在科技现代化和经济全球化的推动下，当今世界市场经济发展日新月异、瞬息万变，调整市场经济关系之法律体系亦应紧跟时代步伐，对新情况、新需求及时作出回应。作为市场经济法律体系之两大核心组成部分的公司法及证券法，其能否相辅相成、与时俱进，就更是市场经济能否快速、健康、有序发展之关键决定因素。在中国，公司法和证券法的上一次大幅修改要共同回溯至2005年10月27日，距今8年有余。在这一时段内，国内外市场经济环境发生了巨大变化，国内经济体制改革进一步深化、转型进一步加速，对外开放程度、与世界经济接轨程度亦不断提升。日趋复杂、不断革新的国内外市场经济环境需要以公司法、证券法为代表的市场经济法律体系再次进行重大变革以与之相适应，而在这方面当前我国所取得的进展并不尽如人意。
　　在2013年10月25日召开的国务院常务会议上，决定要对我国公司法律制度进行修改，其主要内容包括：（1）放宽注册资本登记条件，除法律、行政法规及国务院决定对公司注册资本最低限额另有规定的外，取消对普通有限责任公司、一人有限责任公司、股份有限公司的最低注册资本限制；（2）将公司年检制度改为年度报告制度，任何单位和个人均可查询，使企业相关信息透明化；（3）按照方便注册和规范有序的原则，放宽市场主体住所（经营场所）登记条件，由地方政府具体规定；（4）大力推进企业诚信制度建设，注重运用信息公示和共享等手段，将企业登记备案、年度报告、资质资格等通过市场主体信用信息系统予以公示，推行电子营业执照和全程电子化登记管理，电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力；（5）推进注册资本由实缴登记制改为认缴登记制，除法律、行政法规及国务院决定对公司注册资本实缴另有规定的外，取消关于公司股东（发起人）应当自公司成立之日起两年内缴足出资，投资公司应当在五年内缴足出资的规定，取消了一人有限责任公司股东应当一次足额缴纳出资的规定，公司股东（发起人）自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程，不再限制公司设立时股东（发起人）的首次出资比例和股东（发起人）的货币出资比例；（6）简化登记事项和登记文件，有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为公司登记事项，公司登记时不需要提交验资报告。但此次会议并未提及证券法的修改。而在五天后通过的《中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会立法规划》中却对《公司法》的修改只字未提，而仅将《证券法》的修改单独列入“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”{1}范畴。正当人们认为我国《公司法》短期内不可能作出修改时，在2013年12月28日举行的第十二届全国人大常委会第六次会议上，却出人意料地审议通过了《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》，其主要内容就是将此前国务院常务会议上所作出的有关公司法修改的决定内容通过立法形式加以确认。但同样令人意外的是，此前一直呼声甚高的有关《证券法》的修改要求，在本次会议上却没有得到任何回应。
　　综上所述不难看出，当前在中国无论是立法机关还是最高行政部门，均未意识到《公司法》与《证券法》协同修改之必要性和重要性，更没有把《公司法》和《证券法》统一起来进行制度重构的必要举措。这不能不说是中国市场经济立法的一大缺憾。笔者认为，无论是基于《公司法》和《证券法》之内在关联性，还是基于法律协同效用发挥之要求，均有必要将公司法律制度和证券法律制度作为一个整体进行合理的架构和设计。从另一方面来说，也只有将《公司法》和《证券法》统合起来进行修改和完善，才能最大限度地发挥《公司法》和《证券法》对市场经济的综合调整作用。
　　一、公司法与证券法协同完善之必要性
　　在所有的商法制度中，其相互之间关系犹如公司法与证券法这般密切者实不多见，以至于我们无论在相关理论研究、制度构建抑或实践操作中，都不能无视另一法律的存在而单独关注其中的一个法律。如果公司法和证券法的发展完善未能实现协同统一，则可能会给社会实践和司法活动带来诸多危害。
　　（一）证券法起源于公司法中的公司证券制度
　　公司法的产生要早于证券法，证券制度一直附属于公司制度而存在。早期的证券均为公司证券，系公司为扩大资金来源而向公众发行的公司股票和债券。只是到了近代，随着公司证券事务的日益庞杂（如证券数量和证券持有者数量的增多、流通频率的加快）、公司证券活动专业性的日益增强（如证券报告会计准则等专业标准的增多和完善、证券交易所和证券结算机构等专业主体的出现）、公司证券利益牵涉范围的日益广泛（社会公众股东、证券市场乃至一国的经济秩序）、公司证券领域违法犯罪行为的日益猖獗，使公司法将其作为一个分支进行内部调整明显力不从心，与公司法并列之独立证券法律制度方才逐渐被承认。如美国早期包括公司证券在内的证券法律关系完全由州公司法调整，直至1911年方由堪萨斯州制定了第一部证券方面的、规范证券销售的单行法律{2}。直至今日证券法亦未能完全独立于公司法而存在，如我国公司法中包含了涉及公司股票、债券的发行条件、申请程序等证券法律关系的众多规范这样的立法模式自不待言，不少国家甚至将公司证券法律关系中之相当部分划入公司法调整范围。如日本就将股票和公司债券的发行完全划归公司法来规制，证券主体立法则只调整有价证券交易之证券交易行为。
