一、问题缘起：证券民事责任实现面临困境
　　2005年《证券法》修改前，证券法律责任制度的设置因其浓重的行政主导性和受限制的民事责任追究程序而备遭诟病。原《证券法》具有明显轻民事责任的特点。从该法所涉及的民事责任、行政责任和刑事责任相应的法律条文来看，第十一章作为“法律责任”的专章，绝大部分是行政责任的条款，另有17条涉及刑事责任，而民事责任的规定却寥寥无几，仅有3处，加上在其他章节中的8处内容，总共不过11处散见的规定；{1}对于证券市场上常见的内幕交易、操纵证券市场等违法行为，立法上没有设置民事责任。学者们普遍认为，原《证券法》在三大责任设置上的畸轻畸重，可以折射我国证券市场发展初期不成熟的立法理念：重公法、抑私权，公众投资者利益保护未受到足够的关注。从证券法律责任的功能看，三大法律责任的设置都以修复证券市场上被违法行为破坏而失衡的社会关系为宗旨，只是重心有所不同：行政责任和刑事责任侧重于修复国家与违法行为人失衡的社会关系，责任设置的重心在于惩罚违法行为的实施者，具有鲜明的公法规范属性；民事责任侧重于修复作为证券市场参与者的违法行为人与受害人彼此之间失衡的社会关系，责任设置的重心在于补偿遭受违法行为之害的投资者，具有鲜明的私法规范属性，因而被认为是对投资者权益的直接保护。原《证券法》对民事责任的偏轻不仅体现出保护公众投资者意识的薄弱，而且也反映了当时证券市场以促进国有企业经营机制转换为主要使命的历史背景。一些学者认为，原《证券法》对行政责任的强调，体现了我国市场经济转型过程中，受计划经济时期的思维惯性影响所建立的证券市场监管制度中的法律工具主义。{2}
　　2005年10月修改后的《证券法》对民事责任的设置有了较大的改进，增设了民事责任的内容：除虚假陈述行为外，还对短线交易、内幕交易、操纵证券市场、欺诈客户和出具虚假报告、证券公司违规承销等违法行为规定了民事责任，扩大了民事赔偿责任的适用范围和主体范围，并确立了连带赔偿的责任形式。透过这些规定不难看出，新《证券法》试图通过强化民事责任的制度安排，竭力摆脱“重公抑私”的影响，为解决证券侵权纠纷提供私权救济途径，借此实现保护公众投资者合法权益的立法目的，这展示了修法者力图促进证券市场良性发展的美好愿景。
　　然而，制度的精巧安排并不等于制度设计功能的实现。值得高度关注的是，无论在《证券法》修改前还是修改后，实践中通过民事诉讼方式解决证券侵权纠纷的效果并不理想，立法设计的民事责任制度并未达到预期目的，其主要表现为进人民事诉讼程序的案件很少，仅占可诉案件的1/5左右。据统计，截至2009年4月，有46件可诉的虚假陈述民事赔偿案，8件可诉的内幕交易民事赔偿案和5件可诉的操纵股价民事赔偿案。目前只有12件虚假陈述民事赔偿案进入诉讼程序，内幕交易民事赔偿案件和操纵股价民事赔偿案件则无一例进行诉讼。{3}有人认为，产生这一状况的主要原因在于最高人民法院采取司法解释的方式，人为地限制人民法院受理涉及证券赔偿的民事案件。{4}尽管一些学者对这种限制的合法性和正当性心存质疑，但我们也注意到，法院对已经受理的证券赔偿案件的处理也并不理想。截至2008年底，大约有1万名投资者做了虚假陈述民事赔偿案件的原告，涉及的起诉标的约为8亿元至9亿元，虽然大约90％的原告获得了赔偿，但案件进人诉讼后进展缓慢，旷日持久，而且很少是通过判决来实现的，约有8成案件通过和解结案。{5}和解就意味着让步和妥协。从报道的案件来看，做出让步的只能是作为原告的投资者。{6}需要指出的是，尽管近年来不少学者和实务专家对证券民事责任的诉讼实现机制进行了较为深入的研究，并推动了立法理念的调整和相关法律制度的完善，但同时也不得不承认这样的现实：证券民事责任的实现还面临着许多难以破解的问题。
　　我们认为，证券民事诉讼在实践中面临的尴尬与证券市场的特殊性相关，后者决定了证券民事责任的实现也有着不同于一般民事赔偿案件的特点：第一，证券民事责任作为财产责任，必须以确定的损失额作为承担责任的前提。然而，在变幻莫测的证券市场上，如何计算诸如虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违法行为给投资者造成的损失并非易事。任何理论上看起来可行的计算公式都可能在大起大落的证券市场面前黯然失色，从而直接影响民事责任实现机制的公正性。第二，按照现行法律规定，证券民事诉讼也应主要遵循“谁主张谁举证”的原则。但是，由于证券市场上违法行为人与公众投资者在信息上的严重不对称，投资者很难通过证明违法行为与损害结果之间存在法律上的因果关系而获得补偿，{7}证券侵权因果关系的举证已成为保护投资者的一道障碍。{8}最高人民法院之所以要出台司法解释，将中国证监会的行政处罚决定和人民法院判决作为受理证券赔偿案件的前置程序，本意之一是试图借助国家公权力来帮助投资者解决其难以承担的举证责任问题，但此举又不可避免地成为投资者提起民事诉讼的“准入限制”而备受质疑。第三，证券民事赔偿案件往往涉及众多的社会公众投资者，需要耗费大量的司法资源才能应对，其诉讼程序的进行不仅会面临群体性诉讼带来异常复杂的技术性难题，而且还可能与政府维护社会稳定的目标构成冲突，加上众多投资者主张的巨大赔偿额与违法行为人的有限支付能力之间不可避免地存在悬殊，为民事责任的实现筑起难以逾越的客观障碍。可见，证券市场及其证券民事诉讼的特殊性，决定了证券民事责任的实现需要付出高昂的代价和制度运行成本。
　　针对证券民事诉讼实践中存在的当事人起诉难、法院审理难、责任人赔偿难等操作问题，不少学者们为创新证券诉讼方式建言献策。有的认为可考虑采取诉讼担当制度，“赋予某些团体诉权，可以直接提起诉讼以保护中小投资者的合法权益。”{9}也有的认为可考虑借鉴美国的集团诉讼方式，根据其“默示参加，明示退出”制度，集团诉讼的原告资格由法院确认，代理律师一般由招投标的方式确定，受害投资者不需要任何主动的作为就可以获得赔偿；{10}或者直接比照美国集团诉讼模式来改造我国代表人诉讼制度。{11}还有的主张引入德国的示范诉讼程序。{12}有学者在分析国外相关制度的利弊后，提出采用替代性纠纷解决机制来摆脱对群体性诉讼的迷信，实现诉讼案件分流处理。{13}但各国证券民事诉讼的现实也表明，目前还没有哪一种制度能够非常有效地应对证券市场的群体性诉讼，任何理论上貌似完美的制度设计进入司法实践都得大打折扣。因此，各国都孜孜不倦地致力于不断改进完善现有的诉讼制度。{14}鉴于我国证券市场目前存在大量不规范行为，如果涉及证券民事责任的案件全部通过法院诉讼来解决，极有可能出现“证券诉讼爆炸”的局面，“以中国司法机关拥有的资源来看是根本无法全面有效地解决这些纠纷的”。{15}
