在我国，无论是法学界还是政治学界，基尔克（Otto von Gierke）都严重地被忽视了，这位德国日耳曼法学派的祭酒，学说汇纂学的“伟大反对家”{1}，民间自治团体的坚定卫士，世界性百年学术论战的旗手，英美政治多元主义的先驱，只是在一些教材和论著中零星出现他那模糊的身影，到目前，即使将政治学界也算上，关于他的学术论文只有区区三篇。[1]更可叹的是，不仅英雄寂寞，基尔克还广受误解，正如美国学者安东尼•布莱克（Anto-ny Black）在上世纪90年代所介绍的基尔克在英美国家的境遇一样{2}，在许多学者看来，基尔克是集体主义的辩护士，甚至与法西斯有着某种联系。[2]

　　本文将聚集于基尔克最主要的学术贡献之一—法人实在说，梳理其任务和内容，然后揭示该说在当时的意义和后来的影响，特别还要指出该学说对于当前我国的启示，同时也为还原真实的基尔克提供一点线索。

　　一、基尔克的任务

　　基尔克的学术任务是双重的，从法学学术立场来看，基尔克的全部研究都与当时罗马法学派和日耳曼学派的长期学术论争有关；而从政治学立场来说，则与当时德国政治社会结构以及政治理论上的论争密切相关。可以说，正是这两种学术谱系的交集，预定了基尔克学术的最初动机与最后的结论。

　　（一）日耳曼法学派的未竟事业

　　基尔克的法人理论最初源于其博士导师贝塞勒（Georg Beseler）的相关研究，而后者是日耳曼法学派的主力干将之一，贝氏于1843年发表《民族的法律与法律人的法律》，提出“民族的法”概念，指出民族的法就是现实的、在社会中存在的法，猛烈抨击罗马法学派的专家法对日耳曼固有制度的侵蚀与破坏{3}。贝氏的指责遭到罗马法学派普夫塔、蒙森等人的激烈反弹{4}，致使“原本闷烧着的历史法学派冲突起火燃烧”{1}378，罗马法学派与日耳曼法学派的矛盾由此明朗化，法学研究不再是单纯的学术探讨，而是上升到国家认同和民族认同层面的重大路线问题。

　　对立虽然公开化，但是在法律学术的积累与系统化方面，日耳曼学派明显处于下风。为此，该派学者纷纷怀着高涨的民族热情忘我地投入到日耳曼法律资源的发掘和整理之中。在这一背景下，贝塞勒出版了其名著《德国普通私法的体系》，该书的主要贡献有二：一是致力于日耳曼法的体系化；二是进一步论证了他在《民族的法律与法律人的法律》中提出的“德意志法的团体性”思想，初步阐述了法人实在说{5}。基尔克继承了贝氏师这一研究进路和学术任务，将团体性作为日耳曼法最基础、最根本的特征而非具体制度，充满激情地投入到对日耳曼合作团体的历史发展的研究中来。几乎持续一生的四卷本鸿篇巨制《德国合作团体法》并不仅仅是为了剪掉法人拟制说这一罗马法学派枝桠，而是企图通过对日耳曼法历史素材的系统构建以及日耳曼法视角下对希腊、罗马法材料的重新诠释，实现对整个罗马法学派的迂回式学术大包抄，进而拨出罗马法学派这棵大树。

　　（二）跳出“现代化的陷阱”

　　基尔克创作的时间主要始于1870年，在这期间，德国社会发生了巨大变化。一方面，德国已经完成统一，在国家经济实力高速增长的同时，失去封建割据势力牵制的国家权力也在空前膨胀，在对打击分离势力、控制天主教徒、镇压工人运动和实施一系列社会经济政策的过程中，德国渐渐演变为一个中央集权式的现代全能国家。另一方面，随着工业革命的深化，德国的社会结构也发生了巨大的变迁。基尔克认为，随着封建庄园的没落，德国合作团体在经过漫长的沉睡之后，将会再次醒来，并在自由结社的基础上再次走向繁荣{6}。事实表明，在基尔克时代，经济性团体如公司、合作社，社会性团体如各种行业协会、工会，以及政治性社团起到了越来越大的作用{6}xix，它们与许多古老的法人团体如城镇、乡村、公社一样，通过制定、实施各种规章制度有效地规范了内部秩序。然而全能国家的发展，使得这种“自生自发秩序”[3]越来越受到挤压，因此，政治国家与市民社会中间团体的冲突也越来越激烈。

　　从知识谱系上来说，基尔克以前的主流政治哲学家包括霍布斯、卢梭、黑格尔以及法学家如萨维尼、耶林等都坚信，确保个人自由的必由之路是增强国家的权力，到了19世纪，这种观念几乎成了一种信条。而基尔克却追随约翰•密尔、托克维尔的政治哲学，敏锐地觉察到即将到来的现代社会所隐藏的危机，这就是在君主专制国家所酝酿的，而为法国大革命所实现的现代国家的无限权力。[4]他们认为，伴随着现代经济的发展与技术的提高，国家统治社会、控制个人自由的能力也在空前地增强，消除了封建枷锁的所谓“自由”的个人却不得不孤立无援地面对全能国家，这就是“现代化的陷阱”。

