[编者按]在商事交易活动中，担保机制对于保护债权人利益、维护商事交易安全起着非常重要的作用。但现存立法包括《物权法》、《担保法》遵循民商合一的思路，并未给予商事担保特别的关注；在涉及《公司法》第16条有关公司对外担保效力及其法律适用问题时，便体现出民法与商法两种理念间的强烈冲突。为此，华东政法大学经济法律研究院于2012年年底专门组织了国内40余位民商法专家，围绕“商事担保法律制度的确立与完善”展开了充分研讨。现刊发其中有代表性的文章，以飨读者。
　　我国担保制度在原则、灵活、务实的立法思想指导下逐渐趋向完善。但是系统梳理我国担保制度，我们认为，作为民事基本法的《担保法》和《物权法》中有关担保的规则操作性不强，不能适应市场交易领域担保实践的发展。以金融领域的担保为例，由于《担保法》和《物权法》的原则规定不能应对金融担保的现实问题，由此衍生出大量具有操作性的部门行政规章。[1]这种行政法规在民事担保领域的泛化，不仅助长了政府通过下位法的行政法规对上位法的民事法律的替代现象，客观上导致政府对市场交易的不当干预，而且也导致担保法律适用规则的矛盾与不统一。这一问题固然与民事基本法有关担保的一般条款操作性不强有关，但作为民事特别法的商事担保制度的缺失，也是一个制度诱因，而“商事担保”概念的缺失就是其中的一个诱因。
　　本文所言的商事担保是指商人以营利为目的提供的或为商行为提供的担保，法律另有规定的除外。上述商事担保的概念属于商法范畴的学理概念。
　　我国没有商法典，也没有民法典，属于民商法范畴的担保法律，多以单行法的形式存在，如《担保法》、《物权法》、《商业银行法》、《票据法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》等。虽然我国没有商事担保的法定概念和成熟与统一的学理概念，但是比较成熟与统一的商法概念、逐步成熟的商法理论与实践是存在的。按照商法逻辑和上述商事担保概念审视我国的担保法律现状，我们注意到《物权法》和《担保法》涉及商事担保元素[2]的条文各有19个，《海商法》涉及商事担保元素的条文有7个，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》涉及商事担保元素的条文有22个。因此，建立商事担保的学理概念有相应的商事法律基础和商事法学基础。
　　一、商事担保的特征：比较法的结论
　　为了对商事担保概念作进一步的论证，有必要从比较法角度分析“商事担保”的特征，以利于准确把握商事担保概念的内涵。从我国的实际出发，结合国外立法例，商事担保具有以下特征。
　　（一）商事担保是商人提供的担保
　　1．商事担保人以“从事担保营业的特殊商人”为典型
　　“从事担保营业”主要是指“担保”活动具有商法意义上的“营业性”，即指“担保活动”是以营利为目的的担保营业活动。例如我国各类商业银行从事的“独立保函业务”、各类担保公司从事的有偿担保业务等。这些金融机构和担保公司将担保作为营利事业，因其担保营业属于金融服务业范畴，所以与金融服务关系密切的营业担保依法需要获得政府特许，由此不同于不以担保为营业且不需要政府特许的其他民商事主体提供的非营业性担保，故商事担保主体以从事担保营业的特殊商人为典型。例如，法国最高司法法院商事庭在1982年12月20日认定，银行对某一公司承诺见票即付之义务，并不是保证，而是特殊商人的“独立担保”。[3]法国的独立担保制度虽然规定于《法国民法典》第2321条，但是学理认为“独立担保制度”是一项商法制度。[4]
　　2．商事担保人可以是提供担保的“一般商人”
　　商事担保人可以是非金融机构或无需特许经营的“一般商人”，如在我国各类公司主要依据《合同法》、《担保法》及《物权法》有关担保的规定，为自己、其他商人或非商人向债权人提供各类人保（如保证）和物保（如抵押）的担保行为（如一般担保、联保、互保以及公司的对外担保），是实践中最多、最常见的担保主体的担保行为。
