投资者转让在合资企业中的出资额，可采内部转让和外部转让两种方式。在内部转让中，投资者根据与其他投资者达成的转让协议，转让其在合资企业中拥有的出资额。在外部转让中，投资者根据与第三方签订的转让协议，转让其在合资企业中拥有的出资额。对于投资者转让出资额问题，《中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《实施条例》）作出了有别于《公司法》的特别规定。

　　总体原则是，投资者转让在合资企业中的出资额的，必须获得合资企业中其他投资者的同意，并应当经审批机构批准，违反规定转让投资者出资额的，其转让无效。然而，《实施条例》在法条上表述比较模糊，《中外合资经营企业法》所称“出资额”与《公司法》所称“股权”是否相同？转让“出资额”与转让“股权”有无差异？《中外合资经营企业法》所称“转让无效”含义如何？这些基础问题的答案并非清晰可辨，存在从宽和从严解释的两种可能性。这种状况不仅造成司法处理上的不一致，还容易诱发投资者的商业风险。

　　一、概念辨析：“出资额”与“转让”

　　在我国，规范合资企业法律主要是《中外合资经营企业法》及其《实施条例》，多数合资企业采用有限责任公司的组织形式，少数采用股份有限公司或者其他组织形式。我国分别于1979年和1993年颁布《中外合资经营企业法》和《公司法》，为了协调与《中外合资经营企业法》的关系，我国原《公司法》第18条特别规定，外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。

　　由于法律制定的历史原因和背景，《中外合资经营企业法》采用了一些与《公司法》不同的法律术语，这种由特别法创设的独特概念经常被公司法学者忽视，在司法实践中，有时也出现随意使用法律概念的情形，这种状况造成将公司法规范简单适用于《中外合资经营企业法》的情况。在投资者权益上，我国《中外合资经营企业法》采用了“出资额”的概念，而没有采用“股权”的概念。

　　《中外合资经营企业法》采用“出资额”的术语，这种做法与境外公司法实践是一致的。我国《中外合资经营企业法》主要规范的企业是以有限责任公司形式组建的合资企业，对于投资者在有限责任公司中拥有的权益，各国公司法普遍采用“出资额”、“投资额”或者“份额”的表述，几乎没有哪个国家直接采用“股份”的术语。因为有限责任公司的投资者是按其拥有的出资额及比例行使投资者权利的，公司资本不划分为“股”，也就不存在“股权”的概念。极端地说，有限责任公司投资者无论持有权益多寡，均只享有一份投资权益。

　　在理论上，“出资额”更适于表彰投资者在合资企业中拥有的权益，却难以全面涵盖投资者在合作企业中的权益。为了规范投资者转让“三资企业”中的投资权益，原外经贸部和工商总局于1997年发布了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。该规定第2条明文规定，“本规定所称的外商投资企业投资者股权变更，是指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下统称为企业）的投资者或其在企业的出资（包括提供合作条件）份额（以下称为股权）发生变化……”。自此之后，“股权”就成为涵盖合资企业“出资额”、合作企业“合作条件”以及外资企业中投资者权益的特殊概念，成为出资额的上位概念。国务院于2001年修订《实施条例》时，也转而采用了“股权”转让的提法。

　　我国于2005年大幅度修改了《公司法》，该法规定的有限责任公司制度废弃了“出资额”的术语，采用了以往部门规章创设的“股权”的概念，《公司法》和《中外合资经营企业法》在术语选择上逐渐趋向统一。然而，立法机关并未修改《中外合资经营企业法》，“出资额”或者“注册资本”仍然是该法的标准术语，本文也因此继续使用“出资额”的概念，并间或涉及“股权”的概念。

　　二、出资额转让的合意：性质与效力

　　投资者与第三方签订的出资额转让协议，自转让双方签订出资额转让协议时成立。然而，出资转让协议何时生效，这在理论上却颇有争议。以外部转让为例，投资者与第三方签订协议以前或者以后，应取得合资企业其他投资者同意，还应促请合资企业向审批机构提出变更申请。在取得审批机构的同意批复后，合资企业应在规定期限内向登记机关办理工商变更登记，从而最终完成出资额转让。就此而言，自投资者与第三方签订出资额转让协议时起，至登记机关办理完毕出资额变更登记手续时止，出资额转让是渐次完成的，出资额转让在效力上也是渐次完备的。这种“行为渐次完成、效力逐渐完备”的状况，既揭示了合资企业出资额转让的性质，也显示了出资额转让与公司股权转让的重要差异。