　　如何对抗高度集权的现代国家？托克维尔等人将目光转向了自由结社，他们都重视社会团体对于国家权力的抗衡和缓冲作用，托克维尔甚至说：“在民主国家，结社的学问是一门主要学问。其余一切学问的进展，都取于这门学问的进展。”{7}基尔克从一定意义上接过了托克维尔的学术使命，他系统地构建了“合作团体”理论，其宗旨是强调现代社会中自愿社团的重要作用，主张在个人、社团组织与国家之间形成平衡结构{6}。

　　然而要完成这个法学任务，基尔克就必须克服一个学术障碍，这就是法人拟制说。在他看来，拟制说一方面与前述现代国家集权主义携起手来，另一方面，又厕身于源于罗马法的个人主义谱系之中，形成了强大的学术磁场，它贬低了社会中间团体的功能和地位，为国家钳制民间组织的一系列制度提供了理论支持。为了驳斥拟制说，基尔克的首要任务就是说明社会中间团体的自足性和合法性。为此，基尔克运用了欧洲历史上和当时都极为流行的有机体观念，对合作型团体[5]的人格进行了静态和动态两种意义上的说明和论证，故而一般将这些理论称为有机体说（Organnische Theorie）。

　　二、团体人格的静态论证

　　在讨论基尔克的法人人格理论以前，似乎应当总结他关于权利主体的一般看法，因为按照德国思维方式，无论自然人还是法人，要成为民事主体，都必须具备一定的内在特质，这种内在规定性决定了它是否可被赋予法律人格。也就是说，法律人格作为外在的合法性，应当由内在的合法性作支撑。那么这种内在合法性的基础是什么呢，萨维尼认为是康德所说上的理性或先验自由意志。[6]基尔克也接受这一观念，他说：“在法律领域中，意志是人格的灵魂。”{8}475对于自然人而言，由于其先天就具有内在的自由意志，当然可以成为法律主体。而在团体问题上，萨维尼认为，团体不具有独立意志，所以只能依靠国家拟制而从外部借来一个法律人格，而且这一人格并不具有伦理价值。[7]基氏总体思路恰恰相反，他认为团体不仅具有先验意志，还有先于法律的伦理人格，他说：“我们德国的团体不是拟制，不是符号，不是国家机器上的一个零件，也不是个人的集体名称，而是一个有生命的组织和真实的人，具有机关和成员，并有自己的意志。它自身具有意志，它自己就可行为，它通过作为其机关的人就如人能通过大脑、嘴和手而产生意志和行为一样具有意志并能行为，它不是拟制的人，而是一个团体人，它的意志就是团体意志。” {9}

　　基尔克的有机体说完整地体现于他就任柏林大学校长的演说里面{10}。在这篇演讲里，基氏首先运用有机体观念论证了团体是一个伦理性的有机整体。

　　在基尔克看来，“有机体理论认为国家和其他团体都是社会有机体。它主张存在着这样一个其组成部分是个人、但其本身却高于个人有机体的集体组织。”{10}145基氏进一步指出：“由于有机体观念最初源于个人生命特质，有机体说自然而然地倾向于对社会有机体和个人有机体进行对比。这种对比古已有之，并一直在缺乏自觉的人类意识上打上自己的印记，因为它已经在日常用语中留下了不可磨灭的印记，并且是法律技术词汇的基础。”{10}145也就是说，尽管基氏也认识到有机体说的论证不是没有问题，但他强调有机体说的结论却是正确的。这一结论就是：个体生物人和集合团体都属于一个总体概念：生命体（living creatures）{10}146。

　　接着，基尔克又论证了团体法人具有真实性。有人批评有机体说将超越于个体生命之外的团体视为生命体是神秘主义，对此，基尔克首先反驳说，认为我们没有感觉到团体存在的观点是错误的。团体生活也有其可见的外部表现，如军团行军时的号角，投票者将选票投入壶中。然后，他也承认，无论我们观察到多少团体的真实性，其活的统一性我们是看不到的，我们只看只是行动中的个人。但是基氏又紧跟着辩解道：“如果我们将个人行动解释为活的统一体在运转，那么我们就在透过看到的去揭示看不到的。” {10}147单个的生物人也是如此，也不是因其具有可见的外形而具有人格，“生物人的人格也不过是归属于无形统一体的属性而已，我们只能通过其行为才能发现这一无形统一体。如果有人宣称其能看到这样一个人格，那也是谬误。个人的肉体发生了变化，但其法律人格却没有变化，也没有分裂。”{10}147团体的真实性还为团体所具有的社会功能所证实。基尔克指出，团体在人类历史上创造了个人所不能创造的物质和精神文明，尽管这些成就是通过个人行为而得以实现，但是个人行为与社会机构密切相联，并受到其在机构中的成员身份的强大影响。归属于团体的行为不能解释为产生于一群个人的力量，团体行为不能还原为孤立的众多个人的行为。

