我国民法学界普遍认为，法人拟制说主要为德国法学家弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼（Friedrich Karl von Savigny, 1779-1861）所创立、阐发。{1}近几年来，学界有人开始怀疑作为法人本质通说的组织体说，进而转为支持拟制说。例如，有人认为“萨维尼正是基于人道主义、民主主义的思想，继承了罗马法中对团体赋予人格、认为团体人格是拟制的看法”。{2}有人认为萨维尼拟制说正是坚持自然人伦理性的结果。{3}还有人视萨维尼拟制说为反封建时代的产儿，并认为其宏扬了人文主义的法律观。{4}甚至还有人提出要为拟制说辩护。{5}

　　本文将在仔细阅读原著的基础上，运用诠释学的方法，揭示萨维尼的拟制说虽然是一个私法理论，其核心线索却是国家与社会中间组织的关系问题，它体现了萨维尼的政治前见—全能主义的国家观念。萨氏拟制说并非基于人道主义和民主主义继承罗马法的法人观念，从根本上说，也不是坚持自然人伦理性的结果，更难称得上是反封建时代的产儿，所以我们不仅不应为之辩护，而且应当对其进行深入检讨和反省。基于此，本文将从知识谱系学的角度检讨萨维尼拟制说与德国主体伦理哲学以及罗马法本文的真实关联，揭示拟制说中的法学思维方法，从而引出对我们的启示。

　　一、萨维尼的“前见”

　　（一）萨维尼的政治态度

　　从萨维尼的写作背景上看，当时德国已经进入一个新的自由结社时期。{6}德国出现了一大批新兴的市民组织，如文学社、报纸期刊社、音乐社以及各种教育协会等{7}。这与当时致力于加强中央集权的政府产生了激烈的矛盾，对此，作为政治家的萨维尼不会熟视无睹，{8}对于各种新旧社会团体，特别是具有社会、政治功能的社团以及公法法人的政治考量构成了萨氏法人学说的底色。这也决定了在《现代罗马法体系》第2卷（以下简称“《体系》Ⅱ”）中，萨维尼论述的法人类型主要包括公社、村庄、城镇、行会、城市以及宗教组织，而纯粹的私法性商业组织并非萨氏考察的重点。

　　萨维尼的法人学说还与当时德国的诸侯政治有着密切联系。面对诸侯并立的政治图景，萨氏的脑海中“充满了慈善的独裁政府与侯国们勾心斗角造成的混乱之间的对比”，{9}作为亲身经历过法国入侵与奴役的德意志爱国者，萨维尼亲眼目睹了国家败落、外族奴役的惨状，中央集权式的强大国家实是其一以贯之的潜在诉求。{10}　因此，贯穿于萨氏法人学说始终的一个主题就是如何强化国家对各类法人组织的控制。也因此，主导拟制说的个人主义法学方法不过是一种表象，更为实质的是集体主义。还因此，在《体系》Ⅱ中，团体内部生活俨然霍布斯笔下的原始状态，萨维尼对社团自治的悲观情绪跃然纸上。{11}他之所以拒绝将团体人格和利益寄托于团体的成员，而是执意供奉在利维坦的祭坛上，其最深层的原因就在于此。

　　在法国大革命以及后来的1830年7月革命的影响下，萨维尼时代的德国正处于近代革命的前夜。然而，萨维尼却一方面“支持现存的政治宗教与秩序，维护王室、教会、社团与特权阶级历史上传来的权利”，而且这种态度愈老弥坚；{12}另一方面又对法国革命怀有一种本能的敌视，{13}对本国“经由公民平等来解散古老等级社会”的革命也同样怀有深深的疑虑。{14}而社团的发展壮大往往会导致萨维尼所深恶痛绝的政治革命或动乱的发生，因此，萨维尼对新兴社团极不信任甚至敌视。{15}于是，维护旧社团体系的特权与抑制新兴社团发展这两种考虑便决定了他对法人进行区别对待的理念，而区别对待的最佳办法自然就是国家对社团进行严格筛选与甄别，从而既维护旧式团体的特权地位，同时又利用国家的力量对新兴团体进行钳制。

　　根据这种思路，在《体系》II中，萨维尼将社团组织分为三种类型，第一种是“自然法人”，主要包括公社（communities）、市镇（towns）、村庄（villages）等，这类法人在罗马国家成立以前即已存在。在当时的德国，这类社团应当包括村庄、公社、自治市、教会甚至各侯邦，萨氏称其为“自然的甚至必然的法人”（natural or even a necessary existence），它们从存在的时间上看比国家还要古老，因此其法律存在是毋庸置疑的，它们在历史上已经形成了自己的特权和独立的法律人格，对此，国家无缘置喙。{16}萨维尼对这一类团体的论述，显然类似实在说观念。第二类是手工业行会（artisan guilds）及其他组织，但这类团体的地位是不稳定的，它们要么不时为公社兼并而成为其组成部分，要么就属于第三类社团。{17}第三类即各种广义的社团与财团，它们的产生和存在取决于一人或多人的任意决定。在萨维尼的时代，这实际上主要指是新兴的各种社会组织，萨氏称之为“人为且意定的”法人，而这一类法人则需要国家的特许。{18}因此，萨氏的拟制说仅仅适用于第三类社团。

　　当然，萨维尼的法人学说毕竟是以私法理论的面目呈现出来的，其中的政治前见还要与法学理论隼接起来。

　　（二）萨维尼的法学方法

　　萨维尼的法学方法也同样源于康德的影响。维亚克尔认为：从康德的伦理学中已经衍生出学术性形式主义（亦即法学实证主义）的主要血脉，后者并进而将嗣后的现代运用改造成一种实证法的自主学科。{19}这种方法继承了盛行于欧洲大陆长达两个世纪之久的理性法学的某些方法，但是逐渐摆脱其伦理倾向，而侧重于视法律为一个自主的系统，实为形式主义化的概念法学之滥觞。

