一、问题意向
　　在一个日趋复杂、多元、模糊、混乱的社会，有关公司法的基础性观点越来越难以获得统一。诸如，我们为什么需要公司法以及需要怎样的公司法等等这些问题，总在不断折磨学者的大脑，面对这些“方向性课题”，我们总有些寝食难安。在美国，公司法学者群已裂变为两个集团：一派深受公司经济分析理论的影响，强调透过董事提升股东权力(increasing shareholder power vis-a-vis directors)的功能；另一派，因为关心经济正义而生气勃勃(animated by concern for economic justice)，他们挑战传统公司法的股东中心主义，主张其应由利益相关者治理模型(a model of stakeholder governance)取代。公司法曾经创造了璀璨的资本主义世界，但“公司法能否拯救世界？”(Can Corporate Law Savethe World?)，这已成为现代公司法学者十分关注的话题。{1}这一话题的核心是公司法能否回应，以及如何回应客观世界的需求。
　　如果我们不能为公司法（或者说中国公司法）找到一个可靠的方向标，我们今天就不知立于何处，更不知未来将要／或者会走向何处？社会科学中的几乎所有问题，都是世界性问题，都是不同社区中的人们曾经、正在或者将要遇到的困惑。同样，前述公司法的基础性课题，也是商法世界中尚未破解的难题。当弗兰克•富里迪质疑“知识分子都到哪里去了”时，他其实已在反思—我们这个时代的知识群落，是否还有独立存在的价值和意义？他说：“一段时间以来，我深切感受到知识分子的迷失，并为此烦恼不安，这种感觉似乎困扰着我们文化机构、大学和专科学校中的许多人。公众有权听到来自我们文化机构的高质量的学术讨论，而且，作为有着无限潜力的听众，他们应该受到更大的尊重。……他们渴望一种更具挑战性的学术和文化生活。”{2}(前言P1)
　　富里迪关于知识学术的整体描述，勿需太多修饰就可用于今日之公司法学术场景，甚至可用于回答诸如“公司法为什么会异化”[1]之类的问题。本文的写作，同样旨在提供“一种更具挑战性的学术和文化生活”。我们试图从“法律规则的回应力”角度，辨明中国公司法的行动方向。本文主体部分的分析逻辑如下：其一，阐释法律规则的回应力模型、功用和效用前提；其二，再以回应力理论为工具，分析中国公司法回应力之结构模型，揭示其在某些方面不能回应社会需求的缺陷，提示未来的改革方向。在到处都充满着“规则建构丛林”的公司法学术界，对规则回应力的关注具有极为重要的意义。也许，只有知道我们正站在何处，才能更好地判断，我们该走向何处。我们希望，本文的讨论会有助于我们发现中国公司法变革方向的指南针。
　　二、分析工具：法律规则的回应力
　　（一）规则回应力的结构模型
　　本文的分析工具是法律规则的回应力理论。我们将借用法律规则的回应力解释公司法的功能类型和作用机制，由此展开关于“我们具有怎样的公司法”及“需要怎样的公司法”的认知推理／判断。
　　毫无疑问，公司法的回应力是建立在法律规则的回应力基础之上的。而法律规则的回应力，是指法律满足调整对象利益需求的幅度和速度。简言之，规则对社会生活原始需求的反应频率和反应范围。一般来说，法律规则对调整对象（主体）的利益需求反应越及时、越充分，其回应力就越强，反之则弱。法律规则的回应力，与我们对待“法律”、“自由”和“社会控制”的基本态度有关。一般认为，在对待法律、自由和社会控制的问题上，存在如下两种关系紧张的回应模型：
　　1．呆滞的回应模型
　　呆滞的回应模型，可称为“风险较小的法律和秩序观”，它强调法律稳定性对自由社会的意义，将法律视为社会秩序必不可少的部分，强调其权威性和应受尊重性。按此态度，公民必须服从法律，权利要求必须通过既定渠道提出，无论这些渠道存在多少缺陷。法律的变迁更要通过恰当的政治程序才能实现，法律和政治必须严格分离。{3}(P6)
　　这一回应模型容易将法律引致“僵化的立场”，在政治程序未感应到社会变革需要，或者说政治程序比较迟滞时，会影响法律回应功能的发挥，甚至会带来社会焦虑、动荡和不安，是一种呆滞、保守的回应模型。[2]与呆滞的回应模型相适应的公司法，是缺少变化弹性的公司法，不能及时感应社会实践的需求，由于商人的灵活变通性，僵化的公司法规则，最终事实上也很难得到商人的自觉遵守，法律的执行需要付出大量的强制成本。
　　2．弹性的回应模型
　　弹性的回应模型，可称为“风险较大的法律和秩序观”，它强调法律制度潜在的弹性和开放性，不重视权威，强调法律对社会生活的灵活反应。这种态度反对将“法律”等同于“秩序”，认为法律是一种“批判的手段”和“变化的工具”—现行社会的法律要想具有回应性，就应该接受多方挑战、鼓励参与，让那些新的社会利益能迅速被感知。由此，政治上的不服从应得到宽容，法律和政治之间的界限变得模糊。{3}(P7)
　　这一回应模型，实则坚持“务实、灵活”的法律观，主张面向基层和未来，不那么看重权威，使规则体系能保持一定的开放性，及时回应基层的利益诉求，从而容易形成回应力更强的规则世界。当然，这种弹性回应模式也存在过于迁就少数派、减少法律稳定性的缺陷。[3]与弹性的回应模型相适应的公司法，能及时感知商事生活的变化，及时回应商人的利益需求，但因为社会生活变化频繁，也会导致公司法修改频繁，法律的稳定性相对受到影响。
　　3、多元的法律秩序
　　尽管上述两种回应模型都存在局限，但世界的方方面面都是在或大或小的程度上、在种种混合中、以不同的表象存在着，法律秩序也是一种多维事物—法律应被视为“可变的”和“场合性的”。当人们在“一维”意义上刻画法律的特性，或者认为法律具有不变的属性时，就违反了这一原则，最终只会“再造一个盲人摸象的寓言”。{3}(P7-8)
