一、溯源式阐释：中小企业营业权理论
　　营业权是指在企业营业过程中概括性保护其利益不受侵害的商事权利。同人权之于人类的生产、生存活动相类似，营业权同法律的关系不仅仅是权利同法律的关系，还能够反映出深层的经济、政治、社会关系以及所有营业主体和相关主体的文化与道德内涵。尤其在营业主体可能受到的侵害方面，营业权不但能够保护营业主体不受已然发生的、尚未被法律明确界定的行为所侵害，在营业准入、营业转让、营业重整等活动合法进行、在平等的竞争环境中营业自由能够充分得以保障等方面均具有重要的作用和意义。
　　“营业权”概念的溯源同《德国民法典》的制定以及1904年德国最高法院的一项判例紧密相关，其所指向的利益关系在其本身被创立之前，是由《德国民法典》中的“其他权利”加以界定和保护的。这是因为，即便法律采用列举式制定权利保护的一般条款，也无法穷尽所有可能或者无限扩大侵权责任的范围，制定出不计其数看似有针对性实则复杂繁冗、缺乏司法实践价值的权利和概念。反之，一旦某种权利被不计其数的判例或社会事实赋予了广泛需求的属性，新权利的法律确认便不再是巧合，基于同样的逻辑，营业权概念的出现绝非偶然。回到历史视野内，正如著名法学家耶林（Rudolph von Jhering）在《德国民法典》制定之前针对侵权责任范围的问题写道：“如果在非合同关系的领域，一个人既可因故意也可因重大过失而受到起诉，将把世界引向何方？一句不经意的话、一条传言、一条错误信息或是糟糕的建议、轻率的判断、推荐的保姆不称职、回答旅客的时间地点有错误等，如果仅因这些行为属于重大过失便使得行为人为其引致的损害承担责任，而不论其诚信与否，无疑是一个责任扩张的过程，是商业和社会交往真实的噩梦，极大限制了自由交流，令最无辜的话语成为了可怕的诱饵！”[1]对于侵权行为，《德国民法典》草案拟规定因故意或过失的作为或不作为造成他人损害者，应当承担赔偿责任。该条款本身并未对“损害”的概念和范围进行具体的描述或限制，民法典起草委员会对此作出如下解释：在民法中，每个人的权利都应当被尊重，不允许以任何不被认可的方式对他人的合法权利实施侵害行为，任何人违反该法的一般要求、缺乏正当理由的行为都足以构成侵权。最终《德国民法典》第823条第1款的表述为：“故意或过失地以违法方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向他人赔偿因此发生的损害的义务。”当时的起草委员会认为“可能被侵犯的对象”中不包括债权，该条款中的“其他权利”指的是没有被明确列举的其他绝对权。
　　《德国民法典》实行后第4年，“营业权”的概念诞生于德国最高法院的判例中。1904年2月27日，德国最高法院在一个实用新型纠纷案的判决中首次提到了“营业权”一词。1901年夏天，本案中的被告对原告提出停止使用某实用新型设计的要求，声称如果原告继续使用该实用新型，将提出损害赔偿的要求并提起诉讼。同年9月2日，本案被告明确要求原告停止在地毯和地垫等类似产品的生产环节中使用黄麻纤维桩技术，并在同一日向原告企业的两位纺织主管发送以警告为内容的信函。原告则声称早在1901年6月10日，原告企业已经停止使用黄麻纤维桩技术和相关产品的生产。此后，本案原告对被告提起诉讼，认为黄麻纤维桩技术在被告申报实用新型时已被广泛知悉，不应作为实用新型给予特殊保护，并请求法院判决被告对其企业在黄麻纤维桩技术相关产品停产期间和检查机关侦查期间所遭受的损失承担赔偿责任。原告声称在被告提出停止使用黄麻纤维桩技术的要求时，其专门用于生产的纺织机已从原有的10台扩充到50台之多，认为被告的行为构成对其财产权的侵犯，非法阻碍了其对生产设施的充分利用。在本案中，原告的重要主张在于其日常营业活动和商业利益因被告的行为受到侵害，造成原材料和生产设备闲置、对交易相关方支付违约金等额外的财产损失。另外，原告认为停业还会造成其面临市场份额流失、商业信誉下降等非物质经济损失。对于原告的事由陈述和诉讼请求，根据《德国民法典》第823条第1款规定，只有在前述损失属于对主观权利造成损害的前提下才有权获得赔偿，但侵害自由或财产所有权的情况并未出现在本案中。[2]另外，如果被告针对原告的警告等行为是在明知自己的实用新型设计无法受到法律保护的前提下做出的，原告可以根据《德国民法典》第826条关于“违反善良风俗，故意做出侵害行为”的相关规定对被告提出赔偿的要求，但本案中没有足够的证据证明被告行为主观上的故意，导致第826条同样不能适用。最终，德国最高法院认定本案被告所侵犯的法益“未被写入法条”，属于“已经设立且运作的营业权”，即便尚无法律的明文规定，但在以往合议庭的判决中同样承认被他人侵害、已经设立并运作的营业权是一项主观权利。[3]至此，营业权被视为主观权利使得援引《德国民法典》第823条成为可能，属于该条款中“其他权利”的一种，德国最高法院在随后的判决书中确定了这一概念，用以保护营业主体的相关利益。