　　当然，基尔克还指出，当我们从文明历史的事实中引申出社会统一体的存在时，我们仍然生活在一个外部经验世界{10}149。按照基尔克的哲学观念，外部经验世界乃是一种表象，它受制于内部经验世界并由后者所证成。因此，要从终极意义上说明团体的实在性，需要从我们的内在精神世界中寻找根据。因此，基尔克接着讨论了团体在我们的内在体验中的存在，进一步论证团体的道德性，他说：

　　我们也在个人的自觉中发现了团体的实在性。对于我们来说，自身具有一个更高层次的社会制度的团体是一种个人体验。我们会感觉我们自己是自足自恰的生命，但是我们也会体验到我们自身是生活于我们内心世界的整体的一个组成部分。如果我们明确了我们在特定民族和国家、宗教共同体和教会、职业团体、家庭和数不清的其他团体中的成员身份，我们将不再认为我们自己是悲惨的多余者。但当我们仔细思考这些问题的时候，我们就会清楚地认识到，这些身份并不仅仅是联合我们的外部约束，而更是一种心灵牵系，它深入我们内心并使我们结成一体，从而成为我们精神存在的必备要素。我们会感觉到决定我们行动的、源于潜入我们心灵共同体的那些冲动。我们就逐渐认识到我们正在体验着一种团体生活。如果我们从我们的内在体验中形成关于我们生命的实在性确证，那么，这种内在体验肯定并非仅仅建立在我们构成了个体的生命实体这一事实之上，而且也建立于我们是更高生命实体的一分子这一事实之上{10}150。

　　最后，基尔克还证明，团体就和个人一样，也是一个肉体—精神的活的统一体，它有意志，并能将其意志转化为行动{10}144。有人指责有机体说引入了模糊的概念，它遮蔽了而不是澄清了它企图进行解释的问题{10}147。基尔克认为这种指责也是站不住脚的，他承认我们不能确知生命的本质是什么，但是，他接着又指出：

　　我们可以描述和限定生命现象，并在这一描述过程中形成生命这一概念，我们可以运用它进行自然科学和哲学上的探索。一旦我们假定生命的存在，我们就会发现一个呈现出某些特征的生命载体。我们还会发现，团体这一生命载体是一个有组织的整体，它有其不同的组成部分，并通过这些组成部分有目的的协作而维持自身，我们还发现，尽管其组成部分发生了变化，但这一整体维持不变，并与其组成部分一起运转，而且不等同于其组成部分之和。……正是在我们对团体的特定属性进行确证和描述的基础上，我们构建了生命载体这一概念，并用‘有机体’这一术语指称这一经验整体（即生命载体）的特定结构{10}148。

　　总之，团体是一个活的、有生命的统一体。

　　由此，基尔克批评了萨维尼的拟制说，他说：“作为现行法上的一项基本的哲学原则，每个人都具有人格的主张已经坚定地确定下来了。但萨维尼公式的后半部分，即认为只有个人本身可以成为法律上的人的论断，在法律哲学上已经毫无根据了，因为团体人格已经被法律思维所接受。”{8}25

　　三、团体人格的动态解释

　　团体人格的静态解释属于社会学的范畴，为了彻底说明团体人格，基尔克还运用了民法学中的法律行为理论分析法人团体的设立活动，揭示团体人格从无到有逐渐显现，最终获得法律的承认从而具有法律人格的过程，这一分析可称为团体人格的动态解释。对此，基尔克在《德国合作团体法》第一卷中就已经有所展开，后来，又在1887年出版的《合作团体理论与德国司法》中进一步结合司法审判实践系统地论述。

　　基尔克深刻地认识到事实与规范、社会与法律分属于两个不同的世界，所以将团体人格的产生过程分成了两个阶段：一是团体人格在事实上的产生，二是团体人格在法律上的产生。通过这两个阶段的分析，我们可以了解，在基尔克那里，团体人格是如何跨越我国学者所谓的“难以解释的间隙”[8]的，我们还可以了解，有机体说也不象这位学者所臆测的“过于简单”。

　　（一）团体人格在事实上的产生

　　基尔克认为法人的产生不过是一个事实问题，“在团体事实或存在的背后没有法人的产生”{11}115。自然，法人产生的过程离不开其成员的单方行为以及成员间的原始合意（agreement或agreeingwills）[9]也就是说，法人的形成离不开个人行为，在此，基尔克肯定了法人团体发起人的作用，否定了萨维尼那完全脱离团体成员的“观念整体”，相应地，他也就排除了像萨维尼那样从公法上说明法人人格形成的可能。不过，基尔克并不认为法人团体的设立过程是一个纯粹私法行为。虽然法人团体离不开其创始成员的单方行为，但法人团体的创立行为并非仅仅是多个的孤立的单方意思表示，它还要包括其他因素。因为多个单方的意思仍然是一些孤立的意志，它们之间没有什么接触。相反，当组成了一个团体的时候，那些意志便对一种共同的事业形成一致，并且在共同生活中混合为一{11}135。