　　（二）公司法和证券法有相同的立法目的和调整方式
　　由于证券法脱胎于公司法，加之法律部门归属上的一致性、核心调整对象及宗旨之重合性、功能和侧重点之互补性，因此两法具体内容之大量相互渗透便成必然和应然。两法针对同一特定法律关系类型，或是从不同的侧重点进行规制、相辅相成，或是由一方制定主要规范、另一方作必要补充，或是一方根本不作任何具体规定，而直接规定参照另一方规定执行。就立法目的来说，公司法作为规范公司组织体形态确定与运行的主体法，调整的是公司当事人之间的私人利益关系，因此立法者着重维护的是公司法的中立性。因为法律机制从总体上来说只应作为私人意志的中立的推动者{3}。但这并不是说公司法就不注重对公司行为的强制，特别是对与众多投资者利益密切相关的上市公司（公开公司）而言更是如此。就连以自由主义著称的美国公司法中，也包含了大量的强制性规定，其强制内容涉及内幕交易、委托书征集、信息披露、公司公开收购股权、公司的根本性变化（分立、合并、解散、重大资产出售）、股东和经理人员之间的权力分配、章程修改的程序性要求。就证券法而言，由于公司通过公开发行，企业的成果成为国民的投资对象，并因此构成国民生活的一部分，因此在具体调整方式上国家更是通过大量强制性规范对公司的证券发行行为和交易行为进行干预和强制。国家强制主要依靠两种方式：一是界定人们行动的权限（权限规范）；二是强制人们为或不为一定行为（行为规范）{4}。只不过对公司法和证券法而言，国家强制的目的并不是强制私人采取特定的行为，而是在于阻止一个人为一定的行为或者促使他履行他自愿承担的义务{5}。
　　（三）对公司法和证券法进行同步修改是保证法律适用效果的必然要求
　　如果不对公司法和证券法同步修改，那么在两者的调整对象重合范围内，当对同一问题之规定存在矛盾和冲突时，会使法律的具体适用者无所适从，从而影响到法律的权威性和市场主体对自己行为的可预期性。不仅如此，若在对现有立法进行补充、修改时仅关注其中一方的需要，而忽视另一方的协同完善，其结果则会使立法的预期目标不能实现，从而降低立法的实际效果，并进而影响到法律对市场经济关系的调整质量{6}。因此，倘若新《证券法》在《公司法》修改前仓促出台，必然沦为日后《公司法》修改的羁绊{7}。
　　二、完善的公司治理需要什么样的公司法与证券法
　　（一）完善的公司治理的基本要求和主要表现
　　据考证，“治理结构”（governance structure）概念是威廉姆森于1975年首先提出的，而“公司治理”（corporate governance）概念最早出现在经济文献中的时间是20世纪80年代中期{8}。从具体用语上看，有的学者将其译成“公司治理”，有的称之为“公司机关权力构造”或“公司管制”{9}。我国台湾地区学者则基本上将其译作“公司控制”或“公司监控”{10}。按照OECD（Organization for Economic Co-operationand Development，经济合作与发展组织，简称经合组织）的观点，公司治理结构主要调整的是公司内不同参与者（包括股东、董事会、经理人和其他利益相关者）之间的权利和责任分配，以及为处理公司事务所制定的一套规则与程序。从表现形态来说，静态的公司治理表现为一种结构和关系；动态的公司治理表现为一个过程和机制。钱颖一教授认为，公司治理结构作为一套制度安排，目的是支配若干在企业中有重大利害关系的团体（包括投资者、经理、工人），并使他们从这种制度安排中实现各自的经济利益{11}。公司治理的基础源于所有权和经营权的分离以及因委托经营所导致的代理成本问题{12}。良好的公司治理是增强市场和投资者信心、提高公司及市场整体经济效率、吸引国内外长期稳定投资的关键一环。
　　OECD在2011年发布的1999年《公司治理准则》（以下简称《准则》）修改版中，认为确保有效的公司治理结构所要具备的基础条件是：（1）公司治理结构完善的动力来源于这样一个观念：公司治理的成效将影响整个经济的发展和市场的完善，促进市场参与者提高市场的透明度和效率。（2）凡是与公司治理实践有关的法律、法规和规章，都应是协调一致的、公开透明的、可操作性强的。（3）在一定范围内划分不同职权的责任，应该是明确无误的、并确保公众利益的实现。（4）监管的、制定规则的、实施操作的职权，应当具有各自的权威、完整性和资源，以便用专业化和客观的方式来完成它们各自的职责，而且它们之间的划分应该是及时的、透明的和有充分说明的。