　　综上所述，尽管强化证券民事责任的倡导者和法律制度的设计者用心良苦，但《证券法》实施效果表明，证券民事责任的制度功能至少目前在很大程度上还仅是立法者的一厢情愿，实际操作与制度设计初衷之间存在着巨大落差。证券民事诉讼遭遇的难题和人民法院审判活动直面的挑战，暴露了我国司法制度的供给缺失，其解决路径也并非属于简单的理论构建或者单纯操作技术改进层面的问题，而是一个受到司法权限和能力、受到政治、经济、社会等多种因素制约的现实问题。可以说，最高人民法院以司法解释方式为证券民事侵权诉讼设置前置程序的做法是务实和理性的，否则，证券群体诉讼的失控，无异于迫使现阶段尚不具备经验储备和充分人力物力条件的法院超负荷地承载规制一个新兴证券市场的任务，其结果不仅可能欲速则不达，反而可能严重损害法院应有的权威。
　　应当看到，就保护投资者利益的目标而言，并非仅民事诉讼莫属，除此之外还有多种途径，如强化公司法人治理、提高证券业自律水平、建立投资者保护基金等。从《证券法》设置的法律责任类型来看，也并非以民事责任为重，新《证券法》在加强民事责任的同时，也进一步完善了行政责任的内容，包括增加行政责任条文，{16}细化行政责任规定，加重一些行政责任的处罚力度，加大证券监督管理机关的行政执法权等，这些都表明行政责任在《证券法》修改后仍然居于立法上的主导地位。然而，不得不注意的是，人们对行政责任的立法目的、理论价值、归责原则、执法实践中存在的问题似乎不够关注和重视，相关研究也远不及民事责任研究那样丰富和全面，这与行政责任的主导地位极不相称。有理由认为，我国《证券法》在经历了偏重行政责任到注重民事责任的转变过程之后，客观地面对证券民事诉讼面临的困境和存在的问题，从更加有效地规制证券主体行为，防范证券违法，促进证券市场的健康发展和有效维护广大投资者合法权益来考量，需要结合证券市场的实际来对证券行政责任的立法理念、设置机理、制度功能、实现途径等进行深刻的理性反思。
　　二、本法责任：证券行政责任的本质定位
　　证券行政责任之所以在《证券法》修改后仍然在法律责任中居于主导地位，不能简单地认为是重拾“重行轻民”的立法理念，而是证券行政责任作为证券法本法责任的性质使然。
　　本法责任是指在法律责任的若干形式中与本法性质最吻合或最匹配的责任形式，也是在本法中处于第一位或占主导地位的责任形式。与本法责任相对的概念则称“他法责任”。一般认为经济法责任就是由本法责任和他法责任组成：本法责任是指经济法主体违反经济法的规定、侵害社会整体利益而应当承担的责任；他法责任是指经济法主体在违反经济法的同时，也违反了其他法律义务，从而应当承担其他法律规定的责任。{17}可见，本法责任的称谓除了旨在说明法律责任本身的地位和作用外，更着重强调法律责任与本法性质之间的内在联系。目前学界虽然对证券法究竟是划归经济法范畴抑或商法范畴还存有分歧，但基本认同证券法具有很强的管理法属性，与我国市场经济条件下实行国家干预的理念相契合。这一属性在证券法律责任上体现为：证券行政责任是证券法上第一位的责任形式，它是责任人对直接违反证券行政管理规定的行为承担的法律后果，是名符其实的本法责任。在这个意义上，证券刑事责任和证券民事责任则具有“他法责任”的属性，因为责任人除了违反证券管理的规定外，还直接违反了《刑法》或《民法通则》的有关规定。
　　按照我国学者罗豪才的观点，“行政责任是行政法律关系主体由于违反行政法律规范或不履行行政法律义务而依法应承担的行政法律后果”。{18}对于这里的“证券行政法律关系主体”也即行政责任主体的范围，人们基于不同价值评判标准有着不同的认识：一是依据“控权论”{19}或称“行政职责论”{20}的观点，认为行政责任是行政机关及其公务员违反行政法律规范而依法应当承担的责任，其价值取向是运用法律手段约束和控制行政权力，保护行政管理相对人不受行政机关的侵犯，是现代法治精神“权利本位”的体现，因此，行政责任应当视同为政府责任，责任主体仅限于行政机关及其公务员，行政管理相对人不应当成为行政责任的承担者；二是依据“平衡论”{21}的观点，认为行政责任主体不仅包括行政机关及其公务员，也包括行政相对人（违反行政管理法律规范的公民、法人或其他社会组织），由此来强调行政主体和行政相对人权力、义务和权利之间的平衡关系。显然，前者理解的责任主体的范围过于狭窄，将行政责任的适用局限于行政管理过程中的管理者；后者理解的责任主体范围与《证券法》关于行政责任的规定是一致的，即行政责任的适用包括行政管理过程中管理者和被管理者。应当看到，《证券法》与其他许多体现国家对市场干预的管理性法律一样，行政责任的设置主要针对行政相对人。以行政责任的法律规定为例，该法涉及证券行政管理机关或其工作人员的条文仅有4条，而涉及行政管理相对人的条文多达45条，{22}后者所占比例远远高于前者。责任主体主要指向行政相对人，是证券行政责任不同于一般行政责任的显著特点，同时也反衬出作为行政执法者的证券监管机关的重要地位，进而突显出国家对证券市场强力干预的浓重色彩。
　　证券行政责任作为证券法本法责任的性质还可以从公法责任的角度来认识。公法责任的概念源自于公法和私法划分的理论，与之相对的是私法责任。{23}按照公法和私法的划分标准，{24}我国《证券法》上的法律责任也可分为公法责任和私法责任两种类型：证券行政责任和刑事责任属于公法责任，证券民事责任属于私法责任。行政责任之所以被划归为公法责任，主要在于行政违法行为侵害的对象是“公益”，即社会公共利益，并不指向特定的、具体的受害人，因此，证券行政责任被视为行为人对国家或社会承担的责任。而作为私法责任的证券民事责任之所以区别于证券行政责任，主要在于民事违法行为侵害的对象是“私益”，即特定民事主体的合法权益。由于民事责任关系中有着特定的受害人，且以弥补受害人损失为目的，证券民事责任被认为是对受害人承担的责任。进一步分析，证券行政责任还具有与公法属性相联系的以下特征：