　　按照此种“多维”认识，根据回应性的差异，法律可区分为三种类型或基本“状态”：其一，压制型法—作为压制性权力工具的法律；其二，自治型法—作为能够控制压制并维护自己完整性的特别制度的法律；其三，回应型法—作为回应各种社会需要和愿望的便利工具的法律。在这三种法律型态中，“强制”的意义有很大区别：在压制型法中，强制具有支配地位；在自治型法中，强制是有节制的；而在回应型法中，强制只是潜在之物，回应力成为法律制度的核心。{3}(P16-17)（参见图二）
　　尽管自治型法和回应型法之间的界限并非一目了然，但回应型法侧重给予其所调整的利益群体“表达意见”的机会，给予其反抗实体有害的规则的权利，对于法律，采取一种合作道德的观念—“鼓励性遵守”的立场极为鲜明。质言之，回应型法致力于使法律规则对其调控的社会生活有一种“积极回应的能力”，从而在规则与生活之间形成了一种“检讨性互动”，通过该种“检讨性互动”所收集的信息，促成法律规则朝符合社会需求的角度“实现改良”。与法律结构的这种类型区分相适应，公司法族群在性格上也可大体区分为倾向强制型的公司法结构，或者倾向自治型、回应型的公司法结构。
　　（二）规则回应力的功能
　　传统理论一直强调法律规则的约束力，这是一种消极主义的社会调控观。从功能主义角度而言，这种调控观忽略了法律规则积极回应社会需求的一面—关注法律规则的回应力具有以下功能：
　　1．诱导选择性适法
　　现代社会中人际交往频繁、规则竞争活跃，当事人有机会选择性适法。[4]加强规则的回应力，可使规则受到社会（适法群体）重视，使规则从被动执行转向主动遵守，达致诱导守法—“不战而屈人之兵”的目的。霍布斯认为，人的行为均出自利己动机，人会为求得个人收益进行理性估算，据此决断。[5]因此，有意识的主体行为是心理驱动的产物，人之行为乃内在利益导向的结果。规则的回应力，实则表明其蕴涵一种价值利益。人是趋利避害的理性动物，如果守法不会给其带来利益，则任何规则都需借助强制执行（或者强制执行的威胁）才能得到遵守。但在规则群落中，总还存在一些不依靠强制力而主动被遵守的规则，这些规则就属于有较强回应力的“利益诱导型规则”。在这一规则族群中，规则的执行主要通过“授予守法者额外价值利益”的方法实现，类似于“以奖代罚”。在交易性的、亲疏有别的社会，自私是一种自然美德，这种美德导致了社会进化。人是自私的，如果自私是一种潜在的行为动机，只有当规则蕴涵了一种满足“自私需求”的价值利益时，规则才有可能得到主动遵守。美国《特拉华州公司法》之所以成为举世闻名的公司法，主要是其在规则演进过程中，特别关注对公司投资者、管理者等实行“利益诱导”，从而在各州的公司法竞争中取得了胜利。
　　2．减少交易成本
　　加强规则的回应力，还可节省交易成本。回应了社会需求的法律规则，通常会坚持一种“假设交易”的思考方法，为当事人设身处地预先安排权利、义务或者交易（救济）程序。这些关照了社会需要、体现为公共产品的事先安排，会在很大程度上减少交易当事人私下协商的成本。
　　以公司法为例，具有回应力的特拉华州公司法明显减少了交易成本。首先，由于法院的努力，大量的公司法诉讼使模糊的公司法文本日益清晰起来—清晰的规则提供了可预见性，增强了公司长远规划的可靠性；其次，法律规则的清晰度与投资者对法律服务的依赖，以及法律服务的费用是成反比的，清晰的规则大大降低了法律服务费用。公司法的回应力与股东利益呈正相关—外州公司转移到特拉华州重新创设，通常都伴随该公司股票价格的上升。因此，尽管特拉华州的许可税高于其他州，但是，投资者还是愿意到该州登记。{4}（序言P7）
　　3．安抚社会冲突
　　如果规则的回应力过弱，则不能及时感知社会生活中的利益诉求。长此以往，法律一直保持迟滞现象，则利益主体间的冲突会因规则的漠视而恶化，乃至影响社会秩序、交易关系的安定性。因此，规则的回应力事实上使受其调控的当事人产生尊严感，并籍此使被轻视、不满的情绪得到安抚，这种安抚在一定程度上可以缓和乃至化解紧张的社会关系。尤其是在信息日新月异的知识社会，规则的回应性对社会利益的调和具有特别重要的意义。因为，在知识社会背景下，社会变化频率和速度加快，回应型法律对灵活性的需求加大，从而强调法律的实践性品格更具现实意义。{5}如果设计妥当，公司法规则同样具有安抚社会冲突的功能，例如，公司法对企业融资条件的妥当安排，可以解决民间融资的失范问题，可以减少高利贷带来的社会压力。
　　（三）规则回应力的效用前提
　　尽管规则的回应力具有上述多种功能，回应力越强的规则，其社会运作的效果可能越好，但并非所有规则都具有社会回应力，或者都能发挥良好的回应功能。因此，规则回应力在一定程度上是一种理想目标，回应力的现实化依托诸多因素。其中，最为重要的因素主要有以下诸种：
　　1．利益主体识别
　　规则回应力乃在通过对调控主体的利益进行安排，以诱导其遵守规则，从而实现法律的调控效应。因此，首先必须准确识别规则所欲约束的利益主体类型，方能准确针对不同利益主体进行利益配置，如果在利益主体识别层面出现问题，规则的回应力会出现法律调控的“南辕北辙”现象。为此，有回应力的公司法必须建构适当的利益主体结构。
　　2．利益机制设计
　　识别出规则所欲关照的利益主体以后，则是针对该利益主体设计具有“诱惑力”的利益机制。利益机制的安排既是一个法律文本的设计过程，也是一个心理探求的过程，法律文本的设计者必须明确利益主体的心理需求结构，根据该需求结构调整法律责任机制或者设定奖励措施，才可能使利益主体关注调控其行为的法律文本，才可能有利益诱导的可能性。为此，公司法要保障其回应力，必须对利益主体的内在需求进行心理测试。诸如，公司、股东、董事以及债权人、职工等在公司法中需要获得什么，能够获得什么？当然，这一利益机制的设计，必须关注法律体系整体功能的发挥，注意规范之间的协同效应。