　　同样，成员间的原始合意也不是私法上的合同{6}198。因为在合同中双方当事人的利益和意志是相对立的，为了实现各自的不同目的，他们通过所参与的协议而互相约束。而在法人组织的创立过程中，成员的意志并不对立，它们为同一目的即社团目的而一致合作；它们要求同一目的，即组成一个社团并使其能够运转。在社团组织成立之后，成员的意志融化和消失于唯一崭新的意志中，即创立起来的社团的意志中{11}136。因此，基尔克认为，从本质上说，团体的设立行为是一种共同行为或构建行为（constitutive act ），它是一种单方的集体行为，既离不开个人行为，但又超越于个人行为，它在私法中没有相似的对应概念，他批评说：“该行为曾被错误地称为合同，现在仍被普及性法律读物称为公司合同。”{6}198基尔克还进一步明确地反对以社会契约论解释法人团体与国家的形成。他说：“社会契约论对于创立一种团体，或者建立一个国家或教会来说也都是不正确的，无论在私法或公法上都是不能接受的。”{11}138

　　按照基尔克的观点，法人原始成员间的单方意思表示及合同行为仅仅为法人人格的形成打下了基础，所以它们同时也是构建行为的一个因素，但这一构建行为还必须包括其他因素，这就是形成单一的法人化意志（incorporating will）的行为，这些行为包括制定团体的章程、选举团体的代表机关，制定章程是法人化意志的规范化，而选举出的团体的代表机关就是集体意志（collective will）或团体意志的承担者{6}194。所以，团体的基础不在合同，而是联合，这种联合就是成长中的共同体的发展意志和法人化意志，它是先验的集体意志，它在形成的过程中发展并合并为一，在创立行为中确认其自身。基尔克说

　　集体意志通过一个构建行为派生团体法人。集体意志将赋予团体法人以政体（constitution）{10}、法律和存在，并且，在这一政体框架内，是集体意志最初控制了团体内的任何变更，以及团体的最终解散。创生性的集体意志将证明自身是多元的集体意志，并在民事自治中得到表达；另一方面，按照团体章程为法律行为的集体意志又是一个单一实体的集体意志，它使得团体自治得以实现：然而，无论是多元的集体意志还是单一实体的集体意志，都能自主地决策、创生客观法{6}198-199。

　　由此，基尔克要求我们必须将社团的成立过程视作一个整体行为，其成员的各别行为仅是集体行为中作为不独立的、为一个中心所推动的因素而存在，这些要素要通过一个中心与一个目的形成一个统一的整体，通过这一过程，团体从其最初观念上的存在达到完全实现{11}132-135。

　　当法人化意志行为结束之后，法人团体就成了一个真正的团体人，它不仅仅具有法律上的权利能力，而且也能够真实地表达意志与行为{11}603。针对萨维尼将团体能力和行为幽禁于私法上的财产能力之内，基尔克认为，团体人格的意义不应局限于私法范围之内，团体权利也不仅仅限于私法上的财产权利，团体还享有除此以外的广泛的社会自治权利。撇开承担社会公共职能、从而享有公法权利的团体如教会、城市、村镇、行会以及工会等不谈，即使以纯粹私法上的股份公司为例：“合股公司从各个方面都具有了合作团体人格的法律地位，它能在公司章程和国家法律所限定的存续期限内，拥有从事司法、形成其意志和从事法律行为的独立的权利能力。相对于其成员，团体不仅仅行使私法权利，而且还行使通常的法人权利：自治权、特定领域的司法权和合作团体自我管理权。自我管理权中最重要的分支就是根据合作团体的特定财政政策管理团体财产。”{6}201后来，基尔克还进一步强烈呼吁，应当赋予法人以人格权：“人们应当赋予法人拥有名称、尊严的权利，如同自然人一样生活。”{11}141,353

　　根据笔者的理解，基尔克上述论证无非意在昭示以下几点价值取向：

　　首先，团体具有事实上的人格，这是一种前法律人格，也就是说，在国家法律干预之前，团体就具有了事实上的法律人格，它只源于先验的集体意志，因此，团体的法律人格、独立地位和自治权力不是国家权力或者国家法的恩赐，法人人格也不能从国家权力的运作中得到证明，由此，基尔克断然拒绝了萨维尼的团体权力由国家权力所派生的论调。

　　其次，团体人格的基础是集体行为中的集体意志，这一集体意志通过团体成员的构建行为体现出来，它与成员个人行为密切相联，但又不是团体成员意志的简单集合，而是一种脱离成员意志的先验存在，它只是偶尔通过成员意志体现其自身，因此，基氏在拒绝萨维尼的公法进路时，也否决了耶林将团体法人还原为其个体成员的私法进路，而是认为团体人格产生的法律基础是公、私法相交融的“社会法”。

　　再次，在拒斥了国家威权主义进路，也否决了个人主义进路之后，基尔克将团体自治权力建立于先验的集体意志之上。集体意志，对于基氏来说，毋宁是个隐喻，一个不得不援用的隐喻，在它那里，团体的产生、团体的人格、团体的变更甚至团体的解散都找到了先验的根据和源泉。基尔克认为只有如此，才能将团体人格建立在坚实的、无可辩驳的基础之上。