　　《准则》所描述的完善的公司治理机制主要包括以下几方面的内容：（1）股东权利方面。应确保股东享有公司股东名册登记、转让和交易股票、及时和定期地从企业得到相关和真实的信息资料、参加股东大会和参与投票表决、选举和撤换董事会成员、分享企业利润等几个基本权利。股东应能有效参与股东大会并投票，应被事先详细告知投票规则和程序。当特定股东通过某些安排获得与其股权比例不相称的控制地位时，这一情况应得到及时明确的披露。应允许并促进公司控制权市场的高效、透明运作。（2）股东公平待遇方面。持有同一批次发行的同一类别股份的股东应受到同等的、公平的对待。在投票权上的任何改变都应由受到负面影响的股份类别批准。应保护小股东不受控股股东滥用控制权行为的直接或间接伤害，在造成损害时应有有效的补偿方法。禁止内幕交易和不正当关联交易。董事会成员等公司经营管理层在与公司直接相关的任何交易或其他事件中的利害关系都应该公开披露。（3）利益相关者的角色。鼓励公司和利益相关者积极合作。尊重利益相关者的法定权利和通过协议得到的权利。保护利益相关者的利益，其在受到损害时应得到获得有效补偿的机会。推动员工参与公司治理的机制的发展。在不损害公司利益的前提下，应向利益相关者及时提供其参与公司治理所必需的、充分的、可靠的信息。包括普通员工和员工代表在内的利益相关者应能自由表达和交流对董事会违法和不道德行为的看法，且不受报复和不合理惩罚。公司治理结构应被一个有效的破产机制和债权实施机制所补充。（4）信息披露和透明度方面。应确保包括、但不限于以下重要信息在内的公司所有重要情况和重大事件的及时、准确披露：公司财务和业绩状况；公司经营目标；公司股权和投票权结构；董事会成员和主要经营管理人员的薪酬政策，以及董事会成员的信息；关联交易；可预期的风险因素；关于员工和其他利益相关者的问题；治理结构和政策的详细内容及实施程序。信息的制作和披露应遵循高质量的会计、财务和非财务公告的标准，财务报告应公正如实地描绘公司的财务状况和业绩。信息传播的途径应确保信息使用者能平等、及时、便捷地获取信息。（5）董事会的职责方面。董事会成员应忠实诚信、勤勉尽责，以公司和股东的最大利益为目标。如董事会的决策可能对不同股东团体产生不同影响，董事会应平等对待所有股东。董事会应具有很高的伦理道德水平，充分考虑所有利益相关者的利益。董事会应该履行指导公司战略、监督经营管理层、确保股东回报、避免各种利益冲突、平衡各方需求、兼顾和公平对待其他利益相关者利益等方面的关键职能。董事会对公司事务应能作出客观独立的判断。董事会成员应有渠道掌握为履行职责所需的准确的、关键的、及时的信息。
　　（二）中国现行公司法和证券法与公司治理要求的差异
　　参照上述《准则》所构建的公司治理机制，结合中国当前已有的公司治理立法和实践，可知中国现行公司法与证券法至少在以下几个方面还存在与公司治理要求不相一致的地方：
　　1．大幅修改过后的公司资本制度仍有不足之处。尽管从2014年3月1日起生效的公司法新版本在公司资本制度方面作出了重大改进，包括取消对普通有限责任公司、一人有限责任公司、股份有限公司的最低注册资本限制；将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，取消关于公司股东（发起人）应当自公司成立之日起两年内缴足出资，投资公司应当在五年内缴足出资的规定，取消一人有限责任公司股东应当一次足额缴纳出资的规定，不再限制公司设立时股东（发起人）的首次出资比例和股东（发起人）的货币出资比例；有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为公司登记事项，公司登记时不需要提交验资报告。与2005年公司法相比，此次修改过后的公司资本制度有了长足的进步，也是对当前迫切的公司实践需求和社会强烈呼声的正面积极回应，值得肯定。但修改过后的公司资本制度的下述缺陷使其仍不能完全适应和满足经济、社会发展水平和要求：（1）公司资本立法碎片化现象依旧，内外资公司区别对待现象加剧。在此次公司法修改之前，关于公司注册资本及其出资、登记的立法除公司法第26条外，还有原外经贸部与国家工商总局1988年联合颁布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条：“合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清”，《外资企业法实施细则》第30条：“外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15％，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。”由上述规定可以看出，在此次公司法修改之前，中外合资公司和外商独资公司的注册资本及其出资、登记还需单独适用比公司法更为严格之规定。