　　和百余年前德国最高法院判例中出现的营业权有所不同，在现代社会，经济水平的发展和经济结构的调整赋予营业权更为具体而丰富的内涵，从对个案中营业利益被侵害时起到相应的保护作用，逐渐发展为对所有营业主体合法经营时具备或产生的权利给予全面保护的基本法则。笔者认为，营业权[4]并非单纯的民法权利，而是典型的商事权利，是营业主体基于平等机会和独立的主体资格，不受法律法规、行政行为和相关主体不合理限制及不恰当干预的，能够自主选择产业领域或商事项目进行经营并达到营利目的之权利，是扶持中小企业发展的重要权利之一。[5]
　　那么，将视线从已成历史的德国判例转移到以建设法治社会为重要指导精神的中国，营业权的存在又意味着什么？如果说法治社会强调法律面前人人平等，从经济发展的角度，是否也应当给予市场竞争中的所有主体平等的营业资格和地位？上述问题的答案尽在商法中。从促进我国市场经济发展的角度来说，根据当今世界各国经济调整和改革的经验，为保证市场经济体制规范、高效地运作通常需要企业制度独立化、市场竞争有效化、社会信用健康化、政府管理规范化以及法律制度健全化。因此，能够给予各营业主体平等的竞争资格，维持良性、稳定的市场竞争进而促进经济发展是营业权法律保护体系确立的目的和根本意义，这既是现代市场经济正常运行的必要条件，也是商法所追求的核心价值。值得强调的是，企业数量占我国企业总数高达99％以上的中小企业在追求营业权法律保护的场合绝非扮演着“乞求者”的角色，它们在缓解我国城镇就业压力、推动经济发展方面起到的积极作用毋庸置疑，其基本的营业权利理应受到法律平等的对待和保护。然而，成本提高、资源缺乏、人才流失以及严重危及企业存亡的融资困难等问题屡次将中小企业推入政府和公众的视野，极高的关注度并不能证明古代社会几乎代代承袭的轻商倾向已经不复存在。很长一段时间，具有轻商倾向的立法者着力于“商业”却避免将“商人”写入法律。时至今日，将“主体性企业”及其相关概念引入被视为有益于建立适应我国国情的商法体系的做法：对于企业而言，提升主体性有益于企业内生动力的形成；对于法制建设，以主体性企业为基础对商法进行整合，同企业法总则在形式上比较接近，但在内容方面却不应拘泥于企业法，应当包含针对企业具体营业行为规制和权利保护的内容。换言之，解决中小企业问题的经济法手段不可或缺，以经济法为主的宏观经济调控和市场管理模式对中小企业的保护自然具有其优势，而商法在中小企业营业权利的平等保护方面同样具有至关重要的作用，通过建立和完善营业权制度方能营造公平的法律环境。商主体的逻辑原点是经济人[6]，中小企业自然包括于内，而对于中小企业问题，商法视角和研究方式同经济法存在较大差异，尽管两者都对企业组织形式有所关注，前者更侧重于企业内部行为的研究，后者则着力于对企业外部行为的约束同时给予国家政策调整更多的关注。当然，同学术研究不同，立法者更加注重商法和经济法的实际功能，并未将两者的性质差异视为制定法律时需要重点考量的要素，使得多种不同性质的法律条款可能被同一法律条文所容纳，也使得中小企业同商法的关系更加密切。
　　商法对于中小企业营业权制度的意义首先体现在其对于维护交易公平原则的严格态度。同民法、经济法等法律相比，商法在赋予交易双方更多注意义务的同时，也体现出对交易实力相对弱小主体的特殊保护。在商法的价值体系中，公平既是价值取向又是道德取向，同“商道即人道”具有本质上的一致性。作为最基本的道德品质和要求，在市场经济条件下，公平的含义可以按照以下三方面理解：第一，公平的生产活动机会。即公民基于对自由、幸福的追求，在选择不同行业进行从业或选择不同领域进行经济活动、追求经济利益等方面拥有同等的机会；第二，公平的资源分配规则。