　　3．实施成本考量
　　站在利益主体的角度，法律规则中所蕴涵的守法利益越高，法律被遵守的可能性就越大。但由于利益资源的先天有限性，对某一特定规则来说，并非利益授予越高越好。过高的利益授予，会增加规则的实施成本，最终导致利益授予因资源局限而无从落实。因此，利益授予应根据社会情境而适当节制—既能形成规则尊重（购买法律产品）的动力，又不致于对规则的实施形成事实障碍。为此，需要对规则实施的效益进行模拟评价，观察某项旨在诱导当事人遵守的规则会否因为成本过高而无法实施。实施成本的考量，必须考虑受规则实施影响的各种利益关系、各种环节可能因此增加的费用，以及该费用的填补机制。为此，任何公司法规范宏观结构和微观结构的改革，都必须进行仔细的成本测量，不仅要考虑国家的立法成本，还要考虑企业界等商人的法律执行成本。令人遗憾的是，中国今天的商事法制度变革，完全欠缺成本测量阶段，法律变革已经简化为一种直接的域外规则抄袭或者“闭门造车”，简单的规范抄袭可能是立法机关直接进行，也可能委由学术机构间接进行，这同时使得有海外留学背景的法学人才—“翻译法学家（者）”大有用武之地。
　　4．法律回应时机
　　法律规则在何时选择对社会生活进行回应？在一定意义上将直接影响到规则回应的效果。犹如“迟到的正义不是正义”，过时的回应也相当于没有回应。因此，有效率的回应机制应把握合适的回应时机。一个妥适的判断指标是：规则的回应应在社会公众（规整对象）选择“规整逃避”之前实施。这一判断有心理学上的根据：规整逃避会修改既定的社会关系，导致“交易关系丢失”。例如，从甲地移迁至乙地经营，会使客户关系遭受一定影响。因此，考量到这些转移成本，当事人在一定程度上会容忍“不利的规整”—基于一种“不愿麻烦”的心态，对于一些制度性的利益损害，当事人会选择“不抵抗”对策。因此，公司法的规则回应力必须设计妥善的作用机制，准确感知回应时机。例如，对公司注册资本、外商投资审批机制的放松，要适当考量内外资经济成分的比重、竞争力，甚至国家的经济力和发展规划等，选择合适的时机进行法律变革，不合时宜的公司法变革，不仅不能促进社会发展，还会给国家、社会和商人制造不必要的麻烦。
　　三、公司法规则的回应力
　　（一）公司法世界的功能类型
　　回应力之功能类型实则回答公司法回应什么，及如何回应的问题？无论坚持怎样的法律哲学立场，我们都无法否定这样一个事实—法律乃至整个司法系统是一种国家治理的政治需要。基于国家治理的不同模式、不同目标、不同方式，在不同政权体制形态的国家，公司法回应力之功能类型存在很大差异。因为，不同国家治理模式所追求的政治、经济和社会利益目标不一样，工具性的法律回应力自然也会存在差别。
　　在政治学上，我们可以按照不同标准对国家进行类型化。基于公司法的经济功用，本文主要从经济形态的不同考量公司法的回应力。基于此，我们按照经济形态的差异，将国家区分为自由主义类型国家和非自由主义类型国家，并相应地观察其公司法规则回应力的功能类型和回应实效。[6]按照这一分类，公司法回应力的功能类型，可简要地区分为私人方向的回应力模型和公共方向的回应力模型。这一划分其实也是根据公司法回应力所关照的利益群体的不同而设。前者关注交易关系中的私人主体利益，后者关注交易关系中的公共主体利益。
　　1．私人方向的回应力模型：特拉华现象
　　私人方向的回应力模型，是一种相对弹性的回应力模型，是指其公司法规则注意关照和及时回应私人利益主体的诉求。此种回应力模型以特拉华州公司法最为典型。公司是一种商事投资组合，借助公司而实现其利益追求的私人主体众多，主要包括：公司、股东、管理者（董事、监事、经理等高管）、职工、债权人。其中，前三位是公司法中需要主导性照应的利益主体。尽管对特拉华州公司法为何能在各州公司法竞争中胜出的原因，还存在“优先保护股东利益说”和“优先保护管理者利益说”的分歧，但毫无疑问，股东与管理者利益是私人方向的公司法回应力模型重点维护的利益主体—“尽管公司的集体本质(collective nature)和集体化功能(collectivizing function)，美国的公司法还是被构造成似乎企业只是由股东和管理者构成”。{1}
　　从逻辑上来说，股东“投资行为”所欲实现的“效果意思”是设立公司，取得法人资格；公司由股东创设、也由股东或者其直接（间接）委任的人管理，公司盈利也主要由股东或管理者分享，这似乎顺理成章。如同Kent Greenfield所言：“毕竟，股东贡献了资本，雇佣了管理者。公司只是股东集中和利用其财产的形式。……公司被组织起来首先／主要仅仅是服务于股东，因为公司属于他们(Because the corporations belong to them) ” 。{6}(P43)在这样的结构下，甚至公司本身的独立利益都可能被淡化，更不用说其他利益相关者的利益。这种财产基础(Property-based)的观点被很多学者支持，在大约一个世纪中，公司法在很大程度上主要关心股东利益。董事和经理的主要义务是通过最大化公司利润，服务于股东利益。{6}(P41)难怪诺贝尔奖获得者Milton Friedman会宣称“企业的一个也是唯一的社会责任”是增加其利润(One and only…social responsibility of business is to in-crease its profits) 。{6}(P43)因此，尽管公司职工、公司债权人的利益实现也与公司直接相关，但从原初和终极的意义上而言，实践创设公司型态主要不在于维护公司职工与债权人的利益，而在于追求股东投资利益的实现（允许委任管理者或者赋予公司法人资格，都是基于股东利益考量的结果）。但这并非意味着否定对公司职工利益和债权人利益的保护，而是“术业有专攻”，法律各有其主导性功能—公司职工利益维护的主导性规则系统是劳动法，债权人利益维护的主导性规则系统则是合同法（担保法）与侵权法（破产法），即使在公司法中安排了职工权益保护条款和债权人利益维护条款，相对于公司法的主导性功能—维护股东利益来说，也只是一种“原则的例外”。