　　按照德国法的有关规定，如果被担保债权的债权人和债务人都是商人，可以认定该担保为商事担保。[5]例如《德国商法典》第369条第1款规定“一个商人因自己对另外一个商人由二人之间所订立的双方商行为所享有的届期债权……享有留置权”。德国法认为商事担保成立的前提是商事担保主合同（基础合同）的主体双方必须是商人，此为德国法划分商事担保与民事担保的标准之一，这一标准与德国主观主义的商法标准有关。德国法关于商事担保主体标准的又一例证是，对于《德国商法典》中规定的有名合同，基于商人默认方式，推定其在营业过程中所作的担保行为为商事担保，适用商法典有关商事担保的相关规定。如《德国商法典》第368条关于“质物变卖”的第2款规定，对于运输代理人和承运人的质权，即使运输代理合同或者货运合同仅在运输代理人或者承运人一方为商行为时，适用“以1周的时间，取代《德国民法典》第1234条中所指定的期间”。《日本商法典》也有与德国类似的规定，以该法典第521条对商人之间留置权的规定为例，[6]商事留置权中的债权和留置物之间不需要存在关联（牵连），只要求债权的成立和取得留置物的占有因商人间商行为而发生。
　　在我国担保法律实践中，有将所担保的主合同的主体是商人的担保作为商事担保的相关规定。如中国人民银行、中国证券监督管理委员会在《关于〈券商股票质押贷款办法〉的通知》中规定：“在质押股票市值与贷款本金之比降至平仓线时，贷款人应及时出售质押股票，所得款项用于还本付息，余款清退给借款人，不足部分由借款人清偿。”此规定明确了在出质人不履行债务时质权人可以直接行使质权的效力。其不同于我国《物权法》关于禁止质权人在出质人不履行债务时直接行使流质的规定，[7]而在上述中国人民银行、中国证券监督管理委员会的规定中，贷款人依法享有不同于民事质权的商事质权，是基于在基础借贷合同的主体中贷款人是银行，借款人是券商，即双方均是商事主体的缘故。
　　从我国民商合一的立法模式以及对商事担保和相关担保市场较为严格的政府管制实际出发，我们认为，我国应将一般商人提供的担保纳人商事担保的范畴加以限定，即将担保人及主合同债权人和债务人均限定为商人，以免商事担保规则法律适用的泛化，导致商事担保市场的混乱。
　　（二）商事担保是具有商行为性质的担保
　　1．商事担保行为主要是商人提供的“有偿担保”行为
　　按照德国法，如果担保行为能够满足商行为的要件，即担保行为以“营利”为目的，即使担保人或担保基础合同当事人不是商人，该担保也将被视为商事担保。《德国商法典》第349条规定：“保证对于保证人构成商行为的，保证人不享有先诉抗辩的权利。”因此，此类商事担保的性质不由主体而定，也不由基础合同的性质而定，而是仅由担保行为是否为商行为而定，即担保人的担保行为属于商行为，则担保性质为商事担保，反之，则担保性质为民事担保。类似的规定还有《德国商法典》第350条、[8]《西班牙商法典》第九章“商事担保”第442条对“担保的解除时限”的规定。[9]
　　以营利为目的的“有偿担保”是商事担保行为属于商行为的典型例证。由于有偿担保改变了传统民事担保中被担保人有权利无义务、担保人有义务无权利的不对等状态，所以在商事担保人提供有偿担保的条件下，其不仅负有代债务人（被担保人）偿还逾期债务的义务，还应当承担比一般民事担保更为严格的担保责任等。例如在认定无效担保合同当事人的过错赔偿责任的司法实践中，一般认为提供有偿担保的担保人的过错程度相对重于提供无偿担保的担保人的过错程度。又如我国建设部、中国人民银行《住房置业担保管理试行办法》第7条规定：“担保公司是为借款人办理个人住房贷款提供专业担保，收取服务费用，具有法人地位的房地产中介服务企业。”如果一般民事主体提供住房置业担保，并且收取了担保服务费用，担保的有偿性导致担保将适用特有的交易规则。因此，若一般民事主体有偿提供住房置业担保，则责任的确定、分配应当比照《住房置业担保管理试行办法》的特别规定，而不是依照一般民事规则。
　　2．商事担保是担保的基础合同（主合同）具有商行为性质的担保
　　此类商事担保以被担保的基础合同的商行为性质作为商事担保的确定标准，即被担保的基础合同具有商行为性质时，则该担保为商事担保，如果基础合同不属于商行为，则该担保非为商事担保。例如，《日本商法典》第55条规定“当为因商行为发生的债权提供担保而设立质权时，可以约定流质”，该规定突破了“禁止流质”的传统民法规则。作为立法理由，其基于商行为的当事人在经济地位上不会有过大的悬殊，因此尊重商人之间自由交易的意思为妥当判断。[10]日本法对商事流质的效力判定不依据担保行为是否为商行为，可能是考虑到依据质权人的商主体要件或者质权的商行为要件判断流质效力，对出质人保护不周，依据质权建立的基础合同的商行为性质判断商事担保有公平的考虑。相关立法例还有《日本商法典》第511条第2款有关“若该债务产生于主债务人的商行为”的规定以及第515条有关“担保商行为所生债权而设定的质权”的规定等。