古人云，“民不患寡而患不均”，[7]政府在制定资源分配政策、调整资源分配结构、落实同资源分配相关的法律法规时应当保障各类主体能够平等地享有资源，不应存在对个别主体特殊照顾，对其他主体实行不合理或不合法的分配方式，防止资源分配失效和资源占有不均；第三，公平的收人分配结果。强调公平分配收入结果并不意味着所有收入结果都应当相同或等量地进行分配，在市场经济的条件下，收入结果的公平是指在每个营业主体或社会成员对生产要素的投入、利用或者提供的劳动、服务同他们因此获得的利益间寻求最佳的平衡点，这种平衡的价值在于获得合理收人的机会平等，而非绝对意义上的收入均等或收入完全一致。[8]另外，商法将公平纳入自身的核心价值一方面能够在制度上赋予各类社会主体平等的营业资格和均等的商业机会，还能在各类主体合法权益受到侵害时起到平等保护的作用，给予其平等的救济手段，亦是结果公平的一种体现。
　　商法对于中小企业营业权制度的意义还体现在其对“营利”给予了最高限度的关注，这也是民法、经济法等法律所无法比拟的、法律对营业权的一种承诺。我国实行社会主义市场经济体制，从经济视角看是市场经济，从法律视角看又是法治经济，其显著特征之一即是繁荣的市场经济与发达的法治有机结合，所有参与主体的市场行为均建立在平等的市场规则之上，以保证生产、经营以及商事交易能够公平、高效、秩序地进行。现代商法正是规范市场主体和商事行为的基本法律，各种以营利为目的的原料加工、商品生产、商品交换、劳务或信息服务等市场活动都属于商法保护和规制的范畴，通过商法对市场准入和分化制度进行构建，保证营业主体资格的合法取得和利用，保证营业项目或内容和合法化、规范化，保证交易安全和交易效率，体现出的法律功能和法律价值可谓不一而足。因此，当代商法的理念应当立足于市场和交易，注重实践，反映市场的内在要求和营业主体的客观需求。回到营利的问题上，包括中小企业在内的营业主体进行经营和交易活动不仅能够增加自身的资产，同样促进了社会财富的积累和增加：对自身利益的追求无疑是营业主体客观积累社会财富的主要动力，反之，如果不能满足利益相关者的期望将使其失去对声誉投资的累计资[9]。这种既是动力又是压力的、对利益最大化的追求可视为促进经济发展和社会进步的必要条件。在上述过程中，商法的重要作用在于将营业主体对营利的追求和商业行为限定在一定的法律规则之内，并在这个合理的限度或制度内给予其最高的平等和自由。具体来说，商法需要确认中小企业的经营动机，指导中小企业选择适合的商业项目并采取合理的营业方式，鼓励中小企业通过合法的途径进行投资或融资，最终通过正当的交易手段和生产方式获取营业利益，一方面能够在充分调动中小企业营业积极性的同时保障其合法获利，另一方面也将促进市场经济的稳定和协调发展。商之根本即是营利，这和中小企业各项营业活动的宗旨和追求完全吻合。
　　概括而论，法律公平维护是手段，平等竞争权利是条件，而中小企业营利、市场经济繁荣自然就是结果，中小企业营业权制度如何实现无疑是现代商法随着经济发展和时代变迁所面临的、具有现实意义的创新课题。
　　二、特殊性分析：我国营业权相关概念的立法评析
　　对于中小企业问题，我国各级政府并非未加以重视，相反，惠及中小企业的规章条例频频出台，管理机构和帮扶政策不在少数，单就企业政治环境的营造可谓无可厚非，缺失严重的无疑是企业的法律环境，也是我国中小企业出现营业困局、问题丛生的重要原因之一。法律环境分为表里两层结构，首先强调与所处时代和社会发展阶段相适应的里层结构，即法律意识形态，表层结构则是符合意识形态的法律规则、制度、机构、设施，形成统一的、有机的整体。对于营业权制度而言，对营业主体影响最为直接和具体的法律环境要素即是国家或地方政府颁布的法律、法规和各项政策，既是企业营业活动的准则，也是依法经营的前提下受到国家法律有效保护的依据。因此，营业权制度的建立不仅能够为中小企业营造良好的企业环境，还将起到发挥法律调节功能，强化对市场经济运行中产生的各种困境进行规范和破除的作用，[10]保证各类营业主体平等享有权利和承担义务。基于以上思路，厘清营业权概念在我国法律体系中的研究脉络显得尤为必要：目前我国法律并未对营业权作出明确规定，多以“经营权”的概念散见于法条中。
