在任何缺乏国家监管的社会里，所有的人都会理性地得出结论：一个社会将处于永无休止的混乱状态。[1]因此，国家监管是国家治理中一项必不可少的内容。在现代社会，国家监管主要就是国家的代表者政府的监管，它是为了矫正市场失灵和克服市场缺陷而由政府相关主体依法对市场经济活动及其相关社会问题进行监督和规制的活动。作为国家治理的一部分，政府监管的内涵必然随着治理理念的变化而变化。在当今社会，“治理”已不再只是传统意义上统治的代名词，它具有“统治”一词缺乏的重过程、注重相对方主体地位以及强调协调和互动等优点，已成为国际社会亲睐的“时髦词语”。有学者赞叹道：“如果说治理是一种权力，那它表现为一种柔性且有节制的权力。”[2]因此，在现代话语中，治理理念下的监管也就透着一种柔性的光辉—不是简单地将被监管主体视为对象而更尊重被监管主体的意志和权利，不是生硬地使用命令和强制而是更注重激励、协商等柔性（即非强制性）手段的运用，不是选择结果控制而是更注重民主的过程以及被监管主体的参与等。本文正是从“治理”的这些特质和要求出发，对政府柔性监管的兴起、内涵以及我国柔性监管的确立与完善等问题进行探讨。

　　一、治理理念与柔性监管的兴起

　　（一）从统治理念到治理理念

　　“更少的统治，更多的治理”（Less Government, More Governance）已成为当前国家政府管理改革和发展的目标。从词源的角度看，英语中的“治理”（governance）一词源自拉丁语和古希腊语，原意是控制、引导和操纵，长期以来与“统治”（government）一词交叉使用，主要用于与国家公共事务相关的管理活动和政治活动中。汉语中的“治理”一词，古已有之，《荀子•君道》载：“明分职，序事业，材技官能，莫不治理，则公道达而私门塞矣，公义明而私事息矣。”其词义是统治、管理，并在实践中与统治、管理互换使用。自20世纪90年代开始，西方政治学和经济学家开始赋予“治理”新的含义。治理理论的创始人之一罗西瑙（J. N. Rosenau）就直言，“治理”与“政府统治”并非同义词。治理是由共同的目标所支持的，这个目标未必出自合法的以及正式规定的职责，而且它也不一定需要依靠强制力量克服挑战而使别人服从。[3]全球治理委员会在1995年发表的一份题为《我们的全球伙伴关系》的研究报告中，对治理作了界定并明确了它的特征，即治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度安排和规则，也包括各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。治理不是一整套规则，也不是一种活动，而是一个过程；治理过程的基础不是控制，而是协调；治理既涉及公共部门，也包括私人部门；治理不是一种正式的制度，而是持续的互动。[4]由此可以看出，治理与统治虽然目的具有一致性，都是为了维护正常的社会秩序，但其内涵却已经大相径庭。治理不一定要依靠国家强制力，其主体不再仅限于政府等公共机构；治理不再仅是自上而下的命令和强制，而更强调上下互动，注重合作、协商、引导等非正式制度安排。

　　（二）治理理念与政府监管的融合

　　如何实现社会资源的最优配置一直是影响政府与市场关系以及政府角色定位的主要因素。治理理念逐步与政府监管融合的过程也就是政府监管发展与改革的过程。一般认为，西方国家的政府监管经历了“监管一放松监管一监管改革”的过程，这其中涉及政府与市场的关系以及政府角色定位的改变。