　　与上述日本立法相类似，《西班牙商法典》第九章专章规定了“商事担保”制度，其第439条规定：“对商事合同的履行提供担保的合同均为商事担保合同，担保人可为非商人。”[11]因此，商事担保的界定不以担保合同或基础合同的主体身份为判断要件，仅依基础合同的性质而定：若基础合同为商事合同，则为其提供的担保就是商事担保；若基础合同是民事合同，则担保合同性质即为民事担保。
　　我们认为，从我国担保法律实际出发，不宜照搬上述国外立法例。结合我国实际，非商人对具有商行为性质的基础合同提供担保所构成的商事担保类型，其提供担保的主体应限定为除国家机关、公益法人以外的非商人主体为宜。
　　（三）商事担保主体的除外行为
　　商事担保作为民事担保的特殊担保类型，适用相关的商事单行法和特别法的专门规定，这些规定属于私法范畴，与有关担保的公法性规定不同，故以下几类公法规定的担保规则，虽有类似于商事担保的特征，但并未纳入商事担保的范畴，谓之商事担保主体的除外行为。
　　第一，虽然从事担保营业的是特殊商人，但是法律和法规另有规定的，则不纳入商事担保的范畴。例如，在贷款担保机构对“下岗失业人员”承诺担保，商业银行或其分支机构对下岗人员发放担保贷款[12]的情况下，虽然担保的主体是贷款担保机构，但是其依据的是国家为保障下岗失业人员就业而作出的政策性担保规定，则此类由特殊商人依具有公法性质的特别法提供的政策性担保不属于商事担保。又如，根据有关部门规章和地方法规关于工程建设保证担保的规定，该保证担保包括投标保证担保、承包履约保证担保、工程款支付保证担保、劳务分包付款保证担保、劳务分包履约保证担保、预付款保证担保和保修金保证担保。[13]其中，对于“劳务分包付款保证担保”和“劳务分包履约保证担保”两类担保，即使基础合同当事人均为商人，因为涉及对劳工利益的保护，也不应当适用商事担保的相关规则。
　　第二，虽然担保行为是商行为，但是法律另有规定的，不纳入商事担保的范畴。例如，依照《境内机构对外担保管理办法》的相关规定，境内机构对外担保是指我国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式对外保证、对外抵押、对外质押以促进劳务出口和引进国外先进技术、设备及资金，顺利开展对外金融活动的担保。因此，即使担保行为表面上符合商行为的构成要件，但因为此类担保具有涉外性，且出于对经济主权安全的需要而对担保主体有特别要求（如为获得外国政府或者国际经济组织贷款，由特别机构作出的担保），所以也不应当将此类由公法性质的特别法规定的担保认定为商事担保。
　　第三，虽然担保的基础合同是商行为，但是法律另有规定的，不纳入商事担保的范畴。如按照《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》[14]开展的“农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务”，即使这些基础合同具有“商行为”属性，但是基于全面推进农村金融产品和服务方式创新的政策担保导向，这些政策型担保也不宜纳入商事担保的范畴。
　　二、商事担保的经济意义：法经济学的解释
　　美国经济学家罗伯特·巴罗（ Robert J. Barro）在其信贷融资担保交易成本理论中提出了巴罗模型的一个关键性假定，即担保品的价值对贷款者而言要比借款者低。[15]据此，我们假设担保关系中所涉及的经济资源包括：（1）用于借贷的资金：A;（2）用于担保的资产价值：B;（3）签订和执行贷款合同、担保合同的交易费用：X。债权不能实现时，通常存在确保担保债权实现而产生的法律文件、监督或保险的成本[16]以及破产清算时收回和出售抵押品的成本，[17]所以X必然大于0。为了保证债权得以全面实现，债权人会保证借贷的资金价值A小于担保的资产价值B。
　　我们认为，虽然A＜B公式在商事担保和民事担保中都是成立的，但是依据巴罗模型的经济逻辑，商事担保与民事担保的重要区别在于A在多大范围上小于B这个问题及其解决上。
　　在民事领域，基于消费性借贷的属性，一般债务人或担保人并不介意担保资产价值远远大于债权价值，因为借贷是因消费引起的，一般不存在经营风险，债务人因为相信自己具有完全的偿债能力、担保物不会基于债务不履行而被优先受偿，所以，债务人或者担保人会接受担保价值远远大于债权价值的合同条件。