　　上个世纪80年代，“经营权”常见于探讨国有企业所有权与经营权是否应当分离、如何进行分离的场合。对于经营权概念界定，经营权究竟属于债权、物权还是其他权利的范畴等问题，一度成为学者们热议的焦点。有学者认为企业经营权具有独立性和排他性，在法律规定的范围内受到严格保护。对于国有企业而言，企业营业权的客体是国家财产，即所有权人授予经营权人的管理、经营其财产的权利。国家作为行政权的主体，依法享受对企业征收产品税、营业税、增值税等税种的权利；国家作为财产所有权人，依法管理、指导企业活动，监督企业经营者对国家法律、政策和经济计划的执行情况，保证其经营活动符合国民经济整体发展要求。[11]同期研究中，也有学者从民法的角度论证经营权属于物权的范畴，既可以是所有权人对自有财产经营管理的权能，也可以是非所有权人（如占有人、管理人）对所有权人的财产进行经营并获取收益的权能，本质上是权利的作用或实现方式。[12]这同民法通则中关于全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权的规定区别甚微，和前述国企改革进程中的企业经营权同属两权分离范畴下的概念，且仅针对全民所有制企业而言。另外，还有学者认为全民所有制企业的经营权在法律上既不是物权也不是债权，而是一种不完全的代理权。[13]事实上，在上世纪80年代初到90年代初这段时间，经济发展水平和改革进程的逐步推进性决定了经营权的模式是复杂多样的，包括承包经营、资产经营、租赁经营等方式在不同行业、不同规模的企业中演变和优化，但两权分离毕竟是经营权体系设立的前提，尽管受制约程度有所不同，经营权总体上必须受到所有制制约是不争的事实，使得各种经营权模式均体现出这样的特点：一方面，经营权主体自主进行生产和经营，对所有者的财产具有占有、使用、收益和处分的权利；另一方面，经营者必须交纳部分收益，同时其经营活动的各个环节都应接受所有者的监督。上世纪90年代至本世纪初，两权分离理论随着国企改革进入第二、第三阶段，相关讨论的频度明显降低[14]。
　　在特定时期内，经营权的概念被国家政策和法律确认，成为企业经营活动的基本依据，对我国经济起到了一定的积极作用。一方面，经营权与所有权相互分离被视为对政府和国有企业之间的权利义务进行了划分：传统的计划经济体制将经营权连同所有权集中于政府之手，相当于将全民所有与国家直接经营企业画上等号，不符合市场经济发展的客观要求，不利于经济的复苏和繁荣。处于经济转型期的国有企业从改革所有制的内部关系入手，分离政府和国有企业的权利义务，使国家持有所有权，企业获得经营权，旨在整体上把握公有制的属性，又在企业运营方面充分发挥自身生产经营的自主性和积极性，一定程度上促进了当时我国市场经济的发展，发挥出全民所有制的优越性。另一方面，两权分离的理论将国家作为所有者同企业作为经营者的相互关系进行了科学地划分，企业对于国有资产的经营管理具有国家的授权，在国家政策的引导下，接受国家的间接控制和宏观调控，使长期以来因国家全面直接地控制企业所造成的企业活力缺失的局面有所缓解，有益于对国有经济本质的揭示。值得说明的是，经营权的提出并非否认国家对国有企业的所有权：首先，国家具有主权者和所有者双重身份，经营权的性质、构成、范围、效力等内容均由国家决策和规定通过一定的方式进行授权使企业经营权得以形成并为企业所享有，在特定的情况下还可能撤销对企业的授权，根据政策需要或法律规定对企业做出合并、分立等决议；其次，国家通过指导性或指令性的政策和法律，按照法定的程序，在宏观层面上监督国有企业的经营活动，引导企业行使经营权；最后，即便所有权和经营权相互分离，国家依然可以行使所有权的部分权能。国家享有的收益权优先于企业收益权，可以通过税收等方式共享企业的收益。从相互关系的角度来看，这一时期的“经营权”本质上从属于国家所有权[15]。
　　在对企业经营权分离产生积极作用给予肯定的同时，实践证明，新的矛盾接踵而至，两权分离理论指导下的国企改革并未能达到理想效果。两权分离理论之所以成为国企改革的核心理念在于当时我国国有企业亏损严重，经济体制面临不得不改且刻不容缓的僵局，所有制结构进行调整、产权制度进行改革势在必行，以产权制度非国有化作为促进国有企业活力的方式，遏制亏损和国有资产流失。然而最终改革方案未能解决国企的实际问题，反而导致改革面临两难的困境：为提高企业运营和管理效率，给予经营者充分的自主经营权固然是现代化企业制度的客观要求，但是，所有者和经营者分离必然导致的信息不对称或信息不完全对称致使内部管理失控问题频发，所有者的权益因缺乏有效监督和制约遭到不同程度的损害；反而言之，从保障所有者权益的角度出发，作为最大股东的政府加强对企业的监管和控制，也会引申出监管力度难以把握、行政干预过度等问题。这种分离带来的矛盾无疑会严重影响国有企业的经营和管理效率，经营过程中产生的负债、亏损甚至是社会负面评价和影响均由国家承担，人为导致资产闲置、专项资金超支或挪用，造成国有资产的大量流失。