　　萨维尼继承了理性法学追求体系性的特征，在他看来，体系是法律科学的基本任务，{20}他在其早期的课程《法学方法论》中已经提出了这个问题，认为历史研究为法学研究提供素材，而哲学的处理则将这些素材组织成内部体系。{21}在他看来，法学研究的最高境界就在于将历史性研究和体系性研究结合起来，“法学完整的品性就建立在这个结合的基础之上”。{22}萨氏认为，理论上有两种方法可以实现法学和民法典的完备性：一是列举一切可能的情形，以穷尽一切可能性；二是可以通过一套原则概念术语的法律逻辑构件，来建构一个严密的逻辑体系，使得任何特殊案件都被涵盖在这一体系之中。他同时指出，第一种方法注定要失败，因为社会生活不可能穷尽列举，因此惟有第二种方法值得追求。{23}出于构建法律科学体系的需要，萨氏必须要将法人与自然人统合起来，从而形成统一的法律主体这一最高概念。{24}而打造法律概念的方法也来自理性法学。萨维尼认为，每个法学概念都必须符合法律现实，{25}法学概念与其所指事物之间的关联性不是任意的，而是有其内在规定的。{26}这种概念界定方法甚至可以追溯到古希腊，一直持续到萨维尼所处的德国古典哲学时代。那么根据这种方法，法律主体的本质应当是什么？

　　这涉及对萨维尼影响甚巨的康德伦理人格主义哲学。{27}“从学术成熟期起迄至宏大的晚期释义学巨著，萨维尼均严守理性法学与康德的自由伦理。”{28}康德认为：“没有理性的东西只具有一种相对的价值，只能作为手段，因此叫做物；而有理性的生灵叫做‘人”’，所谓理性“不仅指人类认识可感知的事物及其规律性的能力，而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力”。{29}只有具有理性的生物人才可以成为法律主体：“人最适合于服从他给自己规定的法律—或者是给他单独规定的，或者是给他与别人共同规定的法律”。{30}在此基础上，萨维尼提出了他的著名公式：“所有的法律都为保障道德的、内在于每个人的自由而存在。因此，关于法律上的人或权利主体的原初概念，必须与生物人的概念一致，并且可以将这二种概念的原初同一性以下列公式表述：每个个体的生物人，并且只有个体的生物人，才具有权利能力。”{31}萨氏的这一论断使得法人作为法律主体的可能性就被排除了—法人只能是“个人主义的尘埃”。{32}但是这显然是行不通的，因为它不仅有违于各种团体能够实实在在地取得财产权利、承担义务的事实，而且还有碍于法学体系的构建。要解决这个问题，必须限制理性法学的伦理倾向。

　　实际上，最早做出限制的人正是康德，他已经意识到法律主体与伦理上的人的不同，他又提出：“（法律上的）人是指那些能够以自己的意志为某一行为的主体。”{33}法律主体这一概念的提出显示了康德的法学实证主义倾向，此举产生了重大影响。德国学者哈腾鲍尔认为：随着“法律主体”替代“人”，产生了“权利能力”理论。蒂博已经初步提出这个思路，萨氏做了进一步发展。{34}萨氏从法律关系概念出发构建了他的法律理论框架，他说：“谁可以作为法律关系的承担者或者说法律关系的主体？这个问题涉及某种权利享有的可能性，或者说涉及权利能力……”{35}于是法律上的人之本质规定性就是权利能力，如果具有权利能力就是法律主体，反之，则不是。显然，无论在伦理上还是法律实证上，自然人都是具有权利能力的。那么法人团体有没有权利能力呢？

　　萨维尼认为他在公式中所表达的法律主体概念只是其原始的观念或自然法上的观念，无论是在罗马时代，还是在当时，这一概念都要受到实在法的双重修正，一是限制，二是扩张。他举例说：“首先，实在法可以全部或部分地否定某些个体生物人的权利能力；其次，实在法可以将权利能力转而授予个人之外的某些主体，从而可以通过这种方式人为地创造法人……” 。{36}在这种情况下，法人勉强有了成为民事主体的可能性，因此，在《体系》Ⅱ中，萨维尼在讨论完自然人的权利能力及其诸种限制之后，接着讨论了法人的权利能力问题，从而阐发了其法人拟制说。

　　萨维尼拟制说的内容可以根据三个“W”法则归纳为以下相互联系的三个部分：（1）法人是什么？（2）为何拟制法人？（3）怎样拟制法人？

　　二、法人是什么—法人的形式主义法律界定

　　在法人部分一开始，萨维尼就说：“上述法律能力（即自然人法律能力）与个体生物人观念相符。现在，我们必须考虑法律能力延伸至通过纯粹拟制而得以承认的人造主体的情形。我们称这一主体为法人，也就是说，它是纯粹出于法律目的而被设想为法律主体的人。在其中，我们发现了一个和个体生物人一样的法律关系承担者。”{37}虽然萨维尼断定法人是一个拟制产物，但是他并没有接着分析法人是如何拟制出来的，也没有说明为什么要拟制法人这样一个主体，他接着讨论了法人可以参加法律关系的范围，以此来进一步界定法人的内涵。他说：“为了赋予法人这一观念以适当的精确性，有必要仔细地划定这种法律能力所涉及的法律关系的范围，如果没有这一界限，就会在论及这一问题时产生不小的混乱。”{38}

　　第一个限定是，法人的人造法律能力仅仅适用于私法关系，不能运用于公法关系领域。萨氏还顺便批评了将世袭君主制国家的一系列君主视为法人的独体法人观念。{39}第二个限定源于法人自身的本质，即法人本身意味着一种财产能力，因此家族领域中的身份关系被排除了。在做出这两个限定之后，萨维尼总结了适于法人参加的法律关系：所有权与他物权，债权、遗产继承、奴隶所有权和庇护。相反，以下关系不适用于法人：婚姻、父权、亲属关系、夫对妻的权力、奴役和监护。在精确界定了法人适用于的法律关系之后，萨维尼对法人下了一个定义：“法人是一个人为假设出来的享有财产能力的主体。”{40}