　　但是在商事领域，担保资产的实质价值对债权人和债务人都具有非常重要的意义。一方面，当借贷的资金价值远远大于担保资产价值时，逆向选择担保理论认为会出现债务贬值、股权升值，资产替代的效应；[18]当借贷的资金价值远远小于担保的资产价值时，代理成本担保理论则认为会出现债权资金对股东利益的置换，可能存在代理成本的问题。[19]另一方面，即使不关注借贷的资金价值与担保的资产价值之间的关系，基于商业经营的风险性，债务人通常都不会愿意将资产价值很大的一项财产用于担保一个价值很小的债权，因为一旦经营失败，意味着以价值大的担保物换取了价值小的债权。即使在承担担保责任后担保物的剩余价值被归还给担保人，但是对于担保人而言，其毕竟失去了担保物的所有权，更何况担保物对于担保人而言可能还有特别的经营价值。
　　因此，商事担保区别于民事担保的经济动因在于担保物定价机制不同。虽然民事担保标的物也存在定价机制，如房屋价值的确定，但是并没有形成担保物价值的市场价格，仅仅存在于简单定价的样态。基于商业交易的复杂性、快捷性、公平性以及大规模交易的可能性，商事担保物定价机制存在市场价格的一般交易特征。
　　商事担保物的第一种定价机制是市场价格机制。例如《德国民法典》第1221条规定，质物有交易所价格或市场价格的，质权人可以通过商业居间人或有公开拍卖权的人按时价任意出卖质物。此项规定虽然规定于《德国民法典》，但是依据德国学者的解释，却是一项对商事担保的规定，理由在于：（1）此条文规定了质权的流质效力，规定质物可以由质权人任意出卖，而流质效力一般只存在于商事担保领域；（2）此条文要求必须是由“商业居间人或有公开拍卖权的人”卖出，必须以商事主体为中介。
　　商事担保物的第二种定价机制是担保标的物等值化机制。商事担保实现了对担保标的物价值的一般等价化，以商业保函为例，其实现了对保证的担保价值的货币一般化。民事担保是对债权价值的总括性担保，即债权不能实现时，以担保物优先受偿或担保人代为清偿。但是商业保函完成了对债权价值的抽象化过程，其实质并不是对债权提供担保，而是支付与债权相对应的保证金，以实现担保标的物价值的货币化确定。当债权不能实现时，商业保函所需要承担的责任并不是债权责任本身，而是支付保函合同所规定的固定货币额，以实现对商业风险的有效控制。
　　回归到上述A＜B的公式，民事担保与商事担保的区别在于A在多大范围上小于B这个问题及其解决上。实践中，民事担保债权人对于担保物B的价值要求大于A，而且是越大越好，商事担保债权人也有B大于A的愿望，但是对于商事担保，债权人、债务人甚至是担保人都是商事主体，因此，商事担保物的价值不可能过多大于债权价值，否则这就不是一个公平的合同。商事担保债务人可以接受支付一定的担保费用，但是决不能接受担保物价值远远大于债权额，否则等于在担保合同中债务人做了一笔亏本的买卖。
　　从实践上看，自20世纪80年代起，各国金融经济发生了重要变化，资本自由流动并带动各国经济、贸易和金融进一步开放发展；金融创新更加密集，新的金融工具不断被创造出来，证券交易量猛增。基于商事担保关系和商事担保标的物的流通特质，以及其技术性的不断加强，商事担保比民事担保更有利于在担保二级市场上流通。基于担保物价值和债权价值之间有一个价值比例关系，商事担保促进了社会融资的顺畅进行，推动了各实体经济部门的发展。担保费用的“营利”空间使得商事担保的构成要件、责任分配等与民事担保有明显的区别。
　　伴随着金融活动的深化，商事担保与民事担保的区别日趋明显，商事担保功能从最初保证债权实现拓展到便利支付结算，并逐步延伸到信息生产、降低参与成本和风险管理等。商事担保正在发挥民事担保所不能替代的重要作用。当然，基于担保制度与金融法体系的高度相关性，需要正确处理对平等主体之间担保关系的私法调整和基于金融管制需要对担保关系所作的公法调整之间的关系。
　　三、商事担保的具体规则举要：法律适用的视角
　　商事交易对灵活性和形式多样性具有更强烈的需求，商人的交易习惯使交易规则开始脱离传统民法规则。为尊重商人的交易习惯，考虑“避免对私法自治强加过分的限制”，商法对商行为给予了较大的自由。但是，鼓励交易的后果之一是，一些关于商事担保行为的规则与传统民法的有关规定不符，因此，在法律适用层面，应该依据“商事担保”的特点，从我国实际出发，借鉴国外相关法律理论和实践，运用相应的法律技术，设计相关的法律适用规则，以减少交易费用，提高交易效率。试举例说明如下。
　　1．商业往来账的商事担保适用规则
　　连续性交易是商事交易与民事交易的一个重要区别，商事合同的目的往往是为买而卖或是为卖而买，因此，对于往来账中有担保的单笔债权经过相互抵销后的余额，原有担保是否继续承担责任的问题，商法思维的解决方式有别于民法思维的解决方式。