此次公司法修改后，内资公司的注册资本、出资、登记等的要求进一步放宽，而外资公司、中外合资公司却仍要适用过去的严格规定，公司资本立法碎片化模式依旧，内外资公司之间的不平等局面进一步加剧，进一步打击了国（境）外资本进入中国的积极性，同时也不利于统一、完善的公司治理模式的建立。（2）出资形式范围仍显狭窄。2005年《公司法》第27条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”，《企业财务通则》第14条规定：“企业可以接受投资者以货币资金、实物、无形资产、股权、特定债权等形式的出资。其中，特定债权是指企业依法发行的可转换债券、符合有关规定转作股权的债权等。企业接受投资者非货币资产出资时，法律、行政法规对出资形式、程序和评估作价等有规定的，依照其规定执行。企业接受投资者商标权、著作权、专利权及其他专有技术等无形资产出资的，应当符合法律、行政法规规定的比例。”虽然股东出资方式相比2005年以前的规定已有所放宽，但仍禁止股东以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或设定担保的财产等出资。而此次公司法的修改并未涉及股东出资方式的变化，股东出资方式范围仍显狭窄。
　　2．公司设立制度与股票发行制度间的矛盾。当前在中国公司设立制度上，学界和实务界已在将注册资本实缴登记制改为认缴登记制、放宽对出资形式的限制、逐步取消注册资本制、鼓励投资创业等方面达成高度共识，并已得到国家立法层面的部分认可和支持。未来中国必将掀起新一轮以营业自由为核心的投资创业热潮。为了保障公司的持续发展，发行公司证券（主要是股票）就成为公司融资的主要选择。目前中国的股票发行制度总体上对发行主体要求相当严格。在首次公开发行股票方面，根据《公司法》、《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》的规定，发行公司须满足以下条件：（1）最近3年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（2）应当是依法设立并合法存续的股份有限公司，持续经营时间应当在3年以上；（3）注册资本已足额缴纳；（4）最近3年内主营业务、高级管理人员、实际控制人没有重大变化；（5）发行人财务指标应满足以下要求：①最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元；②最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；③发行前股本总额不少于人民币3000万元；④最近1期期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20％；⑤最近1期期末不存在未弥补亏损。在首次公开发行股票并在创业板上市方面，依照《证券法》和2009年3月发布的《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》规定，发行公司应在最近两年连续盈利，最近两年净利润累积不少于1000万元，且持续增长或者最近1年盈利，且净利润不少于500万元，最近1年营业收入不少于5000万元，最近两年营业收入增长率均不低于30％；公司股本总额应不少于3000万元，最近1期期末净资产不少于2000万元，发行后股本不少于3000万元；应当是依法设立且持续经营3年以上的股份有限公司；最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。
　　应该承认，立法机构制定上述标准完全是出于善意，并非刻意打压有公开发行股票和在创业板上市意愿的公司，而是为保护投资者利益、维护市场稳定健康。但一个立法是否合理不仅要考虑立法者的意图，还须考察其施行后产生的实际后果。上述标准对申请发行公司在经营管理层稳定性、盈利能力、存续时间等公司治理水平各方面的要求十分严格。新设立或设立不久的公司由于在人员结构、经营方向、机构设置等方面都必然要经历一个摸索期，在此期间人员的更替是不可避免的，更重要的是其经营规模、盈利能力很难达到上述标准。但同时迫切的融资需求和狭窄的融资渠道又决定了其进入证券市场的强烈冲动。公司控股股东、经营管理层想到的往往不是如何努力提高公司治理水平去达到那些难以企及的标准，而是实施虚报业绩、伪造文件、串通中介机构篡改数据等违法犯罪行为。中国证券市场过去的经验已足以例证。