　　1．以惩戒为责任的主要功能。证券行政责任尽管从一般意义上讲具有惩戒违法行为人和保护投资者权益的制度功能，但两种功能在位序上不同：作为对国家和社会承担的责任，证券行政责任以惩戒违法者为基点，强调对加害人违法行为的惩罚，给予加害人道义上的否定评价，通过遏制和预防违法行为来体现保护投资者权益的功能。可见，在证券行政责任的制度功能中，惩戒无疑是首要功能，保护投资者权益是第二位的功能，它是通过惩戒功能的实现来间接体现的。就此而言，证券民事责任的功能位序正好与之相反：作为对受害人承担的责任，证券民事责任以救济受害人为基点，强调对受害人的补偿，通过弥补受害人因违法行为而遭受的实际损失来保障私权。从权利损害到损害赔偿的过程，实际上就是一个受损害的权利的恢复过程。{25}弥补损害是基于公平正义的理念，其主要目的在于使被害人的损失迅速得到实质性和完整性的弥补。{26}由于补偿是由加害人来承担的，它也体现出法律对加害人不当行为的惩戒。由此可见，证券民事责任是以保护投资者权益为首要功能，惩戒则是为实现该功能而附带的次位功能。
　　2．财产罚是承担责任的主要形式。证券行政责任基于惩罚性的特点，在责任的表现形式上包括了申诫罚、资格罚、行为罚和财产罚，其中，财产罚是主要的形式。在《证券法》第11章所涉行政责任的法条中，几乎对每种行政违法行为都规定了财产罚的内容，包括“没收违法所得”、“没收业务收入”、“处以……罚款”等，其中，“处以……罚款”是财产罚的主要方式。证券民事责任虽然也以财产罚为主要形式，但基于补偿的性质，财产罚主要表现为财产赔偿的方式，《证券法》关于虚假陈述、内幕交易、操纵证券市场、欺诈客户等违法行为规定的民事责任基本都采取了“造成损失的”，“依法承担赔偿责任”的表述。{27}
　　3．责任追究属于国家机关的职责。基于侵害“公益”的特点，证券法律责任也理应由代表“公益”的国家机关来追究。按照《证券法》的规定，追究证券行政责任的国家机关主要是国务院证券监督管理机构，此外还包括国务院授权的部门、受处分人员的任免机关和行政监察机关、公司登记机关和县级以上（地方）人民政府。追究行政责任既是这些机关承担的一项法律义务，又是其应当履行的证券监督管理职责。如果有关机关对应当追究的行政责任不作为或怠于追究，就是一种失职行为。而证券民事责任是侵害“私益”产生的责任，是否追究属于受害人享有的一项民事权利，应当遵循“意思自治”和“不告不理”的处理原则，国家机关不主动干预。此外，证券行政责任的财产罚所涉“收缴的罚款和没收的违法所得”，并不像民事责任所涉的财产利益那样用于补偿受害人，而应当依法“全部上缴国库”。
　　4．责任实现的途径相对简单。这也是与证券民事责任比较而言的：首先，证券行政责任一般都采取过错责任为归责原则。过错责任以行为人的主观恶性为基础，体现对违法行为从道义上进行的否定评价，“过错责任的突出功能就是对过错行为的制裁和惩罚，以达到教育的目的”，{28}因此，采取过错责任能够较好地实现行政责任通过惩戒来维护道义公正即社会经济秩序的目的；证券民事责任则需实行多元的归责原则，除了采取过错责任外，严格责任、公平责任和无过错责任也应当是重要的归责原则，由此才能更好地实现民事责任的补偿目的。{29}其次，在责任的构成要件上，证券行政责任以过错行为作为承担责任的基础。一般而言，只要能够证明违法行为和行为人过错的存在，无论该过错行为是否造成了他人财产损害的后果，行为人都应当承担相应的责任。虽然证券行政责任在科处时也应当考虑过错行为造成的客观损害后果，但损害后果并不属于责任成立的要件，而是责任程度的判定依据。换言之，损害后果并不决定是否承担责任，而是衡量行为人过错程度的依据，只决定承担责任的大小或轻重。而证券民事责任的构成要件，除了要求具备过错行为外，还应具备财产损害后果和因果关系的条件，其中财产损害后果是最为重要的条件。如果不存在财产损害后果，《证券法》规定的“赔偿责任”就丧失成立的前提。{30}由于财产损害后果须由受害人举证证明，该要件的存在也意味着增加了民事责任实现的难度。最后，在责任的科处方面，证券行政责任以违法者作为责任科处的对象，并不要求有确定的受害人，而证券民事责任则必须要求有确定的受害人，否则责任就会因“补偿”缺乏具体对象而不能成立。
　　揭示证券行政责任作为公法责任的特点，其意义并不仅限于就其与证券民事责任的差异进行理论阐释，更重要的是进一步评估其规制证券市场行为的制度功能，并为完善相关法律制度提供理论支撑和实践依据。
　　考察证券行政责任的制度功能应当包括两个维度：一是责任制度所要达到的目的，二是责任制度实践运作的效果。证券行政责任制度本质上是对行为人的一种规制，其要达到的目的实际上也就是《证券法》作为行为规范所要实现的目标。我们看到，《证券法》第1条开宗明义就规定了立法目的，即：“规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展”。但这一表述显得过于抽象。在行为规范的意义上，《证券法》的立法目的就是通过规制证券市场主体的行为来遏制、减少和预防违法行为的发生，进言之，这也正是《证券法》设置法律责任的目的，而这一目的能否实现则是检验制度功能的效果的重要标准。
　　从制度设计角度看，遏制、减少和预防违法行为应当着眼于规制加害人的行为，因为加害人行为规范了，违法行为自然就会得到遏制和减少。根据“经济人”的原理，法律责任对加害人所施加的精神痛苦和财产负担，只有在其达到使违法成本高于违法收益的程度，才能更有效地遏制、减少和预防违法行为的发生。值得关注的是，证券行政责任与证券民事责任相比，前者是以加害人为中心来构建的制度，责任体现的惩罚可以直接施加于加害人；后者则是以受害人为中心来构建的制度，责任体现的惩罚要依托于受害人的意愿和行为才能施加于加害人。换言之，如果受害人不作为或提起赔偿请求后无法获得补偿，加害人的违法行为就得不到应有的处罚。同样基于“经济人”的考虑，如果受害人获得补偿所需付出的成本高于可能获得的补偿，加上证券市场众多受害人普遍持有的“搭便车”的心态，即希望他人兴讼而自己享受因此得来的现成利益，受害人完全可能做出放弃补偿或不主动提出赔偿请求的选择，法律对此不能强制。如果采取诸如诉讼担当、集团诉讼等诉讼技术来帮助受害人提起群体性诉讼，尽管可以减少受害人的诉讼成本，但却可能与政府维护社会稳定的目标相冲突而得不到社会的鼓励和支持。这也正是证券民事责任制度在实践中运行效果不佳的主要缘由。