　　（一）附生效条件的出资额转让协议

　　按照《实施条例》第20条第1款关于“合营一方如向第三者转让其全部或部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续”的规定，无论转让双方先征得其他投资者同意后再签订出资额转让协议，还是先签订出资额转让协议后再征得其他投资者同意，其他投资者同意是影响出资额转让协议效力的重要法律事实。笔者认为，未经其他投资者同意的出资额转让协议，在性质上类似于附生效条件的转让协议。

　　必须指出，《中外合资经营企业法》规定的“其他投资者同意”与《公司法》第72条规定的“其他股东同意”之间存在实质性的区别。在公司法上，其他股东同意股权转让包括明示同意股权转让，也包括推定或者默示同意股权转让。按照《公司法》第72条第2款规定，其他股东自接到书面通知之日起30日起满30日未答复的，视为同意。其他股东过半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意。从该条款规定的实质内容来看，只要公司股东与股东以外的人达成股权转让协议，无论其他股东是否同意该项股权转让，转让方股东总能实现将该股权转让给其他股东或者股东以外第三人的最终目的。相应地，即使其他股东不同意转让方将股权转让给第三方，一旦其不行使优先购买权，该等其他股东甚至不得不承受与恶意受让方共同参与公司事务的最终结果。按照这种制度安排，在我国，有限责任公司股权具有很强的流动性，有限责任公司甚至已不再是学术界所称的人合性公司。

　　《公司法》重视股权的流动性，《中外合资经营企业法》则弱化出资额流动性，两种规则在理念上形成了鲜明对比。一方面，按照《中外合资经营企业法》规定，如果投资者转让出资额未经其他投资者同意的，几乎不可能通过协议转让方式实现出资额转让。换言之，合资企业其他投资者即使没有任何合理理由，也可排斥第三方成为合资企业投资者，这种规定明显强化了合资企业投资者之间的人合性。另一方面，按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第2条和第9条确立的出资额变动登记规则，投资者向第三方转让出资额的，必须提供企业原合同、章程及其修改协议，企业董事会关于投资者股权变更的决议，企业投资者股权变更后的董事会成员名单，以及转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议。据此规定，合资企业其他投资者若不同意第三方受让转让方出资额，自可不与第三方签订合资合同和章程的修改协议，更可不配合签署或者制作相关法定文件，这样，就在根本上阻止第三方受让投资者的出资额。

　　（二）出资额转让合意的效力

　　出资额转让协议是转让双方签订的合同，即使尚未得到其他投资者同意，也应具有形式拘束力，转让双方也应依照诚实信用原则，承担必须限度的附随义务。

　　1．形式拘束力。未经其他投资者同意的出资额转让协议，在效力上是不完备的，它具有形式拘束力而无实质拘束力。所谓形式拘束力，也称合同拘束力或者“受合同之约束”。凡是业已成立的合同，非经对方当事人同意或者具备法定解除条件，任何当事人不得随意毁约、撤销或者废止。在出资额转让中，即使该转让协议尚未取得其他投资者同意，转让双方也不得视之为“没有订立出资额转让协议”，更不得随意毁约。依此来看，投资者在与第三方签订出资额转让协议后，若向受让方以外的人再次转让该出资额，即为故意毁约，应向受让方承担违约责任。因为出资额转让协议具有形式拘束力而无实质拘束力，二次转让出资额的转让方应当承担何种法律责任，属于我国现行法律没有明确规定的特殊情形，可由法官依照诚实信用原则进行个案判断。