　　最后，究其实质，基尔克关于社会团体具有先验集体意志的说明，乃是意在证明团体的正当性和合法性从根本上是源于其自身的，而非源于团体外部的国家和法律，甚至也不是源于其成员，更不是源于其内部机关。因此，基尔克关于法人的法学理论同时也是一种关于社会自治团体的政治哲学理论，甚至可以进一步说，基尔克的理论主要是政治哲学理论，尽管其在立法和司法上也有着重要意义。如果说托克维尔是从社会学和政治学认证了团体的地位，那么基尔克则是从哲学上确立了团体的独立地位。

　　（二）团体人格在法律上的产生

　　以上，基尔克论证了法人人格在事实上的产生过程，但他认为这一事实上的人格仅仅存在于以社团章程为中心的社会团体自治法层面上，正如自然人只要一出生即可要求法律承认其人格一样，法人也应当要求法律承认其人格，即法人团体也不仅需要其事实上的出生，而且也要求其法律上的出生。

　　之所以如此，在基氏看来，法律—不论是以成文的方式还是以习惯的方式存在—作为一普遍性声明，当然先于它所规制的各种法人团体的成立而存在{11}114。所以，一方面，团体取得国家制定法层面上的人格有利于体现社团自身的道德性和意志性，使法人团体的内部生活通过其成员的行为为外部生活所认知，从而获得自由发展，也就是说，团体取得国家法上的人格意味着团体能力的提升；另一方面，团体取得法律人格也意味着其应当承担法律上的义务，所以法律人格也意味着对于团体的限制，而团体意志之所以必须经历这种管辖，在于法人团体的成员本身同时又是能够表意和行为的个人或者是法人团体{12}147，其利益也应得到保护。

　　从这里可以看出，法人的法律人格具有双重意义，一方面，国家法上的人格意味着法人的合法地位和自治权力得到了国家的承认，而且也意味着团体要服从国家秩序和国家赋予的义务，是国家整合社会的一种技术化工具。

　　那么，法人人格在国家法上应当怎样“出生”？这就涉及到法人实在说与萨维尼拟制说的另一个根本区别所在，后者认为法人人格产生的基础就在于国家拟制，在制度层面上无非就是特许制或行政审批制，是否授予法人以法律人格完全是国家的自由裁量权。基尔克认为，法人的法律人格并不是国家的恩赐，而是国家对于事实上的法人人格的承认，“国家对待法人团体的职责是承认而非创设”，“我们要求国家承认是因为我们要求法律承认”{11}18。国家不能创造超越意志的条件之上的意志，法律也只能从外部规制人的行为，法律不能创造事实而仅是宣布事实{11}23。因此，基氏主张制定新法，承认法人是自由的，因为团体实际上就是自由地创立的，新法承认社团不是根据国家的许可获得法人人格或法律主体地位，而是本身就拥有一个事实上的人格，对于这一人格国家只能宣布其为事实{11}79按照基尔克的理解，只有这样的法才具有合法性{11}114。

　　当然，法人取得其法律人格也不是不受任何条件限制，这里也没有绝对的自由。基尔克认为，法律承认群体是一个团体，不是因为法律能创造法人，而是因为群体自身包含了法律对法人所要求具备的全部要件。只要法律的要求被满足，团体就成了一个法律上的人。基氏反对以特别法授予法律人格，而要求适用普通法，承认法人的人格不过是一个普遍规则适用于特定的、适当的情况{13}。也就是说，在法人取得权利能力的制度上，实在说要求采取普遍的准则制，而且相应的登记也仅仅具有公示性效力，国家的职能更应体现为一种公共服务功能，而非行政管理职能。基尔克又进一步认为，法律的要求或法人获得法律人格的条件和准则也不是由国家随意制定的，而是来源于社会需要，也就是来自于前述团体在实际上形成其人格所包含的事实因素，这些事实包括一定的名称、一定的目的、一定的机关以及相应的团体意志。社团组织只要具有合法目的，并有代表机关，就具有了事实上的人格，当然也就应当具有法律上的人格。

　　基尔克还认为，法人不仅可以像自然人一样地出生，它还可以像自然人一样地死亡，这都是一种自然状态，并不是国家的意志使然。所以，法人人格的消灭也无须国家许可，只需其承认即可。而相反，按照拟制说，法人的产生是由于国家拟制，其消灭也取决于国家的意志行为。

　　四、影响和启示

　　基尔克的法人学说首先在德国法学界产生了巨大影响。德国在基尔克之前，法人本质问题已经是德国法学一个热点，但是自从基尔克的有机体说横空出世之后，立即释放出巨大的学术能量，使法人本质之争由普通的学术争论升级为法人大论战，并于19世纪末波及国外，形成了堪与第一次世界大战相媲美的世界性学术大论战。在法国，基尔克的学说由法国学者梅斯德尔（A. Mestre）引入之后立即产生了强烈反响，引发了许多重要学者如萨莱耶、米休德、奥里乌、狄骥以及惹尼的相关论著。[11]1900年法律史学家梅特兰将基氏学说介绍到英国，后又传到美国，不仅引发了许多法学论著的问世[12]，其影响甚至超出了法学学科，进而推动了政治理论的发展，最为著名的例子就是它启发了流行于英美的政治多元主义。[13]由基尔克法人学说引发的这场论战一直持续到二战结束之后。[14]