　　由此可见，萨维尼的法人是一个形式化的法人概念，它仅仅切割下来法人的部分特征—私法上的财产能力，而将其他特征排除在外。萨氏自己也意识到了这个问题，所以他接着说：“但由于这里已经将法人的本质仅仅限定于财产能力这一私法属性，所以，不能宣称这是在实际存在的法人那里所发现的惟一属性。相反，法人概念总是预示某一与其相独立的客观事物，这一事物甚至由财产能力所促进，而且，说来奇怪，这一客观事物经常被认为比财产能力更重要。”{41}

　　也就是说，萨氏实际上也承认团体组织具有其他方面的属性，而且这些属性往往高于其财产能力，或者说财产能力是由其他属性所派生，但是他立即又重申法人团体的其他属性超出了私法范围而进入了公法领域。他以罗马法上的市镇为例，指出其存在的基础“是个政治和行政上的属性，其私法属性，即其作为法人而存在，就其重要性而言，却相形见绌。”{42}由此，萨维尼放弃了将团体组织其他属性纳入法人概念的努力，而基尔克的有机体说由企图将法人概念重塑为一个实质性工具，从而奠定包括下至私人俱乐部上至国家的全部团体组织的产生和存在基础。

　　萨维尼将法人概念限定于财产能力和私法领域的主观动因有二。其一，萨维尼将法人的权利能力限于财产方面有为进一步展开拟制说做好铺垫的考量。法人的财产能力可以最直接、最鲜明地揭示法人区别于其单个成员甚至成员全体的法律状态，因此，独立于成员法律人格之外的法人的人格就只能依靠拟制才能产生。其二，它满足了将公、私法上的各种团体组织纳入到法人概念之内的需要，为构建形式主义的法人理论体系打下了基础。联系萨维尼时代纯粹的私法人如公司尚不发达，而公法性团体却比我们现在还要丰富且“自然法人”与“意定法人”并存的历史事实，这种界定，至少在萨维尼自己看来，的确有助于消除法人过于纷繁复杂的个性，而直接凸显其共性。但下文的分析将表明，这种外延上的扩张是以内涵上的稀薄为代价的，这样的法人概念必然是一种形式主义的概念，最终将导致法人概念学术构建价值的大大萎缩。

　　萨维尼虽然承认了法人的主体地位，但是同时又严肃地指出法人的非伦理性。为了表明法人缺少伦理基础，萨氏还批评了法国民法中运用“道德人”（ moral person）指称法人的做法，认为“moral”（伦理的、精神的）与作为同伦理道德无关之存在的法人的本质无缘，故以之表达反伦理或者无伦理的法人人格，徒然增加混乱。{43}同时，萨维尼还以他精心选定的罗马法文本，来证明法人拟制性。他说：“罗马人本身没有法人这一总称。当他们希望表达这类主体的法律性质时，他们仅仅说法人代替了人，这等于说法人是虚构的人。”{44}萨维尼这一论断等于宣布罗马法支持了拟制说，结果引出了一场波及英美法系的世界性学术论战，最后证明，萨氏这一论断的证据并不充分，甚至错误。{45}

　　萨氏将法人观念囚禁于私法和财产能力的形式主义做法，使人们只是看到了自然人、法人的二元对立，从而埋下了法人理论研究向抽象的价值哲学转变的伏笔，而他对于自然人法人伦理差异性的强调更加助长了这一趋势。因为在每个自然人都已经是法律上的人的时代，也只有在自然人—法人的二元对立模式中，探讨自然人的伦理性才具有点儿“学术”意义，特别是经过德国主体哲学思维习惯放大之后，这种对立可以反射出法人这个自然人地位的“篡夺者”并不具备伦理基础，反衬出“自然人”的神圣与伟大。这样，萨维尼一方面承认了法人的主体地位，另一方面又与康德伦理握手言和。然而，在主体哲学那里，重要的不是活生生的法律实践，而是法律主体的伦理名分。难怪英国学者哈里批评康德伦理哲学：“生活服从于概念的严格审查，道德成了逻辑信条的侍女。”{46}这种观念在一个半世纪之后的我国学界仍有回响，尽管二者并无知识上的传承关系，如有人认为法人本质或法人人格问题关注的核心是自然人与法人的伦理关系，其结论自然是褒自然人而贬法人。

　　更严重的是，萨维尼的将法人概念扁平化以及凸显自然人法人伦理差异的思路将真正的问题，即民事主体制度中的国家权力和社会权力的运作问题遮蔽起来，极大地限制了法人理论的研究视界，进而抑制了法人理论的制度说明和构建能力。因为如果将法人的非财产性权利纳入法人概念，那么进入法人理论视域的必将是市民社会自我组织、自我管理问题，那么孕育法人的市民社会自生自发秩序自然也就摆在了我们面前，法人的财产能力与其他法律能力都是这种草根秩序的产物，这显然会导向实在说。而基尔克的有机体说则深入细致地展现了上述场景，为法人理论开辟了新的天地。

　　三、为何拟制—法人的前法律分析

　　为什么要拟制法人这个问题涉及法人制度的前法律分析，即法社会学或法哲学意义上的分析。首先，萨维尼明确地认识到法人这一主体出现的历史必然性。在讨论法人的历史发展时，萨维尼说：“在罗马时代，在很久远的时代就存在许多类型的盟会，特别是宗教和产业方面的盟会，还有低级官员如侍从官联盟。然而这些盟会的存在并未导致对法人观念的需求。……只有在涉及非独立团体（包括自治市和殖民地，它们是国家的扩张），法人观念才获得显著应用，同时也获得了更明确的完善。因为这些社团与自然人一样，一方面，需要财产并且也有机会取得财产，但是，另一方面，它们具有非独立性，这就使得其能够被法院传讯。”{47}