　　2．附随义务。未经其他投资者同意的出资额转让协议，除了具备形式拘束力以外，还具有其他的特殊效力。一是，转让方应当将转让出资额的事实告知其他投资者，以获得其他投资者的书面同意文件。出资额转让协议具有相对性，通常不为第三方所知。而为了实现出资额转让协议的目的，转让方应在合理期限内将转让出资额的事实告知其他股东。如果转让方不合理地拖延履行该等告知义务，造成第三方利益损失的，似应追究其违反附随义务的责任。二是，投资者可以采取合理措施促成其他投资者做出该项转让的书面同意，该种行为不属于合同法规定的“不正当促成条件成就”的行为。《合同法》第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就。”在出资额转让中，为了获得其他投资者的同意，投资者可能向其他投资者支付某种利益或者做出某种承诺，这种做法不属于《合同法》第45条规定的情形。

　　出资额转让协议未经其他投资者同意的，不具有实质约束力。换言之，转让双方不得履行出资额的转让或者价金的支付，或曰转让双方转移出资额或者支付价金的行为，均不生法律效力。如果转让方已依约取得部分价金，应依无因管理规则承担返还义务；如果受让方已对所转让的出资额在事实上形成管领，也应按无因管理规则承担返还义务，转让双方无需承担通常意义上的违约责任。

　　三、出资额转让的批准：性质与效力

　　按照出资额转让的法定审批程序，合资企业应在备齐相关资料后向审批机构提出申请；审批机构在做出批准后，应向合资企业签发出资额转让的批复并更换合资企业批准证书；合资企业随后应当持有审批机构的批复，向公司登记机关办理变更登记。从法定审批程序来看，出资额转让审批程序的申请人是合资企业，而不是转让双方当事人，审批机构也不受理转让双方的出资额转让申请。

　　合资企业承担出资额转让的报批义务，其依据何在？一方面，出资额转让乃合资企业批准登记事项的重大变更，在合资企业设立时，投资者及其出资比例等均已记载于公司批准文件中。投资者转让出资额时，自应继续执行原审批机构负责审批、原登记机关负责登记的规则。因此，只要审批机构在合资企业设立时具有审批权限，也应由审批机构负责审批合资企业变更登记事项。另一方面，合资企业是投资者设立的独立法律主体，从信托法理论上，其地位相当于投资者投入财产的受托人，应在信托目的范围内履行对投资者的义务，向审批机构申请出资额转让的变更。因为投资者转让出资额必须经过其他投资者同意，在其他投资者已同意转让的情形下，一般不会发生合资企业拒绝报批的问题。如果合资企业无故不履行报批义务，投资者有权请求合资企业履行报批义务。

　　审批机构的审批范围，是值得认真研究的问题。“审批机构有权审批出资额转让”，这只是抽象表述，而没有准确揭示审批机构审批的实质。从出资额转让协议的内容来看，它包括了当事人自愿达成的诸多商业条款，如价金给付、履行期限、履约担保以及违约责任等条款，还包括法律法规规定的需要审核的事项，如受让方的主体资格、境外投资者持股或者出资额比例、境外投资者行业准入限制以及反垄断法事项等。根据以往的实际做法，审批机构主要审核法律法规规定的需要审核的重大事项，而不是全面审核出资额转让协议的全部内容，尤其不应审核出资额转让协议的一般商业条款。如果将审批范围扩张到出资额转让协议的全部内容，必然在客观上放大了审批机构的审批范围，这种做法不仅违反了法律法规规定，还将在根本上冲击契约自由的法律精神。

　　如何认定审批机构的审批范围，将影响对未经审批的出资额转让协议效力的认定。在鼓励外商投资的政策环境下，政府审批通常是为了合理监控境外资本在境内投资的领域和规模，而不是限制或者禁止境外资本的进人。尤其是出资额转让系指已依法设立之合资企业的出资额转让。在这种情况下，审批出资额的转让的主要目的甚至不涉及境外投资者在境内投资领域的问题，而只是合理监控企业出资额的变动情况。因此，在观念上，不能将出资额转让的政府审批与出资额转让协议的效力直接挂钩，而应将出资额转让更多地视为是民事权利流动性的体现，不宜轻易拒绝批准出资额转让协议或者宣称出资额转让协议无效。