　　可见，遵循历史轨迹，“经营权”的概念最早是在改革开放初期国有企业改革的背景下，为促进两权分离理论的顺利实施而被置于法律研究的场域之内的，“经营”二字除了经营、管理、执行等意义，还传递了另一层信息：企业经营者享有并仅享有经营权，国家是企业的所有者，政府对企业经营活动具有直接干预和控制的权利。这也意味着经营权在本质上相当于经管性质的权利，是企业依法从事经营活动的行动权、事务执行权，具体包含两方面含义：一方面，经营权的主体必须具备商主体资格，国有企业经营权的客体更是单一局限于所有权人的财产；另一方面，享有经营权的企业或其他商主体从事的营业行为之范围和内容受到法律严格规定。换言之，经营权是对商主体行为能力和权利能力的概括总结，如果特定主体没有同时具备行为能力和权利能力，或者经营内容或范围超过法律规定限度，即可能构成违法行为甚至是刑事犯罪。这同西方公司法中“所有权和控制权分离”理论中的“控制权”相类似，也为本该属于法律概念的经营权赋予了一定的政治色彩。此外，关于经营权相当一部分理论知识脱胎于经济学，在国有企业改革的政策背景下产生，和我国的法律体系缺乏兼容性，一定程度制约了法律在营业权利保护方面的发展。因此，传统意义上的经营权的概念和性质较为狭窄，难以界定。[16]时过境迁，在市场经济前提下，企业参与经济竞争自然会受到市场的影响和调控，国家也必然会对企业的营业活动实行宏观管理并进行约束，这种管理和约束除行政手段以外，法律的规范手段同样具有显著的效果。
　　在对经营权的概念、特征、积极意义、局限性等内容进行上述分析后不难发现，对于我国当前的社会、经济以及法制发展阶段，经营权的先进性、科学性和普适性已有欠缺，正如经济学家托尔斯腾·贝克（Thorsten Beck）的观点：如果法律扮演的总是追赶的角色并总是被程序推向低效率的方向，就会阻碍公司金融以及一国金融的发展。目前，营业权尚未成为我国法律体系的组成部分。于是，法律在营业权确立的过程中首先要遵守效率原则，即如何对营业权进行界定并规定，能够真正起到提高企业的营业积极性去创造更多的社会财富？通过何种方式对营业权进行配置，能够实现对现有社会资源最大限度的利用？通过何种制度设计，能够防止权利分配不均，保障所有规模、类型的营业主体平等享有营业权？最后，营业权是否应当赋予企业对部分权能享有自主选择权，可以选择放弃或进行转让？而这些权利一旦被不正当地行使，会产生何种结果以及相应的救济或处罚方式，都是我国法律面对营业权需要回答的问题。
　　三、实现的思路：中小企业营业权立法及其积极意义
　　不同时代法律对公民权利的主张不尽相同，作为反映时代要求之重要标准的法定权利也处于不断调整和变化的过程中，社会需求或多或少地走在法律之前，我们可能同它们间的连接处非常接近，将缺口重新打开是永远的趋向，[17]因为“法律”是稳定的，我们所提及的“社会”则是进步的[18]。
　　我国确有必要针对中小企业营业权进行立法的理由如下：
　　首先，营业权是我国公民的基本权利。在当代的法学研究中，同权利有关的议题不胜枚举，鲜有脱离权利本位又符合逻辑的论证。在我们所处的市场经济化、经济自由化、政治民主化、价值多元化的社会，公民基本权利的确认更是尤为重要。[19]公民的基本权利之所以能够实现公民的某种愿望或为公民获得某种利益提供可能性，关键在于法律起到的保障和救济作用。根据法律规定，享有基本权利的公民有权作出或拒绝作出某种行为，并要求他人作为或不作为可能会使自身合法权利受到损害的行为，同时具有要求国家履行保护义务的权利，具体包括三层含义：第一，公民基本权利并不同等于人权，公民权利需要国家通过法律予以确认，人权则是自然法框架内人类享有的道德权利。值得强调的是，尽管我们使用人权之于人类去描述营业权之于营业主体的重要性，但营业权本质上不属于道德权利，需要法律对其进行确认和界定；第二，同世界范围内相当比例国家的法律一致，公民基本权利在我国由宪法进行规定，都是具有本国国籍人必然享有的基本权利；第三，公民基本权利不仅包括人身与人格权、言论与监督权等实质性权利，还包括为实体权利实现提供可能的程序性权利。[20]本文所讨论的中小企业营业权，符合基本权利的特征，既是营业主体的社会、经济参与权，又包含对实体正义和程序正义的双重诉求，而正是由于营业权尚未经过宪法、商法等法律的确认，也因此产生了理论论证的必要性。另外，相较于权利意识和权利保障制度发达和完备的西方国家，包括中国在内的部分东方国家尚未实现从传统保守的习惯意识向平等自由的权利意识过渡的阶段，基本权利意识以及相应的法律保障制度有待完善既是营业权确立的原因也是其意义所在。