　　尽管萨氏仍然从财产能力角度分析法人的历史动因，但是必须承认，萨维尼还在一定程度上揭示出了法人观念产生的历史契机，这就是自治市和殖民地的发展，导致原有的个体自然人观念无法解释其法律状态，必须将其视为一种新型的法律主体—法人。

　　其次，萨维尼指出了法人观念产生的社会实践必要性。关于法人的权利，他说：“所有这些财产权利作为一个整体整个地、不可分割地归属于法人，从而，决不个别地归属于组成法人的个体成员。”{48}“法人所有权与法人的其他每一项权利一样，不可分割地归属于作为整体的法人，其成员不能分享。”{49}对于法人诉讼，他说：“法人的诉讼代表不是各个成员的各自的代表，而是像一个个人的代理人那样，是作为一个整体的法人的代表人。”{50}

　　再次，萨维尼总结了法人组织的外在基础，他在对意定的法人进行历史考察之后，总结道：在罗马法中，意定法人被认为是城镇的仿制品，它们和城镇一样有财产和自己的代表人，而财产和代表人在事实上构成了法人的特征。{51}应当承认，这一分析指出了法人成立的两个重要条件，二者都属于法人的外在客观表现，尽管萨氏关于法人的外部基础的分析并不全面深入。

　　最后，萨维尼探讨了法人的本质或本体问题。在《体系》Ⅱ第86节，萨维尼将法人分为团体法人和机构法人两类。对于这一分类，萨维尼分析道：“有些法人具有可见外在代表—数个个人成员，这些成员作为集合整体构成了法人；其他法人则相反，不具有这一可见的基础，仅仅是一个更为观念性的存在，依赖于通过它所实现的共同目的。我们可以借用一个拉丁词语称第一类为社团（Corporationen, Corporation） ,……第一类法人包括所有的公社，以及被授予法人权利的行会和社团。然而，第一类法人的本质属性存在这一点上：权利主体并不存在于其中的个人成员（甚至也不存在于所有的成员整体），而是存在于观念整体（Ideal Whole）；由此导致的一个独特的但特别重要的结果就是，当某一成员发生了变化，甚至全部成员都确实改变了，法人团体的本质和统一性都不会受到影响。第二类通常以通用性术语‘机构’（Anstalt , Institute）表示，其主要目的在于宗教服务（众多的教学机构属之）、教育和慈善。”{52}

　　自然，萨氏这段话中关于机构法人的论述可以视为布林兹目的财产说的前身，我们甚至可以从中推测布氏目的财产说与萨维尼法人学说的知识谱系关系。但是，笔者在此想强调的却是，萨维尼指出了法人的本质，在社团法人是观念整体，而在机构法人则是目的。对于萨氏这一论述的“意义”，笔者觉得应当从以下四个方面进行阐释。

　　第一，应当承认萨维尼关于团体法人和机构法人的这一分类在当时具有重要的实践意义，萨莱耶斯曾表示，萨维尼是近代第一个对团体法人和机构法人概念进行澄清的学者，具有重要的实践意义；{53}同时，该分类还有极高的学术构建价值，尽管萨氏本人似乎并没有意识到，而基尔克则深入挖掘了这对概念的学术价值，并在此基础上进一步提出了关于法人演进的总体矛盾运动规律—团体法人观念与机构法人观念的斗争，作为其整个法人制度史和观念史研究的中心线索。

　　第二，还应承认萨维尼关于二者的基础的判断也是正确的，因为团体法人的法律人格的确与其成员人格相独立，而且团体人格的社会存在形态正是观念整体，而机构法人的确因其创立者所设定的目的而产生并为服务于此目的而存续。特别是其关于观念整体的观点不仅隐含着重要的学术构建价值，而且还包含着潜在的制度构建价值，可以说既有理论意义也有实践意义，{54}甚至可以这样说，法人本质的任何研究都绕不开“观念整体”和“拟制”，关键问题是什么样的观念整体，又是怎样拟制的，然而，限于法人制度历史发展阶段上的限制，萨维尼本人并没有有意识地发掘这些意义。{55}

　　第三，不得不指出的是，萨维尼关于团体法人整体不同于部分的认识似乎仍然停留于罗马文献的水平上，{56}他并没有进一步分析这一观念整体如何产生，又存在于何人的观念之中。却明确指出观念整体既不同于团体成员个人，也不同于团体成员全体，“成员整体全然不同于法人团体本身”，{57}“成员不同于法人团体本身，正如监护人不同于其被监护人一样。”{58}相应地，团体利益也全然不同于其全体成员的共同利益，{59}在《体系》Ⅱ中，萨维尼反复强调这一罗马法上的普遍观念。这样，萨维尼上述结论实际上就将所谓的观念整体与团体成员相隔离，阻断了由团体成员的行为来说明观念整体的产生和存在的进路，那么顺理成章的就是，法人人格的产生与存在也不能从成员的行为中说明，说到底，就是不能从法人的内部秩序中得到说明。按照这种思路，法人这个观念整体岂不成了先验实体？实际上，萨维尼正有这种倾向。