　　经审批机构审批的出资额转让协议具备了完整的法律效力，而未经审批机构审批的出资额转让协议，并非全然无效或者绝对无效，而只是具有不完全的效力。具体来说，只是不产生出资额转让的履行效力，而不涉及其他义务及其履行的效力问题。如果转让方未依约请求合资企业申请投资者权益变更，此为转让方违约，转让方应承担违约责任；受让方未依约支付价金，则为受让方违约，应当承担违约责任。如果审批机构做出不予批准的决定时，仅意味着出资额转让协议的目的不能实现，属于合同嗣后的履行不能，出资额转让协议应予终止。因为审批机构不予批准在性质上属于不可归咎于当事人的客观原因，转让双方皆无需就此承担违约责任。

　　必须指出，出资额转让协议即使已经获得审批机构的批准，人民法院也并非当然地接受审批机构的审批结论。这不仅是因为行政行为接受司法审查乃是法治社会的基础原则，还因为审批机构只负责审核法律规定审核的事项而不应审核协议涉及的其他商业条款，因此，如果相关当事人对于出资额转让协议的效力产生争议，人民法院有权针对出资额转让协议的效力做出最终认定。

　　合资企业在获得审批机构批准后，应当据此办理公司变更登记手续，将出资额在法律上转移至受让方名下。通常认为，审批机构负责相关事项的实质审查，审批机构签发的批复或者批准证书没有公示性；公司登记机关负责形式审查，登记事项具有公示性。因此，在获得审批机构批准后，如果尚未完成公司变更登记程序，在合资企业内部关系上，可将受让方视为合资企业的投资者；在合资企业外部关系上，可将转让方继续视为合资企业投资者。如此理解，有助于在立法层面上合理协调《中外合资经营企业法》与《公司法》之间的相互关系。

　　四、“转让无效”：法律术语的滥用和误用

　　我国民商法立法和学术界长期存在对“无效”一词的滥用和误用，这种情形在合同法领域中尤其明显，主要表现为将有效合同解释为无效合同，反之亦然。如不少学者在观念上认为可撤销、可变更的合同为无效合同。严格地说，当事人因欺诈、胁迫和显失公平等而签订的合同，自事后判断来说，确实存在某些缺陷。然而，在法院认定存在撤销或者变更的事由存在以前，这种合同应为有效合同而非无效合同。即使出现了合同绝对无效的法定情形，也有待当事人提出合同无效主张或者法院做出裁判时，才能最终确定合同是否无效，在此之前，不能主观地认为合同无效。在涉及出资额转让无效问题上，也存在滥用或者误用“无效”的情形。

　　（一）将出资额转让协议“履行不能”视为“合同无效”

　　从债权债务关系来看，出资额转让协议至少包含了两重债的关系：一是，转让方将其出资额转让给受让方，这是以出资额作为标的、以转让出资额为内容的债；二是，受让方向转让方支付价金，这是以出资额转让的价金作为标的、以价金支付为内容的债。对于出资额转让协议涉及的两种债的关系，立法者应采用不同的调控手段。对于以出资额转让为内容的债的关系，国家实施控制的主要目的是合理限制境外投资者在境内投资的领域及其在合资企业中的出资额比例；而以价金支付为内容的债权债务关系，在原则上不涉及国家特别控制的问题，应当按照当事人自由意思加以确定。因此，如果转让双方当事人约定在审批机构批准前支付部分或者全部转让价金，该等约定不涉及出资额或者出资权益的变更，应视为有效约定。

　　当然，因为出资额转让协议属于双务合同，转让方转让出资额与受让方交付价金之间有内在牵连。转让方未获准将出资额转让给受让方，受让方自然不愿意向转让方支付价金。受让方在依约支付部分价金后，如果转让方无法向受让方转移出资额，受让方也有权要求转让方退回价金。在合同法上，这种情形并不当然属于合同无效，而是可以按照合同落空或者目的不达的规则加以处理。

　　（二）将“效力不完全的合同”或者“不完全合同”归入“无效合同”