　　其次，营业权是中小企业的基本权利。正如乔尔·范伯格（Joel Feinberg）所言，“拥有权利能使我们‘像人一样站立’，与他人直接对视，并且在某种根本方面感受到每个人的平等……而所谓的‘人的尊严’可能就是人们所承认的、可以主张权利的能力罢了。”[21]同人格尊严与法律尊严的关系类似，营业权可能赋予营业主体的尊严体验同法律之尊严相辅相成，从这一点来讲，相较于综合实力强大的国有企业和大型企业，营业权对于先天实力弱势的中小企业的意义或许更为深远。营业权强调对中小企业平等进行保护，具体表现为对竞争机会平等的维护，与法律人格意义上的平等有所区别，这种“平等”将打破经济实力对竞争机会不合理的垄断状态，保证营业主体在公平、秩序的市场环境下从事经营活动。[22]事实上，营业权学理探讨的意义不仅限缩于主观上权利的确认，更在于保证营业权的实现和司法实践，真正发挥营业权的作用。如果说权利是法学研究的核心概念之一，营业权即是中小企业法制建设的核心议题，在广义上更是所有社会经济参与者享有平等竞争机会和营业基本权利的关键所在。
　　最后，确立营业权立法是政府的职责。基于我国依法治国的基本方略，法治的基本要求在于对权利的保障，在营业权框架内，利益、自由和平等是最为基础的权利诉求。利益是权利的标的，法律作为对社会关系的陈述和利益的载体，同样受制于一定的社会经济利益结构。中小企业营业权体系内的各项权利和义务都指向企业的利益核心，这意味着通过对经济关系的调整以及对竞争环境的营造，法律对营业主体正当利益的保护基本等同于对营业权的确认和保护。在营业自由方面，正如哈耶克所言，法律的存在目的是保护并扩大自由，而不是限制自由。事实上，不论何种诉求，现代法治必然是我国市场经济中各类营业主体实现营业权和平等竞争最为有力的保障，营业权法律体系的完善是外在表现或结果，政府职责的积极履行为这一目标的实现提供了可能性，即通过运用国家权力，将相关营业行为纳入相应的立法、司法和执法框架内。依法治国的方略要求政府将执政为民作为履行职能的宗旨，其中，保证公民依法享有广泛的自由和权利被视为第一要务。广泛的权利和自由要求政府不仅要对公民私法权利进行保护，也要重视公民公法上的权利；不仅要对公民的法定权利加以承认，也要承认尚未被完整写入法律的基本人权和正当利益；不仅要强化对公民自由权利的保护，也要强化对其平等权利的保护，并对与各项权利相对应的义务的实现提供支持。[23]
　　从严格意义上讲，中小企业营业权立法在我国依然是一块真空地带。根据我国宪法的规定，“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”，对其持鼓励、支持和引导的态度，鉴于绝大多数的中小企业都处于非公有制经济的范畴内，宪法的上述精神也可视为政府鼓励和支持中小企业发展，对其营业权承担相应的保护责任之佐证。但是，宪法和各部门法由于前述历史原因的影响沿用“经营权”的措辞至今，同营业权相比，经营权过于狭窄的内涵和政治色彩反而成为营业主体享有营业自由的桎梏。这种严重滞后性体现在多部部门法当中。例如，和目前世界各国对个体企业的通行立法模式有所区别，《个人独资企业法》规定，个人独资企业由一个自然人投资，财产为该自然人所有，且以其所有个人财产对企业的债务承担无限责任。这种单一的无限责任承担方式显然悖于宪法对非公有制经济的鼓励、支持精神，或者说《个人独资企业法》的出台并未完全使《私营企业暂行条例》中对于非公有制经济加以限制的法律条文失去作用，无法充分体现比该条例更为符合促进非公有制经济发展的宪法修正精神的时代意义，同时在引导、促进非公有制经济发展的具体内容中还传递出不能对其充分信任的态度。类似情况也出现在刑法对于经济犯罪的规定中。计划经济时代，我国刑法规定中的投机倒把罪被人为扩大化，导致一批诚信经营的私营企业的正当利益遭受侵害，阻碍了经济的发展。进入市场经济时代，修订后的刑法新增的“扰乱市场秩序罪”、“破坏金融管理秩序罪”等犯罪类型对非公有制经济组织的惩处更为细化。与此同时，在刑罚总则和分则中，专门针对国有企业、事业单位所有的公有财产给予充分保护的规定数量众多，甚至运用死刑等较重刑罚加以保护，刑法对不同所有制经济组织显然尚未形成一致保护的法意。法律的变化和修订必然会受到特定时期国家的社会性质、政治、经济等方面基本情况的需要所影响，但这并非营业权被置于立法视野以外的理由，无论是大型国有企业还是中小微型企业，无论企业的所有制形式是公有还是私营，都应当平等受到法律的制裁或保护。