　　自由资本主义时期，西方国家对经济普遍采取自由放任的态度，资源完全由市场自由配置，政府处于“守夜人”角色，其主要职能仍然是传统的统治职能，限于国防、治安、税收等领域。进人垄断资本主义后，市场失灵引发了1929年世界经济危机。在凯恩斯主义影响下，政府以强有力的姿态干预经济，设立大批监管机构，颁布众多监管法律法规，对宏观经济调控和微观经济监管逐步达到鼎盛。除传统的统治职能外，政府的经济管理职能明显增强，政府的角色转化为市场的指挥者和监管者。这个时期的政府监管具有极强的命令控制色彩，但治理理念尚未形成。到了20世纪60年代末，监管失灵普遍出现，监管成本高、效率低、抑制竞争、程序烦琐、监管俘获等问题引发了公众对政府监管的批评和质疑，而这种质疑和反思直接推动了全球范围内的政府监管改革。监管改革的核心内容是放松监管，注重监管实效。正如美国学者史普博所说，放松管制并不意味着是政府管制结束的开始，“政府管制的历史是不断变换政府行为的重点和焦点的动态过程”。在这个阶段，治理理念在不断推动政府公共管理模式的转变。就政府监管而言，市场的竞争机制和私人部门的管理手段被不断引人，政府与市场主体的关系开始缓和，政府监管的强制性色彩开始减弱。例如，美国时任总统克林顿于1993年签发了“12866号行政命令：监管计划与审查”。该命令提出监管改革应以更集中、更有灵活性、更有力度、更有效率、个人和企业更少负担的市场化监管为目标。[5]这就表明顺应社会深刻转型而出现的治理理念正指引着政府监管改革，并推动政府监管朝民主化、高效化和市场化的方向发展。

　　（三）柔性监管是治理理念下政府监管的发展方向

　　放松监管浪潮下的世界各国在不断寻求最佳政府监管的理念和方式。治理理念为政府监管描绘了一幅全新的画卷，它不但打破了命令控制色彩浓厚的传统政府监管一统天下的局面，而且更符合民主行政发展的潮流。与此同时，传统政府监管由于监管形式的正式性、手段的强制性以及程序的严格性，已逐渐不敷现实监管活动之需。面对药品、环境、核能等带来的社会问题，为了达成监管目标，各国在监管实践中纷纷对传统监管理论进行修正，并不断探索和创造新的监管形式。在美国，适用非正式程序的管制活动比重已经占据了90％，被称为“行政活动的生命线”；在德国、日本等大陆法系国家，利用没有实体法授权的“非正式行政活动”实现管制目标，也日益受到重视。[6]

　　美国学者斯图尔特指出，监管行政的无力主要归结于过度依赖命令和控制的监管方法—我们在过去一百多年中为达到监管目标所使用的主要方法。他同时指出了命令控制监管方法非弹性、迅速过时的特点，并坦承这种监管的实效性和回应性差，使其合法性差（此合法性应是指监管政策被公民自觉认可和服从性—笔者注）、问责度低。[7]这样的监管毫无疑问不是良好的治理。治理理念指导下的政府监管，不但频繁地使用平等、参与、协商、自主等民主化色彩浓厚的概念，而且也会大量采用市场领域中极为常用的合同、契约、合作、谈判、协商、激励等方式。更重要的是，它重视通过监管主体和被监管主体共同的努力实现监管目标，达到公共利益的最大化。这些内容都是与命令控制色彩浓厚的传统政府监管不相容的。笔者认为，这类具有非强制性，体现民主、协商、合作的新型政府监管可以通称为“柔性监管”。柔性监管不仅是治理理念与政府监管的最佳契合，而且将因其独特的优势而成为政府监管的重要发展方向。

　　二、柔性监管的界定及其主要类型

　　（一）柔性监管的界定

　　治理理念下的柔性监管既是一种理念，也是一种监管形式。作为理念的柔性监管，它包含了良好的治理即善治的基本要素[8]—合法性[9]、透明性、责任性、法治、回应、有效。笔者认为，可以从四个方面理解其内涵：首先，必须尊重市场理性，任何时候都不能忘记市场调节的基础地位，政府监管主体仅仅扮演辅助性的角色，监管不得取代市场，随意跨越市场与政府之间的边界。[10]这也就意味着应当减少或放松监管，实行市场化导向。其次，强调“以人为本”，尊重被监管主体的权利，政府遵循“顾客至上”原则，注重监管的回应性以提升监管的民主性，同时提高监管的质量。再次，注重政府监管的透明性，将政府监管纳入法治轨道，在法治框架内协调各主体之间的利益矛盾并明确政府责任，以增强政府监管的可接受性和最大认同。最后，注重政府监管方式的灵活性、柔软性（即非强制性），通过协商、激励、指导、自我监管等方式的运用提高监管的实效。在监管实践中，它不仅要求在传统政府监管基础上增加和扩大柔性监管形式的适用，同时也要求在传统政府监管的适用中融入民主、柔性的元素，如增加听证、听取意见等被监管主体参与程序的适用，注重被监管主体的权利保障等。“理念具有力量。人们被理念（信仰、象征、教条）所强制着，这个程度超乎人们的理解。诚然，整个社会是被我们通常称作为意识形态的理念系统所形塑而成的。意识形态是一种整合性的信念系统，它对社会与社会成员，提供一种生活方式的理性化、评价‘对’与‘错’的标准，以及行动所需要的情感冲动。”[11]也就是说，理念能指导人的实践，柔性监管理念也必将指引我国政府的监管改革。