　　商业往来账担保制度是基于商业经营特征而规定的一项法定商事担保优先受偿制度。按照商法适用规则，在往来账的余额承认之后，担保出于法定债权更替而对抽象余额债权继续负责，[20]只要“这一担保的数额在连续计算的结存额和债权的范围内”。《德国商法典》第356条第1款规定：“一项债权，以其由质物、保证或者以其他方法被担保为限，被列入继续性计算的，在债权人由继续性计算产生的结存额与该项债权相互抵偿的限度之内，债权人不因结算的承认而在由担保受到清偿上受到妨碍。”
　　相比较而言，民事担保理论通常认为担保人只对被担保的有因债权的清偿负责，而不对抽象的余额债权负责，所以记入往来账的原有债权因为相互间的多次抵销而消灭，债权对应的担保是从属性的，它们因为债权更新而消灭，无法成为担保的标的。虽然该民事担保理论在法教义学上符合“担保合同是主债权债务合同的从合同”这一逻辑，也符合民事担保法律制度的逻辑自足，但是其在经济上是错误的。因为在核对往来账时，须将涉及到一个往来客户的所有科目放在一起，其经过相互抵销和对冲以后的余额，将被确定为最终应付或应收对应客户的金额。如果不承认由于往来账的债权更替而产生的抽象余额债权的担保责任，将导致原本就很严重的企业间拖欠现象更加严重，企业往来账款不断累积增加，甚至形成了呆账、坏账，造成了资产的不当流失，不利于企业的资金周转，从而对企业的经营活动和内部管理产生极大的消极作用。
　　需要说明的是，我国没有采纳“商业往来账担保制度”，“商业往来账担保制度”和我国现行法规定的最高额担保不是一个制度。以最高额抵押为例，根据我国《物权法》第203条和第205条的规定，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。在最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。因此，在我国必须是特别约定才能适用最高额担保制度中的债权余额优先受偿，如果没有特别约定，商业往来账的担保规则不能直接予以适用。
　　在商业往来账中，存在原有担保是否对抽象余额债权继续负责任的法律适用问题。市场交易的发展使得商业往来账成为我国商业经营活动中普遍采用的结算方式。完善往来账管理是企业亟待解决的问题，对减少企业资金占压、降低企业经营风险有重要意义。往来账管理并不单纯是一个企业内部经营管理的问题。商法应当为往来账的顺利实现提供一个良好的“法治环境”。因此，在商业往来账中，如果担保人对抽象余额债权承担责任在保护债权人利益的同时并没有加剧担保人的责任，其就不仅应对被担保的有因债权负有清偿责任，对有因债权范围内的抽象余额债权也负有清偿责任。由此，在商事担保意义上的商业往来账规则应当是，在商事担保期间，记入往来账的原有债权经过相互间的多次抵销而部分消灭，如果债权余额减轻了债务人债务的，担保人仍应当对变更后的债权余额承担责任，有多个担保人的，债权人可以请求任意担保人在其担保额内承担担保责任。承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额；如果债权余额加重了债务人的债务，担保人对加重的部分不承担担保责任。
　　2．善意取得范围扩展的商事担保适用规则
　　我国《物权法》第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”关于对债权人合法占有的“债务人的动产”的理解，我国担保法理论和实务中有三种不同的观点。第一种观点认为，债权人占有的财产仅以属于债务人所有为限；第二种观点认为，债权人占有第三人之物也得成立留置权；第三种观点认为，债权人得留置的占有物须为债务人之物或债权人信为属于债务人之物。[21]上述第一种和第三种观点对于留置权标的物的认识局限于债务人所有或对债务人所有的信任，第二种观点则是基于对留置权标的物的合法占有，其分析的基点也是对动产物权变动的公示效力的尊重。可见，在民事担保领域，理论上我国仅仅保护留置权人对债务人所有权的善意认知，即只有在留置权人对“债务人的动产”的认识具有善意时，才对留置权人的留置权给予保护。反之，如果留置权人明知留置标的物不是“债务人的动产”，则是否应对留置权予以保护？比如，行纪人通常不是他所出让的物品的所有权人，但他对于此物有处分权，留置权人在明知行纪人没有所有权的情况下是否可以对该物享有留置权？对于商人来说，处分权的存在具有特别的可能性和独特的商业价值，在商事担保中是否有必要对留置权人对债务人处分权的善意给予特别保护？即债权人是否对债务人具有处分权的标的物享有留置权？