　　从加害人视角看，加害人被科处财产罚时，无论是行政责任中的罚款还是民事责任中给予受害人赔偿，都是自己必须支付的财产，或者说对加害人而言，其承受的财产罚并无二致。当民事责任的实现受到阻碍时，如果能够强化行政责任的处罚，使加害人仍然不得不对其违法行为支付的高昂的代价，或者至少不低于其同时承担民事责任的代价，那么，遏制、减少和预防违法行为的立法目的也同样可以较为有效地实现。由此可以认为，鉴于证券民事责任制度的实践运作并不顺畅的现状，关注并重视实施成本相对较低的证券行政责任的地位和制度功能，对于有效地惩戒违法行为，维护市场秩序，减少和预防违法行为的发生就显得愈发重要。
　　综上所述，可以得出如下有益的启示：
　　第一，证券行政责任承载着维护社会公共利益和社会经济秩序为重的法律价值，这决定了其制度功能中必然渗入更多国家干预和强制因素，或者说更多地呈现公权力介入的特点。而公权力的介入也使证券行政责任在实现机制上富有民事责任难以企及的优势，能够针对证券市场高度技术化和复杂化的特点以及我国证券市场尚不成熟的现状，更加有效地规制证券市场行为，发挥出遏制和防止证券违法行为的制度功能。
　　第二，基于证券行政责任作为证券法本法责任的认识，规制证券市场行为应当始终坚持证券行政责任在法律责任制度中的主导地位和作用，发挥其应有的制度功能，既要避免在法律责任适用上的顾此失彼，更要防止在修正既往忽视民事责任做法时出现“矫枉过正”、甚至“重民轻行”的现象。在当前民事责任的实现面临难以逾越的障碍的情形下，民事责任的不当定位不仅可能影响证券行政责任作为本法责任的功能发挥，而且可能对证券立法完善和证券司法实践形成误导。
　　第三，重述证券行政责任的最终目的在于更有效地规制证券市场行为，维护社会经济秩序。这就需要在理性认识的基础上不断改进和完善证券行政责任的实现机制，研究和解决实践操作中存在的问题，使其制度功能得以充分释放。
　　三、改进与完善：证券行政责任的实现机制
　　证券行政责任的实现机制是证券行政责任的制度功能发挥的基本保证。良性的实现机制要求机制内各构成要素相互协调、彼此配合，形成一个有机的整体。置身于我国当前证券市场环境，需要进行以下四个方面的相关思考。
　　（一）发挥证券行政责任与证券民事责任的协同作用
　　重视证券行政责任的实现机制并非意欲重蹈“重行轻民”的旧辙。证券行政责任和证券民事责任协调配合、共同作用，是良性证券法律责任实现机制的重要内容。
　　首先，证券行政责任与民事责任都是证券法律责任的组成部分，二者并行不悖，承载着法律责任制裁、补偿、教育、引导、保护和规范这六大功能，共同保证《证券法》立法目的的实现。两种不同的责任形式通过惩罚性措施和补偿性措施的交替并用，对于惩治证券违法行为，保障投资者的合法权益和修复被破坏的交易关系都具有不可替代的作用。多种法律责任形式并用也是许多发达国家规制证券市场的通行做法。“难怪美国证券市场诞生发展这么多年来，仍然坚持民事责任、行政责任和刑事责任并重，并坚决不放弃民事责任在规范证券市场中的作用。”{31}证券市场的规范、稳定和发展离不开证券行政责任和民事责任协同作用的合力推动。
　　其次，发挥证券行政责任与证券民事责任的协同作用并不意味着二者在适用时不分彼此或相互替代，而是根据各自不同性质，注重制度功能上的相互协调、相互衔接并互为补充。根据法律责任适用的条件不同，违反《证券法》民事法律规范的行为不一定会引发行政责任，违反《证券法》行政管理规范的行为也不一定会引发民事责任。在二者泾渭分明，应当单独适用的情形下，不宜混同或彼此替代。实践中，承担证券法律责任的情况往往是违法行为同时触犯民事法律规范和行政管理规范。当两种责任都可以适用时，违法行为人承担其中任何一种责任，均不能抵消或免除其应当承担的另一责任，人民法院也不能以违法者已经被证券监管机关处以罚款而驳回受害人提起的民事赔偿之诉。应当看到，由于两种责任适用的财产处罚对于责任承受人（违法者）而言没有实质差异，因此，当两种责任形式任何之一的实现受阻时，通过强化另外一种责任的实现机制和处罚力度，使违法者为违法行为付出的代价仍然高于违法收益，同样可以起到制裁、遏制和预防证券违法行为的作用。细言之，当民事责任的实现存在难以逾越的障碍时，可以通过加大行政责任的财产处罚力度，{32}使违法者支付的违法成本不因民事责任不能实现而降低，以证券行政责任实现之“严”弥补证券民事责任实现之“难”，实现两种责任形式的相互衔接和互为补充，
　　最后，证券行政责任与证券民事责任的协同并不等于不分主次。作为证券法的本法责任，证券行政责任在规制证券违法行为上的主导地位和作用必须受到重视。证券行政责任是行政相对人违反证券行政管理规定时承担的法律后果并由证券管理机关科处，因此，它的实现必须依托公权力的介入和作用。尽管证券违法行为也损害了证券投资者的权益，但基于证券市场投资者众多而难以特定化等原因，证券法将其视为是对社会公共利益的侵害并纳入行政责任制裁的范围。这也意味着证券行政责任更倾向于借助公权力来实现，从而也使其实现机制更能适应处理证券违法行为所需要的效率和技术性的要求。如果不顾现实而过分倚重民事责任，看似在维护投资者合法权益，实际效果却可能大相径庭，不仅耗费当事人的诉讼的成本，占用大量的司法资源，而且可能助长以盈利为目的而鼓动群体诉讼的“滥诉”行为，甚至出现恶意诉讼。
　　（二）提升证券执法机关的法律地位
　　证券行政责任是由证券监管机关依照一定法律程序来科处，因此，证券行政责任实现情况与证券行政执法有着密不可分的联系，就此而言，证券行政责任的实现与否很大程度上取决于证券监管机关履行职责的状况。值得关注的是，目前证券行政执法状况并不令人满意。根据[0]中国证监会披露的数据，2007年全年共办理案件405起，新立案件71起。在办理的案件中，做出54项行政处罚和市场禁人决定；对26家机构罚款2 396. 79万元，没收违法所得1686. 79万元；对155人罚款1 387. 47万元，没收违法所得1 686. 79万元；对61人实施了市场禁入。{33}尽管证券行政执法机关已取得一定成绩，但与证券市场违法行为不断增加的现状相比，还显得很不相称。因此，强化证券行政执法机关职责势在必行。