　　理清了公司法的利益结构型态，我们就能设定公司法回应基调的理想状态—主要围绕利益主体—公司、股东、管理者的权益实现设计回应机制。这样的认识被认为是天经地义—“公司是一种自愿、私人和合同化的实体；他们有以其认为合适的方式、在合适的地方赚钱的巨大权利；管理层的主要法律义务是针对股东，也只能是针对股东”。{6}(P125)股东是所有者，公司是其个人财产，因此，股东的控制应当被尊重。经理人是代理人，适用的法律是财产法和信托法。{6}(P125-126)与此相适应，从本源上来说，公司法上的回应机制应当呈现一种私人方向的回应力模型。在很长一段时期内，特拉华州公司法较好地坚持了这一立场，在规则保护的利益主体的选择上做到了“政治正确”，从而成就了特拉华“公司天堂”的地位。特拉华州公司法的吸引力来自它的回应力：持续不断地回应公司、股东和管理者需求的能力。公司执照的各州立法竞争，通常也不会产生考量其他利益相关者经济利益的激励，甚至那些毫无疑问将被公司执照影响的利益相关者也不例外。{6}(P114)如同Bebchuk所说：“如果规则是各州设计的，则其间的竞争将导致各州官员排除考虑（第三人）的利益”。{7}之所以会这样，是因为各州的立法与司法机关“理性地意识到”—公司是股东和董事、高管的王国，至少，其他利益相关者在决定“公司将设立于何处”时并无发言权，他们只是一些后来的、软弱、被动的承受者。所以Kent Greenfield强调：“由于内部事务原则[7](internal affairs doc-trine)的存在，各州可以通过提供一整套最有利于决策制定者—董事、高管和主要股东的法律来展开公司执照的竞争。即使这一竞争被准确地描绘为最大化股东利益的“朝顶竞争”(Race to the top)，其他利益相关者的经济利益也不必被提供规则的司法机关考虑，因为他们在选择到何处设立公司方面无权发言(have no say in the choice of where to incorporate)。”{6}(P114)
　　2．公共方向的回应力模型：转轨国家
　　公共方向的回应力模型，是一种更关注压制型权力的相对呆滞的回应力模型，是指公司法规则比较注意关照和及时回应公共性主体的利益诉求，或者利益主体的公共性诉求。所谓公共性主体，并不等同于公法领域中的公共主体，而是指私法领域中，其追求的利益指向带有公共性的主体。例如，公司在实现盈利的同时，追求对社会安定的保障，追求对所谓债权人利益的维护；所谓利益主体的公共性诉求，是指私人利益主体所追求的那些带有共益性色彩的诉求。例如，私人主体在追求实现经济私益目标的同时，也会愿意从事一些慈善性活动。这种回应力模型由于着眼点不在私人主体的私益需求上，对商人灵活多变的利益需求在反应频率和范围上不那么乐观，与此相适应的公司法被视为实现某种公共政策，或者贯彻国家权力目标的载体。
　　在与公司相关联的利益主体中，除了股东、公司、管理者这些典型私人利益主体以外，还存在职工、债权人这些相对边缘的私人利益主体，以及国家、社会等带有更明显公共性诉求的利益主体。某一法域的公司法如果偏向于保护这些主体的利益，则会带有更明显的公共性色彩。回应此种利益需求的公司法模型在一些转轨经济的国家，或者自由市场因素并不十分发达的区域，表现得更为突出。此种回应力模型即为公共方向的回应力模型。如同Douglas M. Branson所说的那样：“公司法中不得不存在一些结构(There has to be some structure in corporate law)。不得不存在一些当事人不能自由改变，或者，换言之，是每一合同中的默示条款(implied terms)的压倒一切的权威(overriding authori-ties)。必须存在一些标准条款(standard terms)，能够保护不能充分协商的较弱的一方当事人，或者保护那些少数派，以避免被多数派通过合同剥夺生存机会(contracted out of existence)。总之，如果不为别的，只是作为多数规则的刹车或者阻止物(act as a brake or check on majority rule)，公司法中必须有结构或者权力。”{8}(P94)
　　尤其是，在一些转轨经济国家，法律规则的形成过程比较注重考量公共性需求而压制私人性需求，故其制度回应力往往并不针对私人主体，而是基于公共性的政策目标，主要服从于公共主体或者公共性对象—例如，国家和社会的需要。{9}这可从转轨经济国家所设定的公司法政策目标或者公司法中的警察性条款中得到证明。例如，公司法的政策目标主要旨在维护一种公共性的社会秩序，而非旨在促进股东私人利益的扩张；再如，公司法强调对社会公共利益的维护，强调对职工、债权人等这些相对于股东利益来说，更趋边缘性的私法主体的利益维护；公司法因此承担了便利股东利益以外的其他许多任务。简言之，在这样一些国家型态中，也许不是私人需要公司法，而是国家和社会的发展需要公司法—即使到今天，也并非所有国家都有公司法，但几乎所有发达国家都有公司法。因此，发展中国家存在一种“共识性推论”—发达国家之所以发达是因为其公司法或者资本市场的独特贡献。就此而言，发展中国家引进公司法，其实是引进发达国家成功经验的结果，是一种政治权力从上到下主动复制立法的产物。