　　我们注意到《德国商法典》已将民法对所有权善意取得的保护扩展至在商事领域对处分权的善意保护。《德国商法典》第366条第1款规定：“商人在其商事营业的经营中对不属于他的动产出让或设质……即使取得人的善意涉及出让人或者出质人为所有权人处分该物的权限，非权利人得到权利人的利益。”这是因为商业领域的行纪人（或者其他类似商事营业人）没有商品的所有权，仅仅具有商品的销售或者租赁等处分权，如果商事留置权不对“处分权”的善意予以承认，则商业行纪人对所有权的缺失将导致债权人不能获得留置权。这不仅是对商事交易的便捷性和安全性要求的背离，更是基于法律自身逻辑的错误导致对法律公平原则的背离。我们认为，商事担保意义上的留置权法律适用规则应当借鉴德国法，确立商事留置权人对“债务人处分权的善意”给予保护的规则，具体规则应当是，即使担保权人明知担保人不具有标的物的所有权，只要商人在其营业中对担保物具有合法的处分权，则处分权上的担保权利有效成立，但是所有权上的担保权利不能成立，原则上仅承认在正常营业范围内的处分权上的担保权利的善意取得。例如，一个房产价值100万元，商业承租人享有未来10年的每年1万元低价承租的权利，商业承租人对外借债10万元，将租赁权设置为担保权利，商业承租人债务到期不能清偿，此时，担保权人可以对商业承租权上的财产权利（拍卖未来10年每年1万元低价承租的权利）实现担保权利，但是不能用所有权价值（房产的拍卖价值100万元）实现担保权利。
　　3．明确规定担保债权行使期间的商事担保规则
　　以商事质权的履行债务期间为例，《德国商法典》第371条第2款规定：“清偿依《德国民法典》关于质权的规定进行。以1周的期间，取代《德国民法典》第1234条中所指定的1个月的期间。”我国《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”我国《物权法》对行使质权请求权的具体期间未明确规定。
　　北京市第一中级人民法院在其2012年审理的乾通典当有限公司违约金支付案中认为，为避免典当行怠于行使权利，故意拖延当物变现时间，造成当户多支付违约金，损害当户利益，乾通公司应在绝当后的合理诉讼准备期（1个月）后积极提起诉讼来主张权利。[22]对比《物权法》第236条关于“留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间”的规定可以发现，该案实际上是对商事担保的请求权行使期间与民事担保法定期间作了明确区分，法院要求典当行积极、快速行使权利的目的是为了更好地保护担保人的利益。该案说明应在商事担保实践中规定比民事担保权行使期间更短的商事担保权行使期间，这样不仅能够起到加快交易的作用，还具有平衡交易利益、促进交易公平的功能，体现了商事担保制度以自己特有的方式阐释法律公平的意义，以便捷的方式实现交易的公平。
　　【注释】
　　[1]根据初步统计，担保所涉及的行政规章有：《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》、《中国人民银行个人住房担保货款管理试行办法》、《纳税担保试行办法》、《融资性担保公司管理暂行办法》、《中小企业信用担保资金管理暂行办法》、《关于进一步加强信贷结构调整促进国民经济平稳发展的指导意见》、《关于跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构设立与变更有关事项的通知》等。
　　[2]由于我国学界并没有商事担保的概念，在进行法条整理时，担保制度中涉及商法“商人”、“营利”、“商品”和“企业”等概念因素的法条均视为涉及“商事担保”元素。
　　[3]参见罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版，第505页，脚注1。
　　[4]参见李世刚：《法国担保法改革》，法律出版社2011年版，第75页。
　　[5]参见[德]C. W．卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第666页，边码3，注释4。
　　[6]《日本商法典》第521条规定：“商人双方间商行为所产生的债权有清偿期时，在该债权被清偿之前，债权人可以留置基于与债务人间商行为而由自己占有的债务人所有物或有价证券。但当事人间有特别的意思表示时，不在此限。”