　　第四，置放于当时德国古典哲学的语境中，我们会发现萨维尼的法人拟制说与有机体说的相通之处以及其与法人否认说的真正区别所在。德国古典哲学的一个总体特征就是强调在可见的物质世界之外，存在着一个观念或理念的世界，而且往往认为相较于前者，后者更具有终极性和本原性。这种倾向在康德那里就已经初具规模，后来典型地呈现于黑格尔的哲学体系中，它导致的一个结果就是，看得见的物质世界是虚幻不定的，而看不见的、抽象的理念世界才是“实在”的。在这一背景下，我们可以理解，观念整体概念并非意味着法人在现实世界中没有相应的实体，特别是萨氏有时还用“观念实体”（ ideal being）这一概念替代观念整体，{60}更能显示所谓观念整体的实体性。因此，笔者赞同吴宗谋先生的观点：萨维尼笔下的“虚拟”法人其实仅意味着“观念上的”、“精神上的”实体，而非“不存在的”实体。{61}不惟如此，在萨维尼那里，观念实体不仅仅是个实体，而且是个与其成员一样实在甚至更“实在”的实体，因为萨维尼还强调，当法人全部成员都改变了，法人的实体性不受影响。再联想一下萨维尼在其早年的名著《论立法与法学的当代使命》中对集体精神、民族精神的热情憧憬：“设若每一阶级、每一城镇，不，每一村庄，都能创生一种特定的集体精神，则此特征鲜明而又多元纷呈的个体性，必将增益公共福利。”{62}其中的“集体精神”一词正是基尔克的核心概念之一，可以说，萨维尼既开启了将法人观念实体化之门，也潜在地开辟了通往客观化之途。而基尔克则正是顺着这一理路，全面运用黑格尔的客观唯心哲学论证了观念实体乃是一种先验的精神实体，继萨维尼将法人观念实体化之后，又明确地将该观念实体客观化，从而构建了实在说的硬磐。可能正是基于对萨维尼拟制说这种倾向的清醒认识，耶林釜底抽薪地否认了法人的实在性和客观性，并进一步否认了法人的法律主体性，法人不过是一种法律符号，真正的主体是法人团体的成员。{63}这一点构成了拟制说与受益人主体说的根本对立。再联系前文萨维尼关于自然法人之实在人格的论述，将萨维尼视为实在说的创始人，似乎也顺理成章。正因如此，我国学者吴宗谋认为将萨维尼视为拟制说的头号代言人是一种误解，{64}德国学者弗卢梅也认为人们将萨氏的学说称为拟制说是出于误解。{65}

　　然而，如果我们了解了萨维尼对于如何拟制法人这一问题的回答，我们就会发现，吴宗谋和弗卢梅并没有真正触及萨维尼心灵深处。

　　四、如何拟制—法人的后法律分析

　　既然法人人格是拟制的，那么，接下来的问题就是：谁来拟制？如何拟制？这涉及法人的设立和终止等法律制度问题，因此属于法人的后法律分析。当然，在我国许多学者看来，法人人格问题是个理论问题，而法人的设立和终止是具体制度问题，前者是私法问题，而后者则更是一个公法问题，二者并无内在关联，{66}因此，在教材中，它们也往往是两个孤立的知识点，学者也习惯于抽象地、没有语境地讨论法人人格问题。但是，法人人格的产生是一个具体的法律过程，从而必然与法人的设立发生关联，因为：（1）法人设立制度的民法意义就在于赋予法人以正式的法律人格，因此（2）法人设立和终止制度的宗旨和任务中，既有公法的因素也有私法的考量，所以（3）法人设立和终止制度也有民法上的法理基础，而非仅仅是源于行政法，而且鉴于民法是市民社会基本法的地位，民法上的法理基础更为根本。然而，最关键的问题还不在此，而在于，就萨维尼本人来说，这两个问题也是联系在一起的。

　　在《体系》Ⅱ第89节中，萨维尼专门讨论了法人的设立和终止问题。关于法人的设立，按照萨维尼自然法人和意定法人的分类，应当分为三种情况：第一种是一些特定的公社和殖民地，它们是公法法人，其本身即由国家设立，它们公法特征是私法人格的基础；第二种是历史久远的公社和国库，无论最初如何成立，都无需国家特许；第三种就是剩余的其他法人组织，它们的成立需要国家统治权力的许可。{67}他说：“除了必然的法人之外，就其余的意定法人而言，有一条规则：法人的地位不能仅仅由多个成员的任意联合所证成，也不能由单个设立者的意志所证成，因此，国家统治权力的许可是必不可少的，这种许可既有可能是明示授予的，也有可能是默示授予（通过有意识的容忍或实际上的承认）的。”{68}由此可见，萨维尼否认法人的基础在于团体成员或者机构法人创立者的用意，无非就是为国家拟制埋下伏笔，法人只能是一种拟制产物，拟制的主体也只能是国家。

　　但是，在萨维尼时代，法人应由国家拟制或特许的主张就已经受到诸多质疑，许多学者认为，社团法人的成立应以国家的特许为前提，这固然无可厚非，一方面是因为特定罗马法本文就如此规定，另一方面是因为自由创立法人团体会给国家带来危险；但对于慈善法人，却无需特许，其理由是：（1）罗马法允许自由设立慈善机构；（2）慈善是无害的、值得嘉许的。{69}对此，萨维尼极不赞同，他认为即使慈善组织的设立也要取得国家的审查许可。{70}接下来，萨维尼从三个方面驳斥了上述观点，从而论证了自己的主张。

　　首先，对于罗马法允许自由设立慈善机构的规定，萨维尼指出，罗马法的规定无需句句遵从，一是因为罗马法本文还没有经过注释，二是因为现在情况发生了变化，使得罗马法不再适用。{71}因此，罗马法的规定不能作为支持慈善法人自由设立说的依据。

　　其次，萨维尼还从政治、经济上的考量反驳了慈善法人自由设立主义者，他以少有的严厉口吻说：“团体法人的危险可能性固然得到了大家的承认，但是也绝不能将上文提到的捐助基金想象成绝对有益的和不可或缺的。如果有人设立一项巨额基金用于支持传播具有政治危险性的、反对宗教信仰的、或者是不道德的理念和书籍，国家应当容忍吗？即使是济贫机构也不应在任何情况下听由私人的任意意志加以设立……此外，即使是涉及政治上无害的机构，也应注意防止出现财富过量地聚集于死手（dead hands）的问题。{72}诚然，国家可能会发现现存的已经得到许可的捐赠也会引起这种财富聚集，但是如果个人可以不受限制地按照其意志设立新的捐赠，那么国家对于财富聚集的监控将会完全落空。”{73}