　　当然，公共方向的回应模型不仅出现在转轨经济国家，在一些相对发达的国家，也可能因为公司的“私人化发展过度”，从而在某些特定时期出现“公共性反弹”—公司法在这些时候，可能表现出很强的“公共性诉求”。例如，在美国，公司的合法地位现在受到了重新挑战。新的批评主要围绕公司的经营—美国已经普遍弥漫着一种气氛，认为公司的经营情况使社会变得更丑恶、更肮脏、更腐朽，污染和毒害更严重。那种认为公司自身利益与公共利益一致的看法已经被这两种利益不一致的看法所代替。以成本来衡量所谓公司经营情况的定义方法可能存在重大缺陷。因此，问题不仅仅是某个公司的社会责任问题，而是社会组织更大格局和社会目标的正确性问题。{10}(P298-300)所以，乔尔．巴肯尖锐地批评道：
　　作为一个精神错乱的造物，公司既不能主动意识到道德方面的问题，也无法考虑这些问题以避免伤害他人。在追求自利目标的过程中，它的法定组织结构中没有什么能够限制它对其他人的作为，当损害他人的好处多过成本的时候，公司就一定会放手去做。只有，关于它自身利益的实用主义的考虑，以及当地的法律才能限制公司的掠夺性本能，有时候甚至这些都不足以阻止公司破坏人们的生计、毁坏环境，甚至危及整个地球。……在公司的世界里，更为常见的是它们的病态倾向给其他人造成的伤害：工人、消费者、社区以及环境。这些一般被认为是公司行为的不可避免、可以接受的影响—用经济学冷酷的专业术语来说—“外部性”。{11}(P63)
　　正是对公司的这样一些反面认识，使得近年来美国公司法学界的一些学者开始反思公司的“私人性”，日益强调公司的“公共性”，甚至主张回归历史，将公司视为“公共公司”，“重构公司法”(Reforming corporate law)，主张认真对待这样的观念—“公司法是公法而非私法”(Corporate law ispublic rather than private law) ,{6}(P123)以消弭公司带来的“负的外部性”。例如．有学者借鉴法律史的资料指出：“在历史上，公司是一个有公共目的(Public purposes)的公共机构(Public institu-tion)，股东霸权(Shareholder primacy)只是最近的历史事件。”[8]Douglas M. Branson也指出：“毫无疑问，相较于过去一些比较接近规定道德性规范的公司成文法而言，公司法中的强制性内容是最少的，但它们是存在的且其必要性又被重新发现了”，{8}(P95)“合同主义运动衰弱了。早在几年前就达到了其最高水位(highwater mark)[9]……狂热者已失去其听众”。{8}(P95)这样的理解，无疑使得发达国家的公司法也在越来越多地凸显着“公司法的公共性”。
　　（二）作为中间主义的形态：中国
　　中国公司法所采取的回应力模型是一种“中间主义”立场。《公司法》第1条规定：“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”从立法规制的目的来说，公司法的颁布有三个目的：其一，规范公司的组织和行为；其二，保护特定主体的利益，包括公司、股东和债权人；其三，维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展。上述立法规制目的的第一和第三方面都直接涉及公共利益的维护，第二方面（尤其是对债权人利益的保护）则间接涉及公共利益的维护。此外，《公司法》中还有其他条款体现了对职工利益的特别保护。可见，我国《公司法》虽然坚持中间主义的回应立场，既考量私人主体的利益保护（股东、公司），又考量公共主体的保护，但在总体上仍偏向于公共主体的利益维护。这种基本立场使得《公司法》并不能充分、及时地回应私人利益的需要，相反，使得《公司法》带有较强的公共政策倾向。我们可以举出数例说明：
　　其一，《公司法》在回应公司董事、经理等管理层的利益诉求时，采取的是一种“规制主义”的思维，而非“鼓励商事经营”的引诱政策。例如，《公司法》专设一章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”对董事、经理等高管人员的经营行为进行约束。这一章节设置反应了该法调控公司高管行为的“管制主义”态度。的确，该章七个条款均是有关董事、经理等高管的资格、义务和责任的安排。相反，在《特拉华州公司法》中，相应的规则是安排在法典的第四章“董事与经理”中[10]，该章在章名上采取了“中性”的立场，有关内容也多涉及董事会的权力、董事资格及其运作等事务性工作，即使言及董事责任，也有商业判断原则的保护，并且还设计了若干选择性条款，“鼓励商事经营”的动机十分明显。正如1974年William Cary在其名作《联邦主义和公司法：反思特拉华》中所说到的那样：特拉华的司法判决表明，法庭已经……创造一种对公司管理“友好的气氛”(fa-vorable climate for management)。自觉或者不自觉地，信义标准和公平标准已经被放松。司法判决能充分顺从繁荣特拉华公司设立的愿望。{12}