　　[7]我国《物权法》第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”
　　[8]《德国商法典》第350条规定，对于保证、债务允诺或者债务承认，以保证在保证人一方、允诺或者承认在债务人一方构成商行为为限，不适用《德国民法典》第766条第1句和第2句、第780条以及第781条第1句和第2句的方式规定。
　　[9]参见潘灯、高远译：《西班牙商法典》，中国政法大学出版社2008年版，第114页。该条用了“未规定时限的有偿担保合同”这一表述，可以理解为“有偿担保合同”作为营利事业，被归类为“商事担保”。
　　[10]参见[日]我妻荣：《民法讲义Ⅲ：新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第135页。
　　[11]同前注[9]，潘灯、高远译书，第114页。
　　[12]参见《下岗失业人员小额担保贷款管理办法》第1条，http://www. people. com. cn/GB/jinji/34/1 65/20030113/906520. html,2012年10月23日访问。
　　[13]参见http://bbs. co188. com/content/2262一42281_1.html,2012年10月6日访问。
　　[14]参见中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》，http://www. pbc. gov. cn/publish/jinrongshichangsi/1024/2010/20100910130754448348966/20100910130754448348966_.htni1,2012年10月29日访问。
　　[15]See Robert J. Barro, The Loan Market, Collateral, and Rates of Interest, Journal of Money, Credit and Banking, Vol. 8 , No. 4 ,1976 , pp. 439-456.
　　[16]See Chan, Y. and G. Kanatas, Asymmetric Valuation and the Role of Collateral in Loan Agreements, Journal of Money, Credit and Bank-ing, Vol. 17 , No.1,1985， pp. 84-95.
　　[17]同前注[15]。
　　[18]See Besanko,D. ,Thakor,A. V.，Collateral and Rationing: Sorting Equilibria in Monopolistic and Competitive Markets, International Eco-nomic Review, Vol. 28, No. 3,1987 , pp. 671-689；同前注[10];J. E. Stiglitz,Andrew Weiss, Asymmetric Information in Credit Markets and Its Impli-cations for Macro-Economics, Oxford Economic Papers, Vol. 44, No. 4 ,1992 , pp. 694-724.
　　[19]See Jensen＆Meckling,1976,Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, Journal of Financial Eco-nomics, Volume 3，Issue 4，1976，pp. 305-360.
　　[20]基本内容参见[德]马丁·沃尔夫、埃伦贝格：《商法手册》第4卷，第1页、第66页；[德]鲍姆巴赫、霍普特：《商法典评论》，第365条，边码2;[德]尔西特、瓦格纳：《商法典评论》，第356条，边码8。转引自前注[5],C. W．卡纳里斯书，第619页，边码38。
　　[21]参见郭明瑞：《担保法》，法律出版社2010年版，第217页。
　　[22]参见北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第3188号民事判决书。