　　最后，同时也是最重要的是，萨维尼还提供了为国家拟制或特许辩护的法理说明，而且从萨氏的行文来看，他更强调这种法理基础。{74}他说：“创立法人的国家许可的必要性有其正确的法理基础，这一基础独立于所有的政治考量。自然人因其有形外表而天然地有法律能力，这一观念在现在获得了比罗马时代更加广泛的承认，因为在罗马时代大量的奴隶形成这一规则的例外。通过这一外观，其他任何人都会知道他必须尊重他人的人权，并且每个法官也会知道他必须保护这一权利。现在，如果将个人的自然权利能力通过拟制转移给一个观念主体，这将完全缺乏上述自然确证；只有国家最高权力的意志才可补足这一缺陷，因为国家最高权力创造了虚拟的权利主体，而且假如同样的权力被允许由私人意志恣意运用，既使完全不考虑因不诚信地运用这一权力而可能导致的巨大滥用，无疑仍会导致法律状况的极大不确定性。”{75}

　　在这段说明中，萨维尼沿着个人主义和理性法学进路，指出社会存在之所以能够成为法律主体是因其具有特定的内在规定性—自由，个人因具有内在自由，其成为法律主体有着自然法和伦理上的先验基础，但法人却缺少这种内在自由，而国家最高权力意志则可以点石成金地、凭空补足这一基础。正如梅特兰嘲讽地说：如果国家没有将法律能力这种神秘的“虚拟生命的气息”注入法人之中，它就不可能成为法律上的人，{76}萨氏所称的国家拟制法人的故事正是圣经里的上帝造人之虚妄传说的翻版。这段论述说明，在萨维尼那里，法人人格这个所谓的抽象问题是与具体制度密切地结合在一起的。由此，我们还可以明白，萨氏先前对于法人是个拟制主体的界定，关于罗马法支持拟制说的论断，将法人这一观念整体与团体成员相隔离的价值取向，以及拒绝从法人的内部秩序说明观念整体的研究思路，不过是为了论证国家拟制打基础。这段论述以私法理论的面目论证了法人特许和许可制度的合理性，将法人理论纳入了当时流行的政治哲学观念之中，成为后世法人大论争的焦点，因此，这才是拟制说的核心内容，而笔者上文所提到的吴宗谋与弗卢梅所未触及的萨维尼的内心深处也正在此：在萨维尼那里，深层的问题不是法人的拟制还是实在，而是政治理念，是对中央集权国家的推崇和对市民社会自治的贬抑。只有在这种政治观念统辖之下，萨维尼才可能同时容纳拟制和实在这两种相互对立的观念，无论是拟制还是实在，都是为国家扼制法人的政治立场服务的。将萨维尼的法人人格理论称为国家拟制说，不仅在法理上符合萨维尼的原意，而且也符合其政治立场。

　　当然，我们也不能完全否认其中合理的一面，正如萨氏所担心的，如果自由创设法人，必定会导致社会、经济乃至政治秩序的混乱，现代国家也普遍没有采纳自由设立主义立法模式。同时，国家对于法人的登记制度以登记程序的公示性使社会团体得到了广泛的社会承认，大大节约了团体的交易成本，因此，国家对法人的登记管理制度不可或缺。但问题似乎并不到此为止，我们还要问：在自由设立和国家特许之间，有没有将国家权力和社会公共利益相协调的空间？可不可以采用准则制？萨维尼对此的回答是否定的：“无需就所有法人制定一个关于其设立条件的实定法规则。”{77}其原因在于：多数公社与国家相比一样古老、甚至更古老；而国家出现以后的公社总是通过政治行为而非依照私法规则设立；而国库的设立更是个历史问题。{78}言外之意就是，除了国家和所谓自然法人之外，其他法人的设立行为都属于存在于法律之外的政治行为，对此，法律无缘置喙。

　　关于法人的终止，萨维尼说：“法人一旦正式成立，其解散不能仅仅由现有成员的主观意志来决定，因为法人确实独立于现有成员而存在，但是国家最高权力的许可也是解散法人所不可缺少的。反过来说，如果为了国家的安全与福祉而使得解散法人成为必要，只需国家的意志就可解散之，即使这有悖于其成员的意志。解散法人既可以按照法律的普遍性规则，也可以在特例中，通过超出法律定则之外的政治行为来解散。关于具有国家机构性质的捐赠法人，国家在解散它们时可以有更多的自由裁量空间；例如，解散原因不限于现有机构可能表现出危险性或邪恶性，而是仅仅因为如果建立新机构，捐赠目的可能会更成功地得到实现。”{79}总之，可以用萨维尼自己的话来总结：“无论在何种情况下，解散法人都需要国家的许可。”{80}这就是基尔克所称的“既不能生也不能死”的混乱观念。{81}

　　五、小结

　　综观萨维尼的拟制说，我们会发现，在萨氏笔下，法人概念仅仅意味着一种私法上的财产能力，为抽空法人概念的制度构建功能立下基调；法人具有全然不同于其成员全体的独立实体，为凸显法人相对于国家的派生性埋下伏笔；罗马法本文被有选择地运用和再造性诠释，成为证明法人是拟制之物的法学证据；德国古典伦理哲学也得到了重申和强调，引以为证明法人不具伦理性的哲学基础。

　　就这样，在萨维尼那里，法律分析、罗马法研究和哲学理念都被统一到当时盛行的政治理念—霍布斯、卢梭以及黑格尔的现代中央集权型全能国家观念上来。由这种政治观念和萨氏本人的政治倾向所决定，法人存在的基础不在于私法范围之内，而在于公法领域之内。在公法领域里，国家觉得有必要，就创造这些法人，如果觉得其有害，则禁止这些法人。而且对于那些经过国家批准的法人，国家仍可随时剥夺其法律人格，法人的生死全部操于国家之手。总之，萨维尼在私法上拟制出一个团体主体的同时，却在公法上制造出了一个团体奴隶。正因如此，法国民法学家萨莱耶斯认为拟制论不是私法理论，而是伪装在私法概念下的公法理论。{82}