　　作为监管形式的柔性监管，是一种与命令控制色彩浓厚的传统监管相对应的新型监管，体现了治理理念中的权力中心多元、重协调与互动、重过程的基本特点。具体而言，柔性监管是指政府及第三方组织基于法律法规的授权、有权主体的委托以及组织成员的认可，采用协商、合同、激励、指导等不具有强制性的方式，引导被监管主体作出或不作出一定的行为，并与被监管主体共同达成监管目的的活动。较之命令控制色彩浓厚的传统监管，柔性监管有着以下几个特征：（1）监管依据既可以是法律法规的授权，也可以是有权主体的委托，还可以是特定组织成员的认可。命令控制色彩浓厚的传统政府监管的依据直接来源于法律法规。法律法规一般会明文规定政府监管的类型、适用条件、具体内容和适用程序等，以此限制监管裁量权的行使，防止对被监管主体权利的侵犯。这是依法行政对政府监管的基本要求。而柔性监管则不同，除了法律法规的明确授权外，政府也可以通过委托的方式委托相关的第三方组织实施监管。该第三方组织可能是行业组织，也可能是中介组织。除此之外，行业组织和自律协会等为了规范其内部成员的行为，可以通过部分会员制定、绝大部分会员认同的规章或其他规则进行自我监管。这种形式不是政府监管的替代品，而仍属于政府监管的一种形式。（2）监管目的的实现并不依赖于国家强制力，而更多地尊重被监管主体的意愿，采用柔性的手段引导被监管主体自愿作出某种行为。传统政府监管将监管主体与被监管主体视为对立的两极，为达成监管目的，所以施加以“不顾及施加对象是否情愿的情况下强迫对方服从一定意志的力量”。[12]柔性监管则不然，非强制性和自愿性作为其最重要的特征，监管主体的意志不再具有绝对的权威，被监管主体的意志和利益获得了同等尊重。这样，二者的互动性增强，往往更容易在互相信任、互相合作的状态下实现监管目的。例如，激励型监管是通过经济诱因给付引导被监管主体自愿实施行为；协商性监管是在监管双方相互协商与合意的基础上共同制定监管政策，并明确监管政策是如何实现的；行政指导也需要被监管主体的积极选择和配合。（3）非正式性程序得到普遍适用。前面已经提及，为了防止监管权的滥用以及保护被监管主体的合法权益，法律会明文规定命令控制色彩浓厚的传统政府监管的具体程序，包括调查、决定、实施等都必须适用正式的法律程序，并确保被监管主体和相关主体的救济机会。柔性监管则不然，如果法律规定有正式程序，往往允许适当简化以提高监管实效。此外，绝大多数柔性监管并没有正式的法律程序，绝大多采用以协商、和解、建议、指导为内容的非正式程序。以反垄断法上的协商机制为例，主管机关不是依据一般的反垄断执法程序对经营者展开调查直至作出处罚，而是“与企业双方以息事宁人的方式，不经裁判、处分，甚至不留记录地解决”。[13]

　　（二）柔性监管的主要类型

　　近年来，作为监管形式的柔性监管在监管实践中得到了普遍的发展，其种类繁多，且不断推陈出新。“规制本身的不完美趋向于催生更多的规制，而非相反。”[14]笔者仅阐述如下几种主要的柔性监管形式。