　　3．股东会权利的扩张与经理权的促狭之间的矛盾及对公司治理之负面影响。近现代公司治理结构和公司权力分配模式经历了以下三个发展阶段：（1）股东会中心主义时期。19世纪近代公司法奉行股东会中心主义的公司治理结构。股东会享有对公司所有事务的决定权，董事会仅为股东会决议的消极和机械的执行者。经理并未形成一个独立阶层，无独立代表公司进行法律行为的权力，游离于公司治理结构之外。（2）董事会中心主义时期。20世纪上半叶，公司规模的扩大和社会经济生活的日益复杂，使公司经营管理渐成高度专业化和专门化的社会活动，股东会作为会议制组织机构，高额运作成本和低下议事效率也已无法适应瞬息万变的经济形势。董事会作为公司常设机构，因可克服股东会上述缺陷，及时、灵活地应对市场变化而渐成公司治理结构的中心。经理在董事会领导下获得一定业务执行权而逐渐成长为一个独立阶层，与董事会的分工逐渐明确，公司战略决策权越来越集中于董事会，而具体业务执行权逐步落人公司经理之手。（3）经理中心主义时期。随着公司规模和董事会规模的扩大，以会议制为工作方式的董事会亦呈现出与股东会同样的缺陷—业务执行效率的低下及专业管理能力的不足。为提高公司决策效率以实现公司治理目标，董事会将其部分权力移转给经理行使，促使公司所有权与经营权彻底分离，经理成为现代公司事实上的控制者{13}。
　　当前大陆法系和英美法系虽根据不同理论基础来构建经理制度，但均承认经理的商事代理人身份并赋予广泛的代理权，并以此作为经理制度的核心，以最大程度地实现公司的治理目标。反观中国公司立法，在股东会权力、经理权及两者关系上却仍存在以下缺陷：（1）固守股东会中心主义的立法理念，资本优势成为公司法进行制度安排的逻辑前提。在公司内部权力分配格局中，股东—董事会—经理、股东—监事呈纵向授权关系。公司法第37、98条规定股东会享有广泛职权，不仅包括修改公司章程、公司合并、分立、解散等重大事项的决定权，还享有本应属于董事会的一部分经营决策权，如决定公司的经营方针、投资计划等。（2）经理在公司治理中的法律地位不明、权力受限严重，无法发挥对公司治理之应有作用。与西方国家普遍将经理视为公司所有者的“代理人”并以此为基础构建起较完善的经理法律制度不同，中国经理法律制度仍存在很多缺陷。1993年公司法规定经理为有限责任公司和股份有限公司必设机构，被赋予法定职权，负责公司日常经营管理活动，董事会和章程不得排除其法定职权，公司法似有将经理视为与股东会、董事会、监事会并列之“法定业务执行机关”之意。但2005年公司法取消了有限责任公司必设经理的规定，将经理的设置与否交由公司自治，且经理职权亦由法定模式变成了实质的章定模式，允许章程对法定的经理职权进行更改。但中国公司章程自治文化一向薄弱，加之已有的股东会中心主义观念影响，经理的职权很难落到实处。当代社会掌握专业管理知识和技能的经理渐成公司发展中坚力量，在公司治理中的地位不断提高。为保证经理积极有效地行使经营管理权，实现交易的迅捷化和安全化，各国纷纷通过概括授权的方式赋予经理“有代替营业主实施有关营业的、裁判上或裁判外一切行为的权限”[1]。中国现行立法并未顺应这一潮流，这不能不说是一大缺憾。
　　三、如何构建符合现代公司治理要求的公司法与证券法
　　（一）公司法与证券法的修改必须以市场经济为导向，以完善公司治理为目标
　　按照艾伦•布坎南（Allen E. Buchanan）的理解，理想的市场应当具备如下条件：人们能够获得关于产品与服务的性能和质量的知识；强制人们实施契约和维护财产权利的费用为零，并且财产权利，包括生产资料的财产权利是确定的和稳定的；人们是有理性的，并且有能力选择适当的手段以实现他们的目标[14]。在市场的诸要素中，主体要素是最基本的要素。而作为基本市场主体的公司组织又被亚当•斯密等人假定为推动市场经济发展的“经济人”。虽然“经济人”并不具有完全理性，而仅具有有限理性，但市场的作用就在于能够保证每个具有有限理性的人能充分参与经济活动，能在市场上凭着自己的知识作出判断。换言之，市场并不要求每个人的判断都正确，市场的功能在于它能保证每个人可以沿着不同的方向“试错”，从而最终得到一个“集体理性”，保证实现整个社会的福利最大化{15}。
　　在市场经济条件下，良好的公司治理能够最大限度地发挥公司对市场经济的推动作用。在当前的经济社会中，公司治理之重要性已超越股东、实际控制人、债权人或经营管理层对单个公司的作用。好的公司治理机制能给公司、公司利益相关主体和整体经济、整个市场带来的收益回报如今已经超过任何一种融资渠道、任何一个具体的生产经营决策。有效的公司治理系统能同时提高单个公司和整个经济市场的诚信程度，而高诚信水平是市场经济良性运行的基础性要素。在投资者的决策参考因素中，公司施行公司治理准则的水准高低正成为日益重要的因素之一。公司治理实践和投资信誉的国际化建设间存在特殊的关联关系。一个国家想要从全球资本市场中获益、吸引长期稳定宽松的资本，该国的整体公司治理制度安排必须是权威公正的、可信度高的、边界清晰的、严格遵守各项国际公认原则。虽然公司治理的广泛功能和重要地位对于各类型公司及其参与的各类型市场而言都是普遍适用的，但对于公开发行证券之公司类型和证券的发行、交易而言其功能和地位更加突出。因此，如何推动良好的公司治理机制建设，应为一国在改进其公司立法与证券立法过程中之共同核心目标。从另一方面来说，良好的公司治理必须借助于法律规则加以实现，因为在法治人的视野中，法律“不只是一整套规则”，而“是分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序”{16}。而符合公司治理要求的公司法与证券法则可以使公司和利益相关者的权利效益实现最大化，使权利资源得到最优配置{17}。