　　再回到本文开头，可以发现，我国有关萨维尼拟制说的评价没有深入揭示其精神实质，有失偏颇。实际上，这种情况并非个例，由于民法学术源远流长，所以几乎民法的每个概念和规则都会被各种各样的“说”所包围，特别是由于我国的民法文化和学术是从大陆法系继受而来的，所以相当一部分学说的源头就在国外已无人问津的黄卷枯页之中，但是学界却往往缺乏对这些“说”的原始文本的全面解读和深入分析，因此，在这种情况下，正本清源地梳理民法的学术基因，利用多种学科的知识，进行系统性的学说批评就有了独立于应用研究之外的、特别重要的学术意义，因为惟有如此，方能促进民法概念和文化的本土化。

【参考文献】 

{1}当然，也有人持不同看法，详细论述请参见下文。

{2}参见马俊驹：《法人制度的基本理论和立法问题探讨（上）》，载《法学评论》2004年第4期。

{3}参见李永军：《论权利能力的本质》，载《比较法研究》2005年第2期；蒋学跃：《法人制度法理研究》，法律出版社2007年版，第200、201、204、205页；周清林：《权利能力研究》，西南政法大学博士学位论文，2008年提交，第165、166页。

{4}参见蔡立东：《公司本质论纲》，载《法律与社会发展》2004年第1期。

{5}参见江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究—为拟制说辩护》，载《中国法学》1998年第3期；张骏：《关于法人本质的再思考—从拟制说出发》，载《江南大学学报（人文社会科学版）》2005年第2期。当然，龙卫球教授并未特指要为萨维尼的拟制说辩护，毋宁说是为我国学界所理解的拟制说而辩护，从学术旨趣上说，这种拟制说与萨维尼的拟制说已经相去甚远。但是，笔者不能排除有人做这种理解的可能。

{6}John D. Lewis, The Genossenschaft-Theory of Otto Von Gierke: A Study in Political Thought, Madison: University of Wisconsin Press, 1935, p.53.

{7}参见王绍光：《多元与统一—第三部门国际比较研究》，浙江人民出版社1999年版，第134页。

{8}虽然萨维尼一生的活动主要以学术及教学为主，但其政治身份也不容置疑。他于1814年后成为王储威廉四世的老师，1817年任普鲁士枢密院法律委员，1829年成为国务委员，1842年出任司法部长，直到1848年因革命而下台。终其一生，萨氏在学界与政界的地位都极为尊崇。参见[德]Franz Wieacker:《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，台湾五南图书出版有限公司2004年版，第358页；[德]施罗德：《萨维尼的生平及其学说》，许兰译，载许章润编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版，第294页；[英]威廉•格恩里：《弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼传略》，程卫东、张茂译，载许章润编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版。

{9}Frederick Hallis, Corporate Personality: A Study of Jurisprudence, Aalen: Oxford University Press, 1978, p. 12.

{10}关于萨维尼的国家主义和集权主义问题，可参见谢鸿飞：《萨维尼的历史主义与反历史主义》，载许章润编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版，第159页。

{11}See Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Be-ing a Translation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London:Wildy＆Sons， 1884, § 99 and § 100.

{12}[德]Franz Wieacker:《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，台湾五南图书出版有限公司2004年版，第360页。

{13}[德]参见许章润：《民族的自然言说》，载萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，译序第4页，正文第42页；[德]康特罗维茨：《萨维尼与历史法学派》，载许章润编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版。

{14}[德]Franz Wieacker:《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，台湾五南图书出版有限公司2004年版，第365页；[德]赫尔曼•康特罗维茨：《萨维尼与历史法学派》，许章润译，载许章润编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版。

{15}See Frederick Hallis, Corporate Personality: A Study of Jurisprudence, Aalen: Oxford University Press, 1978，p.4

{16}See Friedrich Karl von Savigny,，Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Be-ing a Translation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London:Wildy＆Sons,1884, pp.180，204.

{17}See Friedrich Karl von Savigny,Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Beinga Translation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London:Wildy＆Sons, 1884, p.180.

{18}See Friedrich Karl von Savigny,Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Beinga Translation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London:Wildy＆Sons, 1884, pp. 180， 204.

{19}[德]Franz Wieacker:《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，台湾五南图书出版有限公司2004年版，第338页。

{20}[德]参见冯引如：《萨维尼评传》，华东政法学院博士学位论文，2005年提交，第31页。

{21}[德]Franz Wieacker:《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，台湾五南图书出版有限公司2004年版，第348页。

{22}[德]萨维尼、格林：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008年版，第5、74页。

{23}[德}参见徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第441页。

{24}[德}冯引如博士认为《现代罗马法体系》标志着萨维尼私法法律科学体系的建立，参见冯引如：《萨维尼评传》，华东政法学院博士学位论文，2005年提交，第78页。《现代罗马法体系》共九卷，实际上只完成了私法的总论部分，贯穿该书的线索、同时也构成该书主体部分的内容就是法律关系理论，《体系》II实际上是法律关系理论下的第二章，其标题就是“作为法律关系主体的人”，其下包括自然人和法人。

{25}[德]萨维尼、格林：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008年版，第108页。

{26}[德]萨维尼、格林：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008年版，第111页。

{27}[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第46页。

{28}[德]Franz Wieacker:《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，台湾五南图书出版有限公司2004年版，第360页。

{29}转引自[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第46页。

{30}[德]康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第26页。

{31}Friedrich Karl von Savigny,Jural Relations： Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons, 1884,pp.1-2.

{32}梅特兰语，See F. M. Maitland, Introduction, in Gierke, Political Theories of the Middle Age, New York：CambridgeUniversity Press, 1900, p. xxx.

{33}［德］康德：《＜习惯的形而上学＞之导论》，第4卷。转引自[德]汉斯•哈腾鲍尔：《民法上的人》，孙宪忠译，载《环球法律评论》2001年第4期。

{34}[德]汉斯•哈腾鲍尔：《民法上的人》，孙宪忠译，载《环球法律评论》2001年第4期。

{35}Friedrich Karl von Savigny,Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law，translated by William Henry Rattigan, London: Wildy& Sons, 1884, p. 1．当然，在《现代罗马法体系》第8卷当中，萨氏的观念似乎发生了微妙的变化，他更强调“人”这一概念的核心性，认为人的自由行为产生了或帮助产生了法律关系，法律关系甚至可以理解为是人的属性。参见萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第5、6页。

{36}Friedrich Karl von Savigny,Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons, 1884．P. 2.