　　具体而言，法律对于营业权的实现主要通过三个阶段完成：首先，法律对营业权进行表达。在我国市场经济的框架内，任何营业主体的利益、自由及各种权利都不是单向度的，法律无法对全部权利同时进行表达，是因为法律无法发明或创造权利，而是权衡权利指向的利益关系并加以梳理和作出选择，对特定的权利进行肯定或否认。这样，法律选择性地表达利益关系的过程，也是对有必要进行保护的权利的选择过程。中小企业对于我国经济发展的重要性不必赘述，《中小企业促进法》的颁行说明法律并未对数量众多、经济实力和发展前景良莠不齐、既为国民经济作出大量贡献又处境复杂且困难丛生的营业群体视而不见，但在如何对中小企业营业权加以表达和保护方面，立法环节显然具有完善的空间和必要；其次，法律对营业利益进行平衡。利益平衡是法律领域内特定利益格局下显现出的、利益体系相对均衡的状态。无论是立法环节还是司法环节，利益平衡都是一项基本的原则，法律体系本身就是在利益平衡原则基础上建立的。对中小企业而言，法律对营业利益进行平衡的本质目的在于利用法律的权威协调营业各方相互冲突的因素，为营业活动在各方利益相容的基础上争取最为合理的优化状态。当然，司法实践表明，法律并非追求也无法达成利益的绝对平衡，要求法律对中小企业作出同国有企业、大型企业完全一致的规定毫无必要也并不现实。对比法律对营业权进行表达的过程更多依赖立法的合理安排，法律对中小企业营业利益的平衡更重视司法环节的实践态度，进行平衡并作出裁判的最终目的并非试图赋予中小企业特殊的竞争手段，或者试图利用法律的强制力揠苗助长中小企业天生弱势的经营实力，而是为打破目前国有企业、大型企业客观存在的行业垄断对中小企业产生冲击的不利局面，对社会经济竞争中的各方利益进行平衡，以实现法律的社会功能；最后，法律可以保证营业权的实现。不是所有权利都能经由法律强制力得以实现，但如果没有法律，权利的实现必然会遭受阻碍。同前述两项实现途径进行对比，法律对营业权实现起到的保障作用得益于法的救济功能以及执法环节的执行力，通过法律对遭受侵害的中小企业营业权进行修补和恢复，惩罚违法行为并弥补受损的利益关系，本身也是对破坏正常的市场竞争关系、故意或客观上侵害他人营业权的一种预防和警示。尽管法律本身不能创造利益，但由于各种利益之间存在一定的关联性，法律不仅能够为营业权的实现提供或创造条件，引导和推动各种利益关系向有利于市场经济稳定的方向发展，还将在保护营业利益的同时促进其他利益的实现。反之，我国是典型的成文法国家，如果法律知识和法律体系过于被动、滞后地反映市场经济生活，则没有起到应有的作用。因此，距离《中小企业促进法》颁布已有12年时间，法律应当给予中小企业营业权立法诉求一个及时又充分的回应。
　　此外，法律并非保护中小企业营业权的唯一方式，企业自身的协调机制，良好的社会规范和交易习惯，中小企业商会、金融合作社等组织的章程或行业准则在特定情况下也能够起到对营业权的保护作用，是法律保护机制的有力补充，为中小企业在营业过程中遇到的问题或纠纷提供在进入司法程序前即得解决的可能性。这既减轻了中小企业的诉讼负担，更节约了司法成本。可见，企业的正当利益也可由非政府组织进行推动和维护，并非只有诉诸法律一个途径，但在所有的保护机制中，法律一直是主导力量。换言之，只有法律能够让中小企业营业权的具体内容和保护范围确立为不可随意变更的规则，有效起到风险和纠纷防范的作用，也只有法律能够在当前的社会经济条件下最大限度地保证中小企业享有营业权框架内的各项权利，真正使国家对中小企业的扶持精神得以落实。
　　【注释】 *钱宇丹，东北师范大学政法学院讲师，法学博士。徐卫东，吉林大学法学院教授，经济学博士，博士生导师。本文系吉林省科技发展计划项目“科技型中小微企业融资困境的法律问题研究”（20140418038FG）及东北师范大学哲学社会科学青年基金项目“促进我国中小企业发展的法律制度研究”（13QN048）的阶段性成果。