　　按照《民法通则》关于民事行为效力规定，我国民商法学界通常将民事行为分为有效行为、绝对无效行为和相对无效行为三种典型形态。然而，这种分类方法本身就存在重大问题，它忽略了民事行为不生效或者未生效的诸多情形。如果将“效力不完全的合同”或曰“不完全合同”归入“无效合同”，再按“无效合同”规则处理与“不完全合同”相关的争议，将直接影响到交易安全。

　　公民或者法人依法享有财产权，这种宣示语言本身包含了承认民事主体有权按照自主意思处分其财产权利。而不合理地限制或者禁止民事财产或者权利的转让，在本质上背离了民事权利自由处分原则，实属违反社会公共政策的行为。因此，立法者在规定某种民事权利转让为无效转让时，应当采取极其慎重的态度。清晰识别无效合同和效力不完全的合同，是立法者合理平衡公共政策、私法自治与国家管理之间关系的重要手段。同样，投资者在合资企业中拥有的出资额，在性质上属于民事财产或者权利，投资者自得按照私权自由处分的原则予以转让或者抛弃，立法上不宜轻易宣称出资额转让无效。

　　因为“出资额转让”具有多重含义，在理论上，不应将出资额转让仅仅理解为转让双方在出资额转让上达成一致合意。自转让双方签订出资额转让协议开始，再经其他投资者同意、审批机构批准以及公司登记机关变更登记，出资额转让协议经历了从形式拘束力向实质拘束力的演变，实现了从不完全效力向完全效力的转变，不能将不完全效力的合同视为无效合同。

　　（三）将出资额转让协议违反法律视为“无效合同”

　　《实施条例》第20条前3款在规定出资额转让必须获得合营他方同意并经审批机构审批、合营他方享有优先购买权、向第三方转让的条件不得比向合营他方转让的条件优惠后，第4款还规定“违反上述规定的，其转让无效”。然而，该条款所称“转让无效”的含义如何？它是指部分无效还是全部无效？它是指绝对无效还是相对无效？所有这些问题都亟待加以明确。

　　最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第14条、《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。据此，我国首次将强制性法律规范划分为效力性强制性规范和管理性强制性规范。最高人民法院在随后发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中明确指出，如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

　　因为审批机构审批出资额转让协议在性质上属于管理性强制性规范，依照该司法解释和指导意见，不宜将未经审批机构批准的出资额转让协议当然视为无效合同。这就为人民法院处理出资额转让协议的效力争议案提供了新的解决路径。当然，在字面含义上，《实施条例》第20条第4款确实属于效力性强制性规范。为了减少法律条款之间存在的不必要矛盾，合理处理涉及出资额转让协议的效力纠纷，需要适时地修改《实施条例》的相关内容。

　　五、结束语

　　（一）合资企业出资额转让协议签订后，需要经过合营他方同意、审批机构审批以及公司登记机关办理变更登记等多个环节和程序，才能最终实现完整的法律效力。然而，在尚未完成这些程序前，出资额转让协议并非当然没有任何法律效力。在处理涉及出资额转让协议的效力争议案时，必须斟酌不同案件的特点，才能做出相对合理的司法处理。

　　（二）合资企业出资额转让协议于签订后成立，依据该协议必须获得合营他方同意后才能生效的规定，出资额转让协议在性质上属于附生效条件的法律行为，合营他方同意为该法律行为生效的条件。与其他附生效条件的法律行为不同，该等生效条件系法定生效条件而非约定的生效条件，但可准用附条件法律行为的规定处理与协议效力相关的诉讼案件。

　　（三）《合资企业法》规定的合营他方同意，在含义和性质上与《公司法》规定的其他股东同意相距甚远。按照《合资企业法》的规定，合营他方的同意在多数情况下已弱化了出资额优先购买权的实际价值，从而突出了合资企业的人合性特征，甚至构成了合资企业法与公司法上有限责任公司之间的最重要差别。

　　（四）出资额转让协议具备全部效力的前提，是协议获得审批机构的批准。然而，审批机构的审批权限受制于法律法规规定的审批事项，审批机构不批准出资额转让协议的，在法理上不生出资额转让的效力，而非否定其他协议条款的效力。在此等情形下，按照合同法关于目的不能而终止合同的规定，应当终止出资额转让协议，不应认定该等协议无效。