　　其二，在对公司行为的“规范”与“保护”方面，《公司法》侧重于“规范”，或者说是“先规范，后保护”。所以，在立法目的设计上，《公司法》首先强调的是“规范公司的组织和行为”。由此，在具体制度设计上，从公司设立、营运到公司解散，《公司法》都充满了“规范主义”的设计。例如，在公司设立阶段，对有关设立条件、设立程序的要求；在公司营运阶段的各种管制（甚至包括公司对外担保管制）以及对公司解散、清算的强制安排[11]，等等。其三，《公司法》对债权人、小股东、职工等主体的利益关照甚至超越了对股东、公司利益的关照，在强化弱者保护的立场的同时，也削弱了《公司法》的经济刺激功能。例如，规定在特殊公司中，董事会成员应有职工代表，且该职工代表只能由职工选任和罢免，[12]股东会无权干预。同时，所有公司的监事会中都应当有职工代表，且只能由职工选任，[13]等等。
　　其四，《公司法》在某些条款中，较多地考虑了社会需要和政治治理、国家治理的需要，从而淡化了商业考量，甚至不当影响了私人法益。例如，《公司法》第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”再如，《公司法》中存在大量劳动法条款[14]；甚至，还存在优待特别党派（执政党）、影响股东和公司利益的条款，[15]以及针对国有独资公司专门设定规则，等等。
　　偏向强调社会、国家公共需要的立场，使公司法在私益维护方面的功能未能得到充分发挥。《公司法》在回应公司、股东乃至管理层的利益需求方面，显现出能力不足、惰性明显。由于《公司法》并未充分考量到核心的“私人利益主体”的需要，导致了现实生活中的“公司法轻视”现象，《公司法》所确定的公司治理机制要么不被重视，要么名存实亡。这也可在一定程度上说明，为什么在转轨经济国家公司法主要依靠国家强制力推行，而不能通过对利益主体的引诱推行—公司法在私人方向的回应力明显不足。
　　（三）回应力效用的发挥：改革方向
　　1．利益主体结构
　　法律规则的回应力理论表明，法律必须注意其实施过程中的利益主体结构，甚至可以在立法过程中进行规则实施和行为变动的“模拟试验”，只有充分考量了规则实施过程中的利益主体结构，才能较好地设计“利益诱饵”，并导引以及预测其行动方向，最终实现法律对社会利益（利益主体）的调整功能，优化利益配置。
　　如前所述，无论在利益主体结构上如何安排，公司法始终应当将公司、股东、董事以及高管的利益调整作为重点。如果公司法考虑太多的职工问题，则公司法就演绎成了劳动法，公司法规则目标的多元化，未必是一种最好的选择。公司法规则设计要特别关注股东利益的需要，社会责任、债权人等公共性利益群体的诉求保护，不是公司法的主导任务，最多只能是附属性要求。此外，尽管政权体制对公司法产生了十分重大的影响，诸如公司型态、股权结构、内部治理运作等等，都有强烈的“国家政治”的缩影，但在公司法中，国家利益并不是表现在前台，而是一种幕后体现。因此，公司法的回应力机制中，“国家主义”因素会适当地淡化。国家利益透过诸如税法、国有资产法以及“公共企业法”等形式表现出来。公共公司往往有其特定的“公共性目的”，本身超越于“以营利为目的”的普通公司，让普通公司法来承担公共性公司所欲实现的任务，或者承担所谓国家利益的维护，不仅存在逻辑上无法自洽的问题，现实上也往往效果不佳，会带来诸多负面影响—甚至会诱使公司法的一般规则遭致曲解。因此，在利益维护主体的净化方面，让普通公司法变得更加单纯，从普通公司法中抽离出公共性公司另行立法安排，形成中国的公共企业法，也许是未来应该重新考量的道路。历史总是在重复自身，公共企业法的重构不是简单地重复历史，而是国有企业体制的一种全面升华。[16]
　　2．利益机制设计
　　我国《公司法》所涉利益主体结构极为复杂，但《公司法》应当重点关注公司、股东等利益群体的规制，对各种不同的利益主体，《公司法》即使需要一一回应，在调整方法、回应侧重点等方面，也应有所不同（参见表一），以形成一种持续的“利益实现引诱机制”：
　　表一公司法回应的利益主体
　　┌──────┬────────────────────────┬──────────────┐
　　│利益主体类型│公司法回应的侧重点　　　　　　　　　　　　　　　│涉及主要法域　　　　　　　　│
　　├──────┼────────────────────────┼──────────────┤
　　│公司　　　　│法人格独立性的维护　　　　　　　　　　　　　　　│公司法、证券法　　　　　　　│
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　　│股东　　　　│公司经营的合法参与权与监控权、剩余索取权的维护　│公司法、证券法　　　　　　　│
　　│　　　　　　│压抑股东的不当行为　　　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│
　　├──────┼────────────────────────┼──────────────┤
　　│董监事、高管│鼓励一定程度的冒险经营、监控背信行为　　　　　　│公司法、证券法　　　　　　　│
　　├──────┼────────────────────────┼──────────────┤
　　│债权人　　　│信息披露保护、法人格否认之保护、解散清算之督促　│　　公司法、证券法、　　　　│
　　│　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│合同法,担保法、破产法　　　 │
　　├──────┼────────────────────────┼──────────────┤