　　强化证券行政执法机关职责应当加强证券监管机构的权威性，这就需要从制度上提升中国证监会的法律地位。我们注意到，不少国家的证券监管机构具有很高的法律地位，如美国证券交易委员会（SEC）在联邦政府体制中，是不隶属于总统、国会和最高法院的部门，具有高度的独立性和权威性；日本证券监管的主要机构是大藏省的证券局，属于政府行政机构。中国证监会却作为《证券法》规定的“国务院证券监督管理机构”，长期以来一直被定位为国务院直属事业单位而非行政机构。尽管它依照法律法规和国务院授权享有行政监管权，担负着全国证券监督管理主管机关的职责，但从事业单位的本意观之，{34}毕竟与其作为国务院证券监督管理机构的法律地位不相匹配，其事业单位的性质与其拥有的行政职权和担负的行政职责也难以经得起法律上的严格推敲，这必然会削弱它作为证券市场主管机关应有的权威。我们认为，从加强证券行政监管出发，可以考虑适时提升中国证监会的法律地位，将其列为国务院行政部门序列，从而提高其执法的权威性，吸引高素质人才参与证券监管，更好地适应证券行政执法专业性和技术性的需求，加大行政执法力度。
　　（三）降低惩处证券行政违法行为的证明标准
　　证明标准是诉讼法学讨论的话题。按照案件事实能否被完全认识和发现，诉讼证明标准一般分为客观事实说和法律事实说。前者认为案件事实可以完全认识和发现，裁判应当以事实为根据；后者则承认认识的局限性和事实的不可逆性，认为应当放弃以事实为根据的标准而依据证据所证实的事实进行裁判。客观事实说的证明标准极高。法律事实说则在盖然性原则的基础上，发展出了高度盖然性标准或优势证据标准和排除合理怀疑证明标准。所谓高度盖然性的证明标准，是指把盖然性原则作为认识民事司法领域中的认识手段，在证据无法确实、充分地证明待证事实的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实的发生具有高度的盖然性，法院即可据此认定该事实。排除合理怀疑证明标准是指在刑事诉讼中，起诉方对被告人所犯被控罪行的证明必须达到排除合理怀疑的程度。由此看来，刑事诉讼证明标准高于民事诉讼证明标准。
　　我国民事诉讼法实行高度盖然性标准。最高人民法院2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条的规定确认了这一证明标准：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。
　　从行政责任的科处看，我国立法设置了较高的行政处罚证明标准。{35}按照我国《行政处罚法》第4条的规定，设定和实施行政处罚应当以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当。据此，法律对行政处罚设定的证明标准是客观真实，行政机关必须以事实为根据做出行政处罚。鉴于证券违法行为的复杂性、隐蔽性、专业性和多发性，这种高度的证明标准不利于及时查处和遏制证券违法。不难看到，中国证监会在查处证券行政违法行为时，往往遭遇“举证难”的问题，查处涉及内幕交易、操纵证券市场等常见的违法行为时更是如此。尽管《证券法》修订后加大了证券监管机构调查取证的职权，但由于证明标准偏高，证券监管机构调查收集相关证据的成本亦不断攀高，常常可能超出其承载力而不得不放过一些因不符合证据要求而本应受到惩处的证券违法行为。
　　为了加大对证券行政违法行为的惩处力度，有必要考虑降低中国证监会对常见多发的证券行政违法行为处罚的证明标准。为此，可参考借鉴一些国家或地区的经验，如美国SEC执行民事诉讼中的最低证据标准（即优势证据标准）的做法{36}和我国香港地区按照民事案件的证据原则裁断证券违法案件的做法。{37}还可以借鉴通过设定一定条件而降低证监会证明难度的做法。只要符合该条件，例如行为人持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量的30％以上，并且在该证券连续20个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量的30％以上等条件，则证监会就可以免于举证而直接认定行为人实施了证券违法行为。{38}从制度上降低证券执法机关的证明标准，有利于提高查处效率、增强执法的实效性。
　　（四）探索构建证券行政执法和解制度
　　应当看到，中国证监会对证券违法行为的查处，不仅同样面临前述“举证难”等外部因素的困扰，而且还受到因机构设置、人员素质、经费不足等条件限制而力所不能及等内部因素的牵制，因此，为了更有效地履行监管职责，维护证券市场秩序，还需要从更广的视野来进一步探讨改进和完善证券行政责任的实现机制。
　　针对当前证券执法的实际状况，我们建议在证券行政执法过程中引入行政执法和解制度。“和解”原本是民法上的概念，它是指当事人通过协商，互相让步，从而达成终止争执或防止争执发生的契约。{39}和解的本质在于当事人通过协商合意的方式自行解决纠纷。行政执法和解就是在行政执法过程中，行政机关对于拟作出的行政决定所依据的事实或者法律关系，经调查仍不能确定，或者由于调查所需费用过于高昂，为了有效实现行政目的而与相对人相互让步而达成书面协议。{40}作为一种合意性行政方式，行政执法和解既是私法上的契约理念渗入行政法领域的典型表现形式，又是以行政权力为存在的前提和空间，并使之得以有效运行的一种制度。它颠覆了行政法领域中依法行政与私法契约自由不可调和的传统观点，突破了行政权的非契约性和不可和解性的理念。随着现代行政裁量权的扩张和行政领域的拓宽，保障行政权的机动性成为主导观点。行政机关享有较大的裁量权，它不仅可以根据时势和行政目的的需要，选择适当的行政手段，而且可以在不与法律相抵触的情况下，直接根据组织法规定的权限，主动追求行政目标的实现，甚至在有些情形下，法律还特别授予其签订行政契约的权力。这些都为代表政府的行政机关签订行政契约提供了权力基础。{41}单纯强调约束行政权随意性的传统的依法行政理念，也相应地转向平衡约束行政权的随意性和维护行政权机动性。和解制度引入行政过程，实际上就是行政机关在依法被授予裁量权的情况下，通过依法行使行政裁量权，从法定的行为方式中选择其中一种和解的方式，再与相对人协商并达成合意，行使其行政裁量权的制度。因此，行政机关所享有的行政裁量权是行政执法和解的前提，而行政裁量权限是行政机关选择行政方式以及与相对人和解的有限法定空间。{42}