　　无论是当时还是后来，许多学者对基尔克的学说给予了高度评价。如梅特兰以一个优美的排比句称赞道：“新理论在哲学上是正确的，在科学上是讲得通的，在道德上是正义的，在立法和司法上是有效的，在实践上是灵活的，是由历史决定的，是真正的‘德国造’，而且可能是日耳曼文明所专有的。”{14}基尔克提供的“不仅仅是法律理论，而且也是团体生活的道德和社会本质的理论”{9}140。狄骥虽然在许多方面不同意基氏观念，但却十分赞赏基氏的结论，指出在自己的法人学说之外，唯一不求援于立法者的学说就是基尔克的学说{15}364。到了上世纪80年代末，德国学者托伊布纳（GuntherTeubner）也称赞说：“以其可靠的直觉，基尔克通过坚持社团的‘生命力’、内在动力和持续性的自我再生建立了评判准则。” {16}甚至到了上世纪末，另一位德国学者博伊庭（Volker Beuthien）还说：“基尔克对法人的这种理解，不仅在法律社会学上意义是恰当的，而且还突出了法人之组织法上的本质特征，亦即法人本身大于其成员之和！法人作为一个对内和对外都实际表现出来的‘联合人’（Verbandsper-son），是一种具有生命力的组织体。”{17}537 -538

　　在立法方面，基尔克的学说对私法上的法人制度之完善起到了重大的指导作用，例如德国民法典在处理法人对外关系上，采用的就是实在说{18}139从而构建了现代民法上的法人制度。但是德国民法典对于基尔克学说是有很大保留的，在法人制度的主要方面，基本上采纳了拟制说的思路。[15]而后来的《瑞士民法典》则完全采纳基尔克的法人学说，明确规定了法人的权利能力、行为能力、意思、责任、住所等一系列概念，形成了一整套司法实践中常用的术语和制度。

　　但是笔者认为，基尔克法人学说更重要的立法贡献体现于法人制度的宪政方面，而这点不仅为民法学界所忽略，在公法学界也湮没无闻。实际上，正是在基尔克学说的直接或间接影响下，法国于1901年、英国于1906年、瑞士于1907年、美国于1935年承认了结社自由是一项基本的权利。在德国，德国民法典生效后，各邦钳制团体的法令却依然有效{19}62，直到《魏玛宪法》才将结社自由真正地确定下来，[16]不过将基尔克的法人观念真正地落实到法律实践之中，则是二次世界大战之后的事情了。正是由于二战之后西方国家改变了仇视法人团体的政治观念，国家放弃了威权主义监控政策，普遍地承认了各种社会中间组织的合法地位，形成了个人、社团与国家的均衡结构，才最终使得这场争论渐趋沉寂。

　　对于正处于社会转型时间的我国而言，随着市民社会的多元化、复杂化，其自组织化也在不断地深化。民间法人组织是为满足人们的多元化需要设立的，是现代社会所必需的，而且相对于政府组织而言，民间法人组织能够提供效率更高、成本更低的公共服务，有效地解决了政府失灵的问题。同时，伴随着政治改革的进一步深化，国家权力必然从许多社会领域退出[17]，公权力退出后留下的权力空白必然会由相关社会组织填补。因此，无论从市民社会还从国家角度来看，重新评估国家与社会组织之间的关系，从根本上改革我国现行法人制度，基尔克的法人理论仍有重要的启示意义。而最大的启示就在于法人制度应当体现市民社会自治精神，尊重并培养民间组织的自我服务和自我约束功能，消除对于民间组织的怀疑和抵触情绪，从实质性的、直接的法律治理迈向形式化的、间接的法律治理{20}198。

　　当然，基尔克法人学说的缺陷也是很明显的，这已屡为论者所诟病。如狄骥就认为基尔克的法人学说是一种纯粹的形而上学，不是真正的法律科学，“是绝对没有价值的”{15}293。凯尔森批评说：“社团是具有真正意志的真正存在，同导致原始人以‘灵魂’赋予自然中的事物那种万物有灵论的信念是一样的。就像万物有灵论一样，这种法学理论将它的对象双重化起来。”{21}121德国学者维尔纳•蒂梅（Werner Thieme ）也批评道：“基尔克所代表的‘有机体’理论只是属于社会学的范畴，并且它甚至于不属于法社会学的领域，对于实在法没有丝毫意义。”[18]尽管这些批评者本身就站在对立学说的立场上，难免“戴着有色眼镜”看问题，但还是从不同角度提示了基尔克学说的缺陷。首先，从总体进路上来说，基尔克并没有处理好法律科学与哲学的关系和界限，他在运用哲学理论时缺乏批判精神，使他的法学理论沦为典型的德国先验哲学的演练，实质上变成了黑格尔的国家形成理论在法人团体上的具体运用，还明显地受到卢梭关于总体意志之观念的影响，因此其法人理论具有明显的先验论和泛灵论特征。其次，从法学方法上来说，基氏也没有处理好法律科学与社会学的关系，其法人理论难免将规范研究与实证研究混杂在一起，影响了法学理论的本身的特质。最后，从价值取向角度来说，基尔克虽然也重视个人的自由，但是更强调团体的独立价值，特别是当他运用其团体理论证国家的独立价值和人格时，国家主义就更加明显，这不能不说是又一处硬伤。