{37}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modern Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons, 1884, p.176.

{38}Friedrich Karl von Savigny,Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons, 1884, p.176.

{39}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny's System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons, 1884, p.176.

{40}Friedrich Karl von Savigny,Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law，translated by William Henry Rattigan，London: Wildy＆Sons, 1884, p. 178.

{41}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons. 1884,p.178.

{42}Friedrich Karl von Savigny,Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wilidy＆Sons, 1884, p. 178.

{43}See Friedrich Karl von Savigny,Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Beinga Translation of the Second Book of Savigny’s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London:Wildy＆Sons, 1884, p.179.

{44}See Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Be-ing a Translation of the Second Book of Savigny's System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London:Wildy＆Sons, 1884, p.179.

{45}详细情形参见仲崇玉：《罗马法中的法人人格观念若干问题辩正》，载《东方论坛》2009年第5期。

{46} Frederick Hallis, Corporate Personality: A Study of Jurisprudence, Aalen: Oxford University Press, 1978，p.43.

{47}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wilidy＆Sons,1884, p.183.

{48}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy& Sons, 1884, p.211．类似的表述在《体系》Ⅱ中还有多处。这一观念在罗马法时代就已经产生，英国的布莱克斯通也曾提及，参见[英]威廉•布莱克斯通：《英国法释义》（第1卷），游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006版，第522页。萨维尼进一步发展了这种观念。而基尔克则进一步以前所未有的广度和深度揭示了独立人格产生的历史契机。

{49}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modern Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wilily＆Sons, 1884, p.212.

{50}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons, 1884, p.221

{51}See Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations:Being a Translation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, Lon-don: Wildy＆Sons, 1884, p.193

{52} Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons,1884, p.181.

{53} Saleilles, Etude sur l’histoire des soctetren commandite, in Annales de droit commercial etindustriel, frangais,etranger et international, t. IX, 10 - 26 et 49 - 79. 1895 , p. 77．转引自吴宗谋：《再访法人论争—一个概念的考掘》，台湾大学法学研究所硕士学位论文，2004年提交，第27页。

{54}关于这些意义的初步总结，请参见[德]贡塔•托伊布纳：《企业社团主义：新工业政策与法人的“本质”》，仲崇玉译，《南京大学法律评论》2006年第1期。

{55}正因如此，笔者不想在这里全面展开分析这些隐含着的意义，将另文再做系统说明。

{56}参见仲崇玉：《罗马法中的法人人格观念若干问题辩正》，载《东方论坛》2009年第5期。

{57}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons, 1884, p.210.

{58}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modern Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons, 1884, p.211.

{59}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons. 1884. § 86＆P.210

{60}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons, 1884，p.210

{61}吴宗谋：《再访法人论争—一个概念的考掘》，台湾大学法学研究所硕士学位论文，2004年提交，第26页。

{62}［德］弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第32页。

{63}Jhering, Geist des romischen Rechts auf den Verschiedenen Stufen einer Entwickeklung, Teil 3, Leipzig, 1906, p.357

{64}参见吴宗谋：《再访法人论争—一个概念的考掘》，台湾大学法学研究所硕士学位论文，2004年提交，第24－27页。

{65}参见[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第180页脚注；蒋学跃：《法人制度法理研究》，法律出版社2007年版，第194页脚注。

{66}这正是英美法系大多数学者所坚持的，除梅特兰、维诺格拉多夫、哈里斯、拉斯基等少数学者外。在我国，只有方流芳、王利明、刘得宽和施启扬等为数不多的学者将这两个问题联系到一起。参见方流芳：《公司：国家权力与民事权利的分合》，中国人民大学法学院博士学位论文，1992年提交，第26页；王利明：《论法人的本质和能力》，载《民商法研究》（第3辑），法律出版社2001年版；刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第496、497页；施启扬：《民法总则》，台湾1995年自刊，第117页。

{67}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wilidy＆Sons, 1884, p.204.

{68}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wilidy＆Sons,1884, p.204.

{69}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan，London: Wildy＆Sons, 1884, p.205.

{70}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons, 1884, p.206.

{71}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons. 1884. p.206.

{72}指永久管业，即财产属于法人或家庭永久占有，但不能变卖或转让的状态。在这里，萨维尼关心的是大量国家财产游离于国家控制之外、无法收税，从而削弱国家财政的问题。

{73}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons, 1884, pp.206-207.

{74}在《体系》Ⅱ中，萨维尼先进行了法理论证，然后又指出了政治和经济考量。See Friedrich Karl von Savigny, Ju-ral Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being a Translation of the Second Book of Savigny's System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wilidy＆Sons, 1884, pp.206-207.

{75}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons, 1884, p.206.

{76}See F. M. Maitland, Introduction, in Gierke, Political Theories of the Middle Age, New York：Cambridge UniversityPress, p.xxx.

{77}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny's System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons, 1884, p.204.

{78}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons, 1884, p.204.

{79}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons, 1884, p.207.

{80}Friedrich Karl von Savigny, Jural Relations: Or, The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations: Being aTranslation of the Second Book of Savigny' s System of Modem Roman Law, translated by William Henry Rattigan, London: Wildy＆Sons, 1884, p.259.

{81}Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung, Berlin: Weidmann, 1887，S.75.

{82}Saleilles, De La Personnalite Jundique： Histoire et Theories, 2nd edition, Paris: A. Rousseau, 1922, p. 366．转引自Frederick Hallis, Corporate Personality: A Study of Junsprudence ．Aalen: Oxford University Press, 1978 ．p. 10。