　　（二）公司法与证券法的修改必须处理好公司的营利性与公司社会责任之间的关系
　　证券法与公司法同为建立良好公司治理之核心制度基础，但证券法与公司法不同之处在于其公众性和公法性质更为明显，立法重心和宗旨更多地不是关注单个公司的生产经营情况，而是关注投资者尤其是公众投资者的利益保护和整个证券市场的健康有序发展。其对作为证券发行主体的公司施加的义务和责任更多地是保护公众知情权、平等对待公众投资者和其他广泛利益相关主体、确保公众投资者的合理回报和证券市场的稳定等具有公共利益保护性质的义务和责任。至于公司自身的良好盈利，则被证券法放在了较次要的位置。而在公司法内部，公司的营利性一直就是公司法的核心价值目标，但近代以来兴起的公司社会责任理论对公司营利性原则之核心地位发起了挑战，要求公司不能只关注自身盈利，而要主动承担起更多的对所在社区民众、环境治理、社会治安乃至整个社会的和谐稳定的责任，甚至要求在公司的营利与社会责任发生冲突时放弃公司利润。中国现行《公司法》第5条第1款也规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”这一理论在世界范围内引起了广泛的争论，因此在以完善公司治理为目标推动公司法与证券法的协同完善过程中，能否正确处理好公司的营利性与公司社会责任之间的关系，并在修改后的立法中加以贯彻，将是立法能否促进良好公司治理的关键之一。
　　必须承认，在当前社会经济生活中，公司的地位越来越重要，公司的经济力量越来越强大，可以影响所在社区的兴衰，可以改变一个国家、一个行业的走向。特别是跨国公司等大型公司，在为经济和社会作出巨大贡献的同时也造成了不少问题，如污染环境、垄断价格、排挤中小竞争者、提供瑕疵商品和服务等。实际上，把公司视为单纯的营利性组织无疑是对公司性质的一种误解，是经济功利主义在法律上的反映，而“经济功利主义是不公正的，因为它把贫穷当作效益的手段而使之永存”{18}。要求公司承担社会责任之目的就在于有效平衡社会、公司和公众之间的利益关系，促进和谐社会的健康发展。公司社会责任的实践，起源于20世纪80年代美国发生的恶意收购[2]。人们认为：企业所存在的问题是由大型公众公司带来的；社会应当对这些公司进行改革，让董事、高级管理人员对非股东承担新的义务以使其对更广泛的社会承担责任，而不仅仅是对股东承担责任{19}。在这一背景下，美国各州政府和管理层开始修订公司法，核心是企业在被收购时应考虑利益相关者的利益。如宾夕法尼亚州在1983年的公司法修正中，增加了四个新的条款：（1）任何股东，无论拥有多少股票，最多只能享有20％的投票权；（2）被收购公司有权在“恶意收购”计划宣告后的18个月内，占有股东出售股票给“恶意收购”者所获的利润；（3）成功的“恶意收购”必须保证26周的工人转业费用，在收购计划谈判期间，劳动合同不得终止；（4）赋予被收购公司经理对“利益相关者”负责的权利，而不是只对股东一方负责。从公司治理角度而言，公司社会责任逐步转化为对股东利益的必要限制，例如，美国《商业公司法》就有三个条款体现了这一精神[3]。其理由在于：公司和自然人一样，都“只是受托管理着上帝恩赐给他的财产，他必须像寓言中的仆人那样，对托付给他的每个便士都有所交代”{20}。但值得注意的是目前对公司承担社会责任的具体内容出现过于泛化的倾向，甚至影响到了公司的正常生产经营和追求合理利润的行为。
　　笔者认为，过于宽泛的社会责任会影响公司的营利性，并最终危及公司这种组织形态的存续，同时也很难实现维护社会公共利益的目的，其原因在于：虽然在现代社会，影响人们的价值因素是多维的，包括“国家安全、公民自由、共同或者公共的利益，财产权的坚持，法律面前平等、公平，道德标准的维持等”{21}，且“没有一种为每一个人都能够接受并遵守的价值准则”{22}，但公司作为一种生产组织，效率价值有着不言而喻的优先地位：公司的基础是生产要素交易，交易的私人动因绝非是人的生存价值而是经济价值，而有效率的经济组织是经济增长的关键，正因一个有效率的经济组织在西欧的发展，才有西欧的兴起{23}。而经济学的研究证明，公司的效率源泉就在于将交易长期化，避免了投资人重复交易进行生产，通过企业管理代替市场交易，节约交易成本{23}。其次，过于宽泛的社会责任将增加公司代理成本。现代公司所有权和管理权的分离有利于规模经济的发展，是资本社会化、管理专门化的产物。但由于经理人和股东之间对公司信息占有的不对称，经理层更容易掌握公司的控制权，危害股东利益为自己牟利。公司社会责任制度进一步加剧了公司的代理成本。因为公司社会责任强调公司在作经营决策时不仅要考虑股东的利益也要考虑其他利益相关者的利益。如此一来，增加的只能是代理费用，而减少的却是社会财富。再次，过于宽泛的社会责任将增加公司交易成本。公司社会责任要求公司作经营决策时不仅要考虑股东利益最大化，还要考虑债权人、雇员、社区等方面的利益需求。