【注释】 

[1]参见：何勤华．近代德国私法学家祁克述评[J]．法商研究，1995,（6）；林国荣．将FUCK进行到底—评基尔克《自然法与社会理论：1500-1800》[G]//林国荣．君主之鉴．上海：上海三联书店，2005:69-94；仲崇玉．法人有机体说研究[G]//梁慧星．民商法论丛：第39卷．北京：法律出版社，2008.

[2]参见：何勤华．近代德国私法学家祁克述评[J]．法商研究，1995,（6）：28；龙卫球．法人的主体性质探讨[G]//中国政法大学民商法教研室．民商法纵论一江平教授70华诞祝贺文集．北京：中国法制出版社，2000 :145 ;Antony Black. Editor’ s Introduction,in Gierke, Community in historical perspective：a translation of selec-tions from Das deutsche Genossenschaftsrecht[M]．Antony Black,trans. Mary Fischer. Cambridge: Cambridge University Press, 1990:xxi-

[3]参见：弗里德利希•冯•哈耶克．法律、立法与自由：第1卷[M]．邓正来，等，译．北京：中国大百科全书出版社，2000:55.

[4]参见：维亚克尔．近代私法史—以德意志的发展为观察重点[M]．陈爱娥，黄建辉，译上海：上海三联书店，2006:417.

[5]需要指出的是，基尔克并不认为所有类型的法人都是有机体，而是认为合作团体才是典型的有机体，合作团体就是“受德国法调整、建立于其成员自由结社基础上的任何组织，即具有独立法律人格的团体组织。”（参见：Gierke, Community in historical perspective ：a translation of selections from Das deutsche Genossenschaftsrecht,ed. by Antony Black, trans.by Mary Fischer, Cambridge: Cambridge University Press, 1990:6.）按照法人学理分类，其外延大体与社团法人（包括私法上的和公法上的）相当。

[6]关于康德和萨维尼的相关论述，可参见：仲崇玉．论萨维尼法人拟制说的政治旨趣和知识谱系[J]．华东政法大学学报，2011,（6）.

[7]关于萨维尼法人拟制说的内容，可参见：仲崇玉．论萨维尼法人拟制说的政治旨趣和知识谱系[J]．华东政法大学学报，2011,（6）.

[8]龙卫球教授曾说：“作为社会学形态的团体，它并不能直接当然地反映为法人概念，从属于法律世界的法人，与从属于现实世界的团体现象，其实始终存在难以解释的间隙，法人组织体和有机体说显得过于简单。”（参见：江平，龙卫球．法人本质及其基本构造研究—为拟制说辩护[J]．中国法学，1998,（3）:73 -74.）

[9]参见：Gierke. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung[M]. Berlin: Weidmann,1887:131．需要说明的是，基尔克是以团体法人特别是合作型团体为例展开其论证的，但他认为，其原理经过必要修改，也适用于机构和基金会。（参见：Gierke.Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung [M].Berlin : Weidmann,1887 :139.）

[10]也可译为章程，但基氏在此实际上是指团体中的权力结构，所以译为政体。

[11]参见：Raymond Saleilles. De Is personnalit6 iuridique. 2eed. rans：A.Rousseau,1922;Leon Mlcnoud, La theone de la personnalitemorale et son application an droit francais,2e ed. Paris;LG-DJ, 1924; Maurice Hauriou，La Theorie de l’Institution et de la Fon-dation, Cahiers de la Nouvelle Journee,No.4. Paris, 1925; Maurice Hau-riou,Principes de Driot Public,2nd. Edition, Paris, 1916；莱昂•狄骥．宪法论[M]．钱克新，译．北京：商务印书馆，1959；莱昂•狄骥．《拿破仑法典》以来私法的普通变迁[M]．徐砥平，译．北京：中国政法大学出版社，2003; Francois Geny, Science et Technique en droit prive positif. Paris：Dalloz. 1914-1924.

[12]据笔者不完全统计，仅专著就有：Ernst Freund. The Legal Nature of Corporations[M]. Chicago: The University of Chicago Press,1897; Max Radin. The Legislation of the Greeks and Romans on Corpo-rations[M]．New York: Columbia Univ. Press, 1909; Herbert A.Smith. The law of associations, corporate and unincorporated [M]．Ox-for：Clarendon Press, 1914; James Treat Carter. The nature of the cor-poration as a legal entity：with especial reference to the law of Maryland [M]．Baltimore：M. Curlander press, 1919; P. W. Duff. The Chari-table Foundations of Byzantium [M]． Cambridge University, 1916; P.W. Duff, Personality in Roman Private taw[M]. London: Cambridge University Press, 1938; Frederick Hallis. Corporate Personality : A Study of Jurisprudence[M]．Aalen: Oxford University Press, 1930;Harold Joseph Laski. The foundations of sovereignty: and other essays [M]．New Haven：Yale University press, 1931；John D. Lewis. The Genossenschaft-Theory of Otto Von Gierke: A Study in Political Thought[M]．Madison: University of Wisconsin Press, 1935.