　　采用行政执法和解制度来处理证券违法行为具有合理性和正当性。当前的证券行政执法环境使得中国证监会在查处证券违法行为时面临诸多难题，甚至在耗费了高昂的执法成本之后，仍然无法避免违法事实难以完全查清、科处行政责任的构成要件难以满足的情形。此时，不加变通而严格机械地执行法律，无论处罚还是不处罚都可能让证券监管机关陷入两难境地。假如在法律基本原则范围内存在一种令处罚方和受罚方都能接受的方式，尽管可能是执法机关做出了某些让步和妥协，但在总体效果上是得大于失，明显优于放过证券违法行为的选择，最终起到制裁、教育和遏制证券违法行为的作用，这无疑是一种较好的选择。行政执法和解制度正是这种可选方式，它不仅可以缓解执法机关与相对人之间因事实或者法律关系不确定而导致的分歧和对立，而且可以通过执法方式的调整，在双方都能接受的情况下，达到处罚证券违法行为的目的。
　　由于行政执法和解兼有公法和私法的性质，其适用要件也必须同时满足公法和私法的要求。从私法要求看，和解双方应当具备行为能力，双方和解的意思表示应真实有效，并且遵循自愿原则。从公法要求看，行政执法和解须具备以下三个要件：
　　1．拟作出的行政决定所依据的事实或者法律关系具有不确定性。证券行政执法和解并不免除证券监管机构的调查义务，证券监管机构必须首先尽其职权调查违法行为，只有在其先行调查后发现有事实不明或者不确定的情形，并且适合以行政执法和解达成行政目的时，才能停止调查，实施和解。{43}
　　2．证券行政执法和解当事人双方互相让步。行政法学上的“让步”是指当事人放弃其行政程序上可能获得的有利结果而使他方因此受益。在证券行政执法和解中，“让步”则指证券监管机构放弃原本更为严厉的罚款或缩短原定的市场禁入期限等，相对人则停止证券违法行为并积极弥补损失等，双方互相妥协。申言之，证券行政执法和解的让步还包含两方面内容：一是当事人双方的让步无须客观等值，即使一方让步较大，也不影响和解协议的效力。二是双方的让步必须是因为同一事实或者法律关系不能确定。
　　3．证券行政执法和解应当合法。首先，证券监管机构应当对和解标的享有主管权，对和解事项享有裁量权。其次，证券监管机构应当尽谨慎权衡义务。证券监管机构在决定与相对人和解时，应考虑以下三个因素：一是和解是否能有效达成行政管理的目的，既确保实现对违法者的制裁，又维护公共利益；二是调查所耗费的执法资源和调查结果对于所要维护的公共利益是否相称；三是参照此前同类案件的处理，防止出现同类案件处理差异过大的情形。再次，利害关系人因和解可能遭受的损害以及和解是否违反法律、法规、规章的禁止性规定。如果证券行政争议的性质禁止进行和解或者法律规定不得进行和解的，例如证券违法行为已经触犯刑法，则不应进行行政执法和解。最后，证券行政执法和解必须符合法定形式。除法律、法规、规章另有规定的以外，证券行政执法和解应当签订和解协议。
　　行政执法和解制度已经广泛适用于反垄断法、证券法、环境法、专利法和税法这些复杂的专业领域，并在美国、德国、日本等国和我国台湾地区日臻成熟。{44}证券行政执法和解在欧美国家以及我国台湾地区和香港特别行政地区也已广为应用且成效显著。据统计，美国证券交易委员会平均每年办理600多个案件，其中50％以上的案件在采取正式法律程序前就达成了和解，40％左右的案件在诉讼中和解，仅有10％的案件能走完诉讼程序。{45}证券行政执法和解显示了其在降低执法成本和提高执法效率方面的优越性，尤其针对证券违法行为涉及金额巨大、依法应处高额罚没款，而实践中由于处罚对象逃逸、解散等诸多原因，罚没款难以催缴执行的情形。尽管我国现行制定法尚未明确规定行政执法和解制度，但在行政执法实践中，相对人与执法机关之间就违法性质、处罚种类和幅度等问题的交涉，实质上都采用了属于ADR方式之一的和解。{46}只不过由于相关立法的缺失，尤其是和解程序和和解标准的法律缺位，可能阻碍了行政机关与相对方之间的有效沟通，甚至扭曲了相对方的意愿，行政执法和解并未广泛推行。鉴于该制度在解决涉及公共利益的群体纠纷方面尤其是证券领域中的比较优势，从我国证券执法现状出发，可以考虑在借鉴境外做法的基础上，构建具有我国特色的证券行政执法和解制度。
　　【参考文献】
　　{1}原《证券法》涉及民事责任的条文是：第18、 42、 63、 115、 145、 155、 161、175、192、 202、 207条。
　　{2}参见侯水平：《证券法律责任》，法律出版社2005年版，第4～9页。
　　{3}参见张安基：“42家上市公司因虚假陈述或成被告”，载《每日经济新闻》2009年4月1日。
　　{4}最初表现为最高人民法院规定证券侵权民事案件暂时不予受理，直到2002年1月，最高人民法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，虽然规定对虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件可以受理，但同时也设置了受理的前置程序，即投资者对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，法院必须在中国证监会及其派出机构对相关行为进行调查并做出的生效行政处罚决定或人民法院做出的刑事裁判书后才能受理；同年12月，最高人民法院又发布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，其中第11条规定：“人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，有关行政处罚被撤销的，应当裁定终结诉讼。”这一规定一方面把行政复议或提起行政诉讼作为中止审理的事由，限制了民事诉讼程序的进行；另一方面，行政处罚的撤销成为导致民事诉讼终结的事由，被认为有行政权力剥夺司法最终裁判权的嫌疑。