　　│职工　　　　│管理参与和分享参与，但主要是一种劳动法的规制维护│公司法、劳动法　　　　　　　│
　　├──────┼────────────────────────┼──────────────┤
　　│国家　　　　│主要是一种幕后的体现、国家主义因素淡化　　　　　│税法、国有资产法　公共企业法│
　　└──────┴────────────────────────┴──────────────┘
　　因此，公司法即使要“附带地平衡”各种利益主体的关系，也应当慎重考量其心理需求的差异。上表只是粗疏地罗列了各种利益主体的利益追求或者说公司法的回应重点，现实生活中，利益的划分要细致得多。例如，股东应区分为大股东和小股东，二者追求的利益差异很大。大股东可能追求控制利益，而小股东则追求金融利益，我国有关公司监管部门并未对此做详细区分，在谈及股东利益时，要么混淆了股东之间利益分层，要么习惯笼统言之，甚至好用“股东整体利益”、“股东全体利益”这些较难把控的“大词”，给司法／执法操作乃至公司运作带来“不确定性”的困惑。
　　从公司法发展史来说，股东的角色和利益结构是一个自然形成的过程，并不纯粹或者主要不是理性设计的结果。股东集团所追求的利益大体可区分为两类：一为金融利益；二为管理利益。不同的股东有不同的利益偏好—有些股东偏好金融利益，对管理参与并无兴趣；有些股东则偏好管理利益，不愿当被动的金融利益享有者。而且，一般来说，大股东往往更偏好管理利益，而小股东则通常更偏好金融利益。这既是自然形成的结果，也是理性选择的产物。也正是如此，公司法上才有可能形成资本多数决原则，使追求管理利益的股东有用武之地，也使追求金融利益的股东，可以心安理得地远离管理。证监会在上市公司治理结构的改革中，显然对股东集团的认知存在“单一”、“片面”、“矛盾”的倾向—一方面，监管部门试图拿着鞭子将偏好金融利益的股东，改造成偏好管理利益的公司参与者，积极倡导小股东参与公司管理；另一方面，又试图约束偏好管理利益的大股东，令其退化为金融利益追求者，不断隔离大股东对公司的各种控制权。换言之，让想成为A（金融股东）的人变成B（管理股东），又让想成为B（管理股东）的人变成A（金融股东）—如此反其道而行之，是否属于“误诊病痛，用错了药方”？{13}(P265-266)
　　3．实施成本考量
　　《公司法》要更多地回应社会现实的需要，而且要考量各种制度回应的成本，这主要涉及两方面问题：
　　其一，关于《公司法》的回应格局。中国目前盛行的一体化公司法格局，虽然可能有利于统一市场，但因中国各地经济发展极不不均衡，市场统一的基础并不存在，由此，使得中国《公司法》的实施成本高昂—不同地方因为“朝底竞争”的需要，存在许多“消解公司法”的现象，是否需要在立法结构上尝试“联邦主义”的态度，支持地方创新，通过制度竞争使目前广为存在的“隐形竞争”显形化？{14}(P86-105)我们认为，在《公司法》发展格局上在中国可以实行政治上集权，经济上分权，政治立法集中主义，经济性立法分权主义。由此，展开地方之间的竞争，使落后地区可以凭借制度竞赛获得额外的“制度开放”的利益。
　　其二，微观公司法制度的实施成本考量。例如，股东代表诉讼制度的绩效、监事会与独立董事双重机制的绩效以及法人格否认制度、董事会制度设计的绩效等等，都迫切需要现实的研究数据来证明、考量公司法规则的运行成本，以客观地评价过去、引导未来的回应改革，这方面的实证分析还十分薄弱。
　　4．法律回应时机
　　中国公司法规则的回应力要及时发挥—还要建立迅速的回应力机制。这种快速回应机制是一种系统工程，主要体现在以下诸方面：其一，要强化立法性回应—必须设立常态的“商事法或者公司法改革／检讨委员会”。该委员会成员主要应当由业界和学界成员组成。尤其是要充分发挥律师在强化公司法、证券法等商事法的回应力中的功能，在官方机构未能建立之前，全国律协及其公司法专业委员会在此领域可更有作为。
　　其二，要强化民间性回应—必须重视公司内部自己化解纠纷的能力。应立法改革承认股东会的预先裁决权，使大量的公司纠纷透过公司内部治理自行解决，只有少量复杂疑难以及内部治理机构无法解决的外部性公司纠纷等才能提交法院处理。{15}
　　其三，要强化司法性回应—重建法院的回应机制。首先，要改革目前法院通过司法解释“集体回应”的机制，将司法解释这种实质性的“立法权”收归立法机关，法院应当主要在个案中解释法律；{14}(P105)其次，由于提交法院的公司法案件往往可能都是复杂案件，加之目前公司法案件呈现规模化发展，建议在全国法院系统增设专门的公司法审判庭或者商事法院。专业化的判例机制是一种最好的回应模型，能及时观察到公司利益主体的诉求需要；再次，要协调司法权与行政权在公司法执行市场的关系，例如，法院与证监会在公开公司监管中的关系，理顺其运作，等等；最后，必须尽快实行法院裁判文书的公共化，裁判文书应当能迅速地进入学者批评等公共检讨的领域，一则可以有助于学术发展，二则也是更为主要的，有助于法院司法腐败的发现和公共监督。特拉华州法院之所以全球闻名，在很大程度上得益于其法官颇有见地的裁判文书的公开和出版。总之，为了确保回应力的有效进行，必须给予司法机关一定的回应权。立法决策机构实际上无法消除这种司法回应，只是应当考虑在一个司法机关众多，回应多元的情况下，如何解决回应的不一致的问题。回应不一致不仅扰乱了社会秩序，而且影响了司法权威，自然也可能诱导回应谋私等腐败现象发生。
　　结论