[13]See Kung Chuan Hsiao. Political Pluralism: A Study in Con-temporary Political Theory [M]. New York: Harcourt, Brace and Com-pany, INC,1927; Leicester C. Webb, ed.，Legal Personality and Polit-ical Pluralism, Melbourne: Melbourne University Press on behalf of the Australian National University, 1958; David Runciman. Pluralism and the Personality of the State[M]．Cambridge: Cambridge University Press, 1997.

[14]关于这次论战的情况，可参见：仲崇玉．法人人格学说研究[D]．重庆：西南政法大学，2006:73-75.

[15]具体讨论请参见：仲崇玉．论权利能力的功能与实质[J].东方论坛，2007：（1） :100-101.

[16]参见：《魏玛宪法》第124条规定。

[17]如中国共产党第十七届中央委员会第二次全体会议通过的《关于深化行政管理体制改革的意见》明确指出：加快推进政府与市场中介组织分开，把不该由政府管理的事项转移出去，把该由政府管理的事项切实管好，从制度上更好地发挥社会组织在社会公共事务管理中的作用，更加有效地提供公共产品。

[18]参见：Werner Thieme. Das Deutsche Personenrecht [M]. Ber-lin: Duncker ＆ Humblot, 2002:S. 156．转引自：蒋学跃．法人人格权的理论预设—为法人人格权肯定论作辩护[J]．探索，2006，（9）：96.

【参考文献】 

{1}维亚克尔．近代私法史—以德意志的发展为观察重点[M]．陈爱娥，黄建辉，译．上海：上海三联书店，2006:434.

{2}Antony Black. Editor’s Introduction[G] //Gierke.Community in historical perspective：a translation of selec-tions from Das deutsche Genossenschaftsrecht. ed. by Antony Black. trans. by Mary Fischer. Cambridge: Cambridge Uni-versity Press, 1990:XIV.

{3}Georg Beseler. Volksrecht und Juristenrecht[M]．Leipzig: Weidmann, 1843:40-57.

{4}林端．德国历史法学派—兼论其与法律解释学、法律史和法律社会学的关系[C]//许章润．萨维尼与历史法学派．桂林：广西师范大学出版社，2004:110-111.

{5}Georg Beseler. System des Gemeinen Deutchen Pri-vatrechts（Bd. 1）[M]．Berlin: Weidmann, 1847.

{6}Gierke. Community in historical perspective：a translation of selections from Das deutscheGenossen-schaftsrecht [M]．ed. by Antony Black. trans. by Mary Fis-cher. Cambridge: Cambridge University Press. 1990:12.

{7}托克维尔．论美国的民主（下卷）[M].董果良，译．北京：商务印书馆，1991:640.

{8}Gierke. Das deutsche Genossenschaftsrecht（Bd.II）[M]．Berlin: Weidmann, 1873:XV.

{9}Gierke. Political Theories of the Middle Age[M]．trans. by F. M. Maitland. New York：Cambridge University Press, 1900:XXVI.

{10}Gierke. The Nature of Human Associations[G]//trans. Lewis. John D. Lewis. The Genossenschaft-Theory of Otto Von Gerke: A Study in Political Thought. Madison： U-niversity of Wisconsin Press, 1935:139-157.

{11}Gierke. Die Genossenschaftstheorie und die deut-sche Rechtssprechung [M]．Berlin: Weidmann, 1887：135.

{12}Frederick Hallis. Corporate Personality : A Study of Jurisprudence[M]．Aalen: Oxford University Press，1978.

{13}Gierke. Das deutsche Genossenschaftsrecht（Bd.III）[M]. Berlin :Weidmann, 1881 :142-143

{14}F. M. Maitland. Introduction[G]// Gierke. Politi-cal Theories of the Middle Age. trans.by. M. Maitland.New York：Cambridge University Press, 1900:XXV.

{15}莱昂•狄骥．宪法论[M]．钱克新，译．北京：商务印书馆，1959.

{16}贡塔•托伊布纳．企业社团主义：新工业政策与法人的“本质”[J]仲崇玉，译南京大学法律评论，2006,（春季号）．

{17}福尔克•博伊庭．德国公司法中的代表理论[G]//邵建东，译.梁慧星．民商法论丛．北京：法律出版社，1999:364.

{18}龙卫球．法人的主体性质探讨[G]//中国政法大学民商法教研室．民商法纵论—江平教授70华诞祝贺文集北京：中国法制出版社，2000.

{19}吴宗谋再访法人论争—一个概念的考掘[D]．台北：台湾大学法学研究所，2004.

{20}苏力，等．规制与发展—第三部门的法律环境[M]．杭州：浙江人民出版社，1999.

{21}汉斯•凯尔森．法与国家的一般理论[M]．沈宗灵，译.北京：中国大百科全书出版社，1996:121.