　　{5}参见前注{3}，张安基文。
　　{6}最为典型的是“东方电子”虚假陈述民事赔偿案。该案从2003年青岛市中级人民法院受理到2009年4月底全面终结，历时6年，涉案人数多达6989人，共提起2716件案件，涉案标的额高达4.42亿元。其中绝大部分符合赔偿条件的案件均以调解结案，只有一起判决结案，不在赔偿范围内的除三人外均已撤诉。据报道，法院在审理过程中，主办法官几十次对原、被告双方进行协商调解。参见“青岛中院妥善审结东方电子虚假陈述案”，载《人民法院报》2009年5月21日。
　　{7}如在“红光案件”中，上海市浦东新区人民法院以原告的损失和被告的违规行为之间无必然的因果关系和案件不属法院处理范围为由驳回原告的起诉，参见王璐：“‘红光案’四年两地诉讼路，为求权益无怨悔”，载《上海证券报》2000年11月27日。
　　{8}参见杨峰：“操纵证券市场民事责任因果关系认定规则之完善—从对美国、日本相关规定的比较出发”，《法商研究》2006年第6期。
　　{9}按照我国学者王利明的阐释，诉讼担当是指本不是权利主体或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。诉讼担当制度有两种类型，一是法定的诉讼担当，是指基于实体法或诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权；二是任意的诉讼担当，是指权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。参见王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”，《法学研究》2001年第4期。
　　{10}参见郭锋：“从大庆联谊股东诉讼案谈中国证券民事赔偿制度的构建”，《法学杂志》2006年第1期。
　　{11}参见江伟：《＜中华人民共和国民事诉讼法＞修改建议稿（第三稿）及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第134、 135页。
　　{12}示范诉讼制度实际上是德国团体诉讼在借鉴美国团体诉讼基础上演变而来，起初适用于行政领域。2005年11月出台的《投资人保护法案》才把示范诉讼制度引入民事诉讼。它仅适用于证券市场多数投资者因同一错误、误导或隐藏信息行为而引起的损害赔偿诉讼。它通过地区法院在已经起诉的同类案件中选择一个示范案件并一次性对共同的事实和法律问题做出认定和裁判，使该裁判拘束所有原告，并且直接适用于已经提起诉讼的、身份确定的当事人。示范诉讼制度允许一个单独诉讼的判决直接适用于多数的类似或同等案件，突破了禁止个案判决拘束非本案当事人的德国传统民事诉讼规则，是德国法在处理群体纠纷方面的改革。但正因如此，示范诉讼制度在诸如既判力理论方面存在极大争议（Wolfgang Lueke, Der Musterentscheid nach dem neunKapitalanlager-Musterverfahrensgesetz-Entscheidungsmuster bei gleichgerichteten Intersessen, ZZP (119) , 2006.）另参见杨瑞：“示范诉讼制度探析—兼论我国代表人诉讼制度之完善”，《现代法学》2007年第5期。
　　{13}参见范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第428页。
　　{14}例如德国的示范诉讼。到目前为止，以示范诉讼程序审理的仅德国电信一案，尚未出现大量的群体诉讼案件以及滥诉现象。因此，规定示范诉讼的《投资人保护法案》也是试验性的，于2010年11月试验期满时，再决定是否继续适用并扩大到整个民事诉讼领域。又如美国的集团诉讼制度（同上注）。集团诉讼到底是立法者发明出来后自己却又无法控制的一个“作法自毙的怪物”，还是救助遭受不幸之人的“穿着闪亮外衣的武士”，难下定论[Deborahb R. Hensler, Revisiting the Monster: New Monster: New Myth and Realitives of Class Actionand Other Large Scale Litigation, Ⅱ Duke J. Comp. & Im, IL. 17, 183 (2001)]。就连该规则的主要起草人也承认：“如果要充分评估新的规则23条的范围、优点以及缺陷，我们可能需要一代人左右的时间。”（指美国1966年联邦集团诉讼规则第23条）[Deborahb R. Hensler et al，Class Action Dilemmas: Pursuing Public Goals ForPrivate Gain, Rand Insititute for Civil Justice (2000) , at 49.]转引自耿利航：“群体诉讼与司法局限性—以证券欺诈民事集团诉讼为例”，《法学研究》2006年第3期。
　　{15}王利明：“证券法中的民事责任及其实现机制”，载《人民法院报》2001年4月26日。
　　{16}《证券法》修改后，“法律责任”一章中涉及行政责任的条文达到47条，比修改前增加了11条。
　　{17}参见寿厉冰、陈乃新：“略论惩罚性损害赔偿的经济法属性”，《法商研究》2002年第6期。
　　{18}罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第318页。
　　{19}参见张正钊：《行政法学》，中国人民大学出版社1999年版，第246页。
　　{20}参见张世信、周帆：《行政法学》，复旦大学出版社2001年版，第72页。
　　{21}前注{18}，罗豪才书，第526页。
　　{22}关于证券监督管理机关的行政责任的规定参见《证券法》第202、 207、 227、 228条。关于证券行政监督管理相对人的行政责任参见《证券法》第26、 150～154、 188～197、 199～226、 229条。