不同的利益需求都需要搜集必要的信息以辅助决策，从而增加了信息成本，并延误了决策时间，造成不必要的机会成本。公司社会责任要求下公司缔约过程中需要考虑多方面利益主体，公司的谈判成本、缔约成本、监督履约成本和违约惩罚成本也会增加。综上，笔者认为，公司社会责任在当前的经济社会条件下有其存在的合理性，立法应予以肯定。但要谨防公司社会责任的过度宽泛化对公司营利性的损害。公司的合理营利是投资者建立并投资于公司之根本目的，也是推动公司良好治理之原始驱动力。失去了这一目标指引，良好的公司治理将无法实现，甚至公司本身亦将不复存在。而要处理好公司营利性和公司社会责任之间的关系，需要将公司社会责任的范围限定在公司经营中关涉社会公共利益的层面，将其界定为公司在从事营利性的经营活动中负有的维护社会公共利益的义务。这就可以在一定程度上防范国家借公共利益之名恣意干预公司的独立治理，从而在应对公司行为对公共利益产生巨大威胁的社会问题和维护公司自主追求经济利益、提高公司治理水平的二元价值目标之间实现平衡。
　　（三）公司法与证券法的修改必须充分平衡各方利益
　　公司制度和证券制度均为多重利益的交汇点。利益就其本质来说，是人们受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，对于一定对象的各种客观需求{24}。但“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的，一句话，它具有不法的本能”{25}。而法律的功能按照美国法学家庞德的说法就在于“调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益……以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，而使其他的利益最少地牺牲”{26}。因此法律就其本质来说必须规定各种利益的分配，平衡各种利益关系，有时法还是各种不同利益的相互平衡与妥协的产物{27}。对各种利益犬牙交错的公司法与证券法来说，平衡各方利益相较于其他法律而言更为迫切和重要。从另一方面来说，一个法律制度之所以成功，也是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡{28}。判断制度合理性的主要标准也在于是否满足了对利益相关人的利益平衡要求，即是否实现了公平正义。虽然“正义具有一张普罗秀斯式的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”{29}，但追求公平正义永远是法律的最基本价值，所有法律概莫能外。公司治理作为一种制度安排，实质上也是对公司权益的合理分配，核心问题也是实现利益平衡特别是公司内部各利益主体间的利益平衡问题。
　　（四）符合现代公司治理要求的中国公司法与证券法修改的主要具体内容
　　1．公司资本制度的进一步完善。其主要内容包括：（1）注册资本及出资、登记制度的进一步完善。在2014年年初的修改基础上，下一步修改应重点关注以下方面：首先，在立法模式上，为消除立法碎片化弊病和内外资公司在相关领域的不平等局面，建议不再区分内资公司、外资公司、合资公司规定不同的公司资本制度，而实行统一立法。其次，为预防统一授权各类型公司股东自由约定首次出资比例及最后出资期限可能产生之负面影响，应相应强化股东认缴及实缴出资情况等信息的真实完整准确披露。股东自由约定的公司注册资本认缴出资额、出资方式、出资期限等必须载入公司章程，并到公司登记机关进行登记。公司登记机关应向所有社会公众开放自由查询上述信息，以保护公众利益及公司现实债权人和潜在债权人权益。公司在公司登记机关登记其实收资本时，须同时提交验资报告，并向社会公示。（2）出资形式的完善。许多国家的现有立法中都已承认了劳务、商誉与特许经营权的客观商业价值。中国早前立法否定其作为出资形式主要是出于防止出资欺诈及上述财产形式具体估价之困难的考虑，但随着社会主义市场经济的发达，商事活动实践中劳务特别是优秀经营管理人才的人力资源价值的飙升、商誉对公司经营之重要性及其建立维持之不易、特许经营权对竞争格局的影响力之提升，它们的经济价值已不容否认，立法应允许股东以劳务、商誉与特许经营权出资。笔者相信，这将能最大限度地调动市场主体积极性，盘活各类市场资源并实现其高效利用。
　　2，公司设立制度与股票发行制度的协同完善。在中国公司立法放宽公司设立限制、鼓励投资创业已成不可逆转之改革潮流的背景下，证券立法应积极寻求在相应领域与公司法的协同完善。具体而言，笔者建议对于首次公开发行股票及在创业板上市的公司，证券立法应原则上取消对其实际控制人、董事、高级管理人员保持稳定的要求，除非有证据表明该人员变动对公司造成了生产经营的稳定性、营利性、可持续性等方面的重大实质性损害；适度降低对其发行或上市前营业收入、净利润、净资产方面的数额和比例要求。上述修改也许会引发对事前监管不足而可能导致损害投资者利益、影响市场稳定、引发金融风险的担忧。事实上，中国目前证券市场具有“严进宽管”的特点，过分注重事前监管，对事中和事后监管重视不足。证券法应借此次与公司法修改协同完善之契机，全面整改监管体系，强化事中和事后监管，以此促使上市公司重视可持续的公司治理机制建设，保护投资者和其他公司利益相关人的利益，促进市场健康发展。
