人解除合同期限的规定与合同法的有关解除权的规定并不相同，审判实践中如何把握保险合同解除权的除斥期间，不无疑义。
　　（1）保险法规定优先原则。我国法律体系上采取民商合一，保险法作为商事部门法是民法的特别法，当保险法有明确规定的，应当适用保险法的规定，而不能以民法或合同法的规定规避保险法的规定。如对于投保人未尽如实告知义务的情况下保险人的解除权问题，保险法有明确规定，如果保险人依据合同法关于解除权的除斥期间的规定主张解除合同的，法院要根据保险法的规定进行审查，如不符合保险法的规定，不予支持。
　　（2）合同法关于催告权的规定在保险纠纷中的运用。在合同法上，解除权不仅要受法律规定和当事人约定的除斥期间的限制，在法律没有规定或当事人没有约定的情况下，还赋予了对方当事人催告权利，经催告后合理期间不行使的，解除权消灭。审判实践中，为了避免保险合同长期处于效力不确定状态，全面保护各方当事人的合法权益，除投保人的任意解除权外，有必要有限地赋予投保人或保险人催告的权利。对于人寿保险合同效力中止2年后，如果不行使解除权，长期使保险合同处于效力中止状态，不利于投保人和被保险人利益的保护，可以根据《合同法》第95条的规定，赋予投保人催告权，如保险人在投保人催告后合理期限内不行使解释权的，投保人可以继续交纳保费以继续保险合同的效力。
　　【注释】 [1]徐孟洲：《金融法》，高等教育出版社2012年版，第4页。
　　[2]按照前述分析，金融案件不仅应当包括涉金融机构的案件，还包含民间借贷、企业间借贷等民间资本运作的案件。
　　[3]侯雪梅、黎杰：“‘克隆卡’案件中银行的民事责任承担”，载《法律适用》2009年第7期。
　　[4]金融机构指银行、信用社、信托投资公司、金融租赁公司、证券公司、保险公司、基金公司、财务公司等具有金融从业资质的民事主体。
　　[5]龙翼飞、杨建文：“企业间借贷合同的效力认定及责任承担”，载《现代法学》2008年第2期。
　　[6]最高人民法院民一庭牵头起草的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中，将企业间借贷作为民间借贷的一种，加以规定。
　　[7]高圣平：“担保物权实行途径之研究——兼及民事诉讼法的修改”,载《法学》2008年第2期。
　　[8]胡晓珂：“保险法二次修订之理念与路径选择”，载《法商研究》2009年第6期。