　　[1]张新宝、张小义：《论纯粹经济损失的几个基本问题》，《法学杂志》2007年第4期，第17页。
　　[2][德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第69页。
　　[3]李国强：《无体财产概念对现代所有权观念的影响》，《当代法学》2009年第4期，第45页。
　　[4]关于营业权，国内学者肖海军认为：“营业权是一系列具体的权能集合而成的概括性权利，其基本内涵包括营业机会的平等享有，营业资格的自由取得，营业领域的自愿选择，营业事项的自由设定营业方式的自我决定，营业管理的独立决策，以及营业侵权请求的有效救济等几个方面”。参见肖海军：《营业权论》，法律出版社2007年版，第42、43页。
　　[5]钱宇丹：《中小企业营业权研究》，吉林大学2013年博士学位论文，第16页。
　　[6]参见[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第44页。
　　[7]原句为“丘也闻有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫，和无寡，安无倾”，意为不担心分的少，而是担心分配的不均匀。出自《论语·季氏》第十六篇。
　　[8]于娟：《商法价值指向与经济法价值向度相关度考察》，《求索》2010年第2期，第119页。
　　[9]Waddock: “The multiple bottom lines of corporate citizenship: Social investing, reputation, and responsibilityaudits”，Businessand Society Review. 2000．Issue 3．p345.
　　[10]张立锋：《完善法律环境促进中小企业国际化经营—以“河北省中小企业促进条例”为依托》，《河北法学》2009年第5期，第163页。
　　[11]王忠、姜德源：《论国家所有权、行政权与企业经营权的分离》，《法学研究》1988年第2期，第49页。
　　[12]寇志新：《从民法理论谈国家所有权和企业经营权的关系及其模式设想》，《西北政法学院学报》1987年第3期，第20页。
　　[13]李铸国：《全民企业经营权性质浅探》，《中国法学》1989年第2期，第63页。
　　[14]1984年10月党的十二届三中全会颁布了《中共中央关于经济体制改革的决定》，确立了国企改革第一阶段的重点，即在保持国家所有权的前提下，经营权开始下放给企业。邓小平南巡讲话后，国企改革进入第二阶段，开始向建立“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度努力。2003年，中央、省、市三级国有资产监管机构相继组建，国企改革进入以国有资产管理体制改革推动改革发展的第三阶段。
　　[15]刘凯湘：《论经营权与国有企业产权制度改革》，《北京商学院学报》1992年第2期，第25页。
　　[16]杨立新、蔡颖雯：《论妨害经营侵权行为及其责任》，《法学论坛》2004年第2期，第15页。
　　[17][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第157页。
　　[18]朱应平：《新中国成立以来我国宪法基本权利的变迁及评析》，《法制现代化研究》2006年第10期，第26页。
　　[19]王妍：《作为宪法权利的自由经商权及其本质探究》，《比较法研究》2010年第3期，第28-29页。
　　[20]沈宗灵：《比较宪法—对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2002年版，第56页。
　　[21][美]安靖如：《人权与中国思想》，黄金荣、黄斌译，中国人民大学出版社2011年版，第246页。
　　[22]李剑：《论反垄断法的价值取向》，《法制与社会发展》2008年第1期，第17页。
　　[23]江必新：《全面推进依法治国的若干思考—以学习党的十八大报告为背景》，《人民论坛》2012年第33期，第45页。