　　3．中国公司经理制度的重构与完善。主要包括：（1）在理念上承认并重视经理在现代公司治理中的作用。简单来讲，经理在公司治理中的作用就是要实现公司治理的目的，而公司治理的目的首重效率与公平，二者相辅相成，缺一不可{30}。具体而言，经理作为优秀人力资源，其在现代公司治理中的重要作用体现在：①提高经营决策效率。自20世纪末期起，专业知识及信息资源已取代资本要素成为影响公司治理和发展之决定性因素，股东会与董事会作为会议制组织，其集体决策模式、业务执行效率的低下及专业管理能力的不足已无法适应知识经济时代信息的变化及公司经营的需要。公司经营权由具备专门知识的经理掌握，其能运用专门技能对市场信息作出准确判断，提高资金使用效率，最大程度防范市场风险，从而为公司谋取最大利润。②保护中小投资者的利益以实现公司公平治理。信息不对称与人的自利本性使公众公司中小投资者利益的保护困难重重，只有分权制衡方能确保中小投资者的利益以实现公平。人们最初把希望寄托在董事会身上，但“以管理层为代表的内部人通过进入董事会任职，并借助在掌握公司信息方面的不对称优势，实际上把持了董事会，形成‘内部人控制’”{31}，董事会实际成了“空壳”，起作用的是以经理层为代表的“内部人”。同时以资本多数决为原则的传统公司决策机制在维护中小投资者利益时的失灵表明应进一步弱化财产掌控者在公司治理中的作用，进一步促进法人财产权与经营权的分离，由相对独立的公司经理层来掌控公司运营，削减股东会权利。经理层虽由股东会或董事会选任，但各国公司法均对经理的信义义务作出严格规定。公司经理层即使持有公司股份，份额也较少，难对公司形成支配力量。公司经理层一般不具有巨额资产，其主要生存来源为出售自身的专业技术，而良好的商业信誉会成为经理取得任职资格的一项重要门槛。以上因素均决定了经理层在维护中小股东利益上之天然优势。
　　（2）实现经理与股东权能关系的转变。股东作为公司实际的所有者和投资者，通过股东会行使权利，无论在哪种公司治理结构下股东会都是公司的最高权力机关。经理权的大部分内容都受股东会的制约与监督。经理与股东之间无论在哪种治理结构下都是代理关系，但两者之间的权能关系在不同治理结构下有着不同体现。传统公司治理结构中，由于股东及股东会的绝对主权，股东会与经理之间更多地体现为“服从关系”，经理作为股东的代理人，其经理权的行使要绝对服从股东及股东会。在现代公司治理结构中，两者关系更多地体现为“监督关系”。经理的对外代理权主要由法律直接规定，而内部管理权则多由董事会授予或协商确定，股东会一般只对公司重大事项保有决策权，并不直接干涉经理权之内容及行使，其权力更多体现为对公司经营者的监督，如股东享有对经理人的质询权及诉讼机制等。这种制度安排有利于提高经理的独立性和专业性，符合公司治理追求公司内部权力优化配置的价值目标。
　　（3）扩张并明确经理在公司治理中的权限范围。中国当前公司立法通过列举方式规定经理的职权，看似赋予了经理诸多权力，但与西方发达国家多通过概括授权方式赋予经理总括的经营权和代理权相比，经理的实质权力却被大大压缩。立法修改过程中需要适当扩张并明确规定经理权限范围，防止公司通过股东会、董事会决议或章程修改剥夺经理权力。具体而言，经理的对外代表权限范围宜由法律直接规定，以充分保护相对第三人之信赖利益。经理的对内经营权由于涉及公司自治，立法不宜过多干预，宜以公司自治为主。
　　从总体上说，中国现行《公司法》所奉行的股东会中心主义理念由于没有正视经理在公司治理中的巨大作用，没有认清经理对于实现公司治理目标不可替代的意义，没有对公司内部权力予以合理配置，必然导致现有公司治理结构无法优化公司内部权力配置，平衡公司利益矛盾，强化公司激励与约束机制的作用。为了顺应时代发展的潮流，中国未来的公司法必须摒弃股东会中心主义，逐步转向经理中心主义，这既是实现公司内部权力合理配置的逻辑前提，也是完善公司治理结构的必然要求。
　　【注释】 作者简介：1．赵万一（1963-），男，山东巨野人，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师，主要研究方向为民商法基础理论、公司法与证券法；2．高达（1985-），男，广东廉江人，西南政法大学2011级商法方向博士研究生，主要研究方向为公司法及“三农”法制。
　　[1]《日本商法典》第48条。
　　[2]恶意收购（hostile takeover），是指收购公司未经目标公司董事会允许所进行的收购活动。
　　[3]美国《商业公司法》第3.01条中有许可公司公益捐赠、有力政府政策的经营、促进公司业务的捐赠等立法规定。
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