　　{23}关于公法责任和私法责任的概念，时常见诸于国内一些学者的论著，也有学者曾专门对其进行研究，具体内容可参见孙笑侠：“公、私法责任分析—论功利性补偿与道义性惩罚”，《法学研究》1994年第6期。
　　{24}关于公法与私法的划分标准，通常有以下几种学说。一是以德国学者G. Jellinek为代表的“主体说”，该说认为私法主体的双方都是私人或私团体，公法主体双方或至少一方是国家或在国家之下的公团体，主体的差异是划分公法与私法的标准；二是以德国学者Laband为代表的“法律关系说”，认为公法与私法的划分以法律关系的性质为标准，公法关系是权力者与服从者间的关系，而私法关系是对等者之间的关系；三是以古罗马学者Domituis Ulpianus所主张的“利益说”，认为法的目的是区分公法与私法的标准，以公益为目的的是公法，以私益为目的的是私法。此外还有Gierke主张的“社会说”，它把关于个人之间相互关系的法作为“个人法”，与“社会法”相对立，而把团体作为一个单一的个体时；团体又被视为个人。公法与私法的区别标准众说纷纭，是因为这种区分不能依据任何单一的标准进行，而应当将各种不同标准结合起来。但是，其区分的根本标准应当包含如下要素：国家法和公法的主体必有一方是国家或国家的公权者。参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2003年版，第24 ～ 37页。
　　{25}参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，我国台湾地区三民书局股份有限公司1996年版，第17页。
　　{26}参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第9页。
　　{27}参见《证券法》第69、 76、 77、 79条。
　　{28}王利明：“我国侵权责任法的体系构建—以救济法为中心的思考”，《中国法学》2008年第4期。
　　{29}按照我国学者王利明的观点，在当代侵权法中，尽管过错责任仍然是一项重要的归责原则，但将该归责原则单一化，则不能充分救济受害人。从受害人救济考虑，应采取多元的归责原则，即过错责任与严格责任作为两项基本的归责原则，以公平责任原则为补充，以绝对的无过错责任原则为例外。同上注。
　　{30}我国《证券法》上的民事责任主要是侵权损害赔偿，因违反有关证券的法律法规所造成的损害仅限于财产损失，而不包括人格利益的损害以及精神损害。参见前注{9}，王利明文。
　　{31}刘俊海：“论证券市场法律责任的立法和司法协调”，《现代法学》2003年第1期。
　　{32}以行政责任的罚款为例，《证券法》的有关规定有较大的弹性，如第193条规定对虚假陈述行为的罚款幅度为“三十万元以上六十万元以下”、“三万元以上三十万元以下”；又如第202条规定对内幕交易行为的罚款幅度为“违法所得一倍以上五倍以下”、“三万元以上六十万元以下”、“三万元以上三十万元以下”；再如第203条对操纵证券市场行为的罚款幅度为“违法所得一倍以上五倍以下的罚款”、“三十万元以上三百万元以下”、“十万元以上六十万元以下”。证券监管机关完全可以在法律规定的幅度内自行决定罚款数额。这里所谓“加大行政责任的财产处罚力度”也可以理解为在法定幅度内靠上限来决定罚款的具体数额。
　　{33}参见中国证券监督管理委员会：《中国证券监督管理委员会年报（2007年）》，中国财政经济出版社2008年版，第65页。
　　{34}按照国务院2004年修改的《事业单位登记管理暂行条例》第2条的规定，事业单位“是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”
　　{35}参见徐继敏：“论行政处罚证据制度”，《中国法学》2003年第2期。
　　{36}参见马江河、马志刚：“美国SEC行政执法机制研究”，《证券市场导报》2005年10月号。
　　{37}参见廖凡：“香港证监会执法机制评介”，《环球法律评论》2007年第3期。
　　{38}参见赵运锋：“操纵证券交易价格行为及其治理对策”，《广东金融学院学报》2008年第6期。
　　{39}参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第447 ～448页。
　　{40}参见应松年主编：《当代中国行政法》（下册），中国方正出版社2006年版，第1003页。
　　{41}参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第21～22页。
　　{42}参见周佑勇、李俊：“论行政裁量中的和解—以德国法和美国法为观察”，《行政法学研究》2007年第1期。
　　{43}事实不明是指：①法律规范所规定的要件事实因客观上欠缺调查途径而无法查明；②证券监管机构虽进行过调查，但调查的结果未能证明事实的真相且在一定时期内仍然难以查明；③在耗费适当的执法资源进行调查后仍无法查明。此时，证券监管机构查清事实的义务可以减轻或者免除。法律关系不确定是指证券监管机构和相对人对基本的违法事实无争议，但由于现行法对于证券案件的处理依据规定得不明确而导致证券监管机构在适用依据方面有困难，双方对于如何适用法律依据、产生何种法律效果存在分歧。证券监管机构认为客观上无法确定拟作出的行政决定所依据的基础事实或者法律关系，并且这种不明确状态在事实上影响到拟作出行政决定的合法性、有效性的时，考虑到调查所需时间、金钱等直接资源耗费与预期结果相差悬殊，可以与行政相对人缔结和解协议。参见张文郁：“行政法上之和解契约”，载法治斌教授纪念论文集编辑委员会主编：《法治与现代行政法学—法治斌教授纪念论文集》，我国台湾地区元照出版有限公司2004年版，第598、 600页；转引自涂怀燕：“行政执法和解初探”，《法商研究》2008年第2期。
　　{44}前注{42}，周佑勇、李俊文。
　　{45}参见简俊东：“制度创新：证券执法加速器”，载《21世纪经济报道》2007年12月29日。
　　{46}参见王锡锌：“规则、合意与治理—行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究”，《法商研究》2003年第5期。