　　法律追求相对的稳定性，但灵活多变的商事生活呼唤有“持续回应力”的规则。公司法的改革应当在作用机制和规则再造等诸多方面，考虑如何加强其持续回应力。在中国，也就是要强化私人方向的回应力模型、分解和净化公司法的功能、设计妥当的利益结构和回应机制。例如，要设立“商事法或者公司法改革／检讨委员会”以强化立法回应、重视公司内部纠纷裁判权以强化民间回应、设立专门的公司法审判庭或者商事法院强化司法回应，等等。此外，还必须加强回应的持续性。
　　法律现实主义者的一个主要目的就是试图让法律“更多、更好地回应社会需求”。因此，极力主张扩大“法律相关因素的范围”，以使法律推理能够包含对官方行为所处社会场合及社会效果的认识，在一个更大背景下理解法律的功能，这意味着法律或者公司法的回应力有一个系统效应—有回应力的规则，在其所约束或者导引的群落中，会形成一种经验性的、系统性的规则共识。这种规则共识具有公共政策的效应，一旦产生，就是生活世界的习惯力量，要么很难改变，要么其改变会导致很大的社会成本。而且，不同的公司法回应力政策，会产生不同的系统性效应，导致不同的“习惯性沉淀”。例如，在特拉华州，围绕公司法的实施形成了可以被称为“法律资本”的专用资产，包括：判例法、法官、行政官员、律师、公司服务机构中的专门知识和经验。这些“法律资本”要保有用武之地，公司法必须持续保持其回应力。{4}（序言P7）认识到规则回应中的这种‘习惯性沉淀”，有助于我们发现规则自然进化或者人为改革的方向。
　　【注释】
　　[1]关于公司法制异化的问题和优虑，可参见郑若山：《公司制的异化》，北京大学出版社2003年版。
　　[2]如同诺内特、塞尔兹尼克所说，第一种观点相对而言不具有回应性，它可能助长规避法律的行为，因为对不同的利益、价值和生活方式的某种程度的适应在这里是被要求的；由于阻塞了呼吁、参与和变化的各种渠道，它实际上可能导致危机和混乱。参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第7页。
　　[3]如同诺内特、塞尔兹尼克所说，企求最大限度地加强回应性，可能招致出乎意料的麻烦，可能在面临压力时助长软弱和犹豫不决，并可能过分迁就那些积极行动的少数派。参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第7-8页。
　　[4]由于现代社会的法律一般贯彻“属人主义”或者“属地主义”原则，故当事人可以通过改变法律适用的连接点，从而改变适用于其身的法律，此即“选择性适法”的现象。
　　[5]当然，对于霍布斯所声称的这一人性的看法，理论上仍然存在不同见解。参见[英]菲利普•鲍尔：《预知社会—群体行为的内在法则》，暴永宁译，当代中国出版社2007年版，第367页。
　　[6]应当指出的是，这种区分并不是十分彻底，因为，同样的价值立场不仅仅会在经济层面表现出差异，在政治以及社会等其他层面也会有所不同。所以，上述国家类型的区分，虽然是主观上试图从经济层面进行划分，但客观上无疑也是一种政治或者社会其他层面的类型考量，只是这种考量是一种附带性的，非主观追求的结果。
　　[7]所谓内部事务原则，是一种法律原则的慎重选择，即指只有一个州—公司设立的州才有权调整公司的内部事务。内部事务原则可以保护公司以免需要适用不一致的法律标准。它是由一项重要的公共政策引出来的—调整公司内部事务的权力不应当依赖多重司法(Multiple Jurisdictions)。
　　[8]See Morton Horowitz, The Transformation of American Law 1870-1960；Cf.Kent Greenfield, The Failure of Corporate Law: Fundamental Flaws & Progressive Possibilities, The University of Chicago Press, Ltd.，2006, p. 126.
　　[9]其最高点可能应是，1989年《哥伦比亚法律评论》组织了若干著名法学教授，就这一问题所发表的各种完整的言论。See Symposi-um, Contractual Freedom in Corporate Law, Columb. L. Rev. 89 (1989)．
　　[10]参见《特拉华州公司法》第四章，第141条-145条。
　　[11]最高法院还专门为此出台了司法解释，即法释[2008] 6号。
　　[12]例如，《公司法》第45条规定：“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第51条另有规定的除外。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”
　　[13]例如，《公司法》第52条规定：“有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”再如，《公司法》第71条规定：“国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。”
　　[14]例如，《公司法》第17条规定：“公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。”第18条规定：“公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”
　　[15]例如，《公司法》第19条规定：“在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”
　　[16]关于这一问题，我将另外行文讨论，此处仅简要论及。