　　1．激励型监管。激励型监管，又称经济诱因型监管，是指行政主体使用经济诱因方式和手段间接引导市场主体为或不为一定的行为，以实现其既定的政策目标的行政活动方式。[15]根据经济诱因的不同，激励型监管的形式很多，如减免税优惠、财政支持（财政补贴和技术开发援助等）、金融扶持（提供优惠贷款等）、优先采购、奖励、投资倾斜（对特定地区、行业、产业或企业的投资）、产品定价优惠、市场优先准入、提供经营便利、特许投标制度、区域间标杆竞争制度等。为实现对某种经济活动实施的有效激励，许多国家采用了多样化的立法，即在不同的法律中均对同一种经济活动规定了经济激励的内容，进一步促进了激励型监管在该国的普遍确立。例如，日本为了促进中小企业的技术进步，制定的与技术进步有关的法律就有《中小企业振兴资金助成法》、《纤维工业临时措施法》、《机械工业振兴临时措施法》、《中小企业基本法》、《中小企业现代化促进法》、《中小企业高度化资金贷款特别会计法》、《中小企业指导法》、《中小企业振兴事业团法》、《中小承包企业振兴法》等。[16]激励型监管采用经济诱因给付的方式，符合人的趋利本性，被监管主体往往自愿实施特定行为从而实现监管目标。

　　2．协商性监管。协商性监管是指为了实现政府监管目标，监管主体与被监管主体或第三方组织在对话协商的基础上，共同制定监管政策和目标，并围绕目标的实现以契约或其他形式明确各自权利义务且付诸实现的监管方式。[17]协商性监管极好地体现了合作治理理念。合作治理试图围绕联合解决问题与远离控制裁量权，从而重新定位管制事业，回应对规则制定之质量、可行性与正当性连篇累牍的批评。[18]国外关于协商性监管的使用非常普遍，一般表现为监管主体与被监管主体之间的协商模式，也有监管主体与第三方组织的协商模式。前者如荷兰政府针对中等规模的能源用户于2001年12月与16个部门的520家企业签署的新一轮减排二氧化碳长期协议（LTA-2），协议期限为2001年至2012年。后者如荷兰政府与工业协会经过两年多的磋商，于1992年签订了减排二氧化碳的长期协议（LTA），目标是使2000年全国的二氧化碳排放量比1989年减少3％～5％。[19]协商性监管的优势在于：（1）各方主体能够更为广泛地直接参与。（2）创造性地解决监管问题的机会。（3）避免诉讼的潜在可能。

　　3．行政指导。行政指导是指行政主体针对特定的公民、法人或其他组织采用辅导、协助、劝告、建议、示范、推荐、告诫、警示等非强制性的方法或手段，促使行政相对人为或不为一定行为从而实现一定的行政目的的行为。相对于其他柔性监管，被监管主体（即行政相对人）对是否接受指导具有行为选择上的自主性。行政指导以其简便、灵活、任意效用的特点，充分发挥出促进、调整、预防、引导与抑制的作用，不但弥补了法治的某些空白，而且充分调动了公众参与的积极性。行政指导在日本的监管实践中极为有效，也非常盛行。在日本法律规定中的用语主要为劝告、指示和计划等。例如，日本《中小企业现代化促进法》第7条第1项规定：“主管大臣认为，为使达到现代化计划制定的现代化目标，对于该现代化计划所制定的一定事项，即‘生产或经营的规模以及方式适度化的有关事项’及‘竞争正常化或改进交易关系的有关事项’，特备需要从事属于该指定行业的事业之中小企业者的相互协作时，得对中小企业者或该团体提出必要的劝告。”[20]

　　4．自我监管。一般认为，自我监管是社会自治的重要组成部分，它不同于政府监管，是由组织或协会以及企业自发组织制定规则并在内部自愿实施该规则，以达成监管目的的特殊监管形式。在自我监管中，监管的内容、监管的方式选择以及内部监督激励机制的设计均由内部成员决定，或者由企业间协商确定。自我监管不以国家强制力为后盾，而往往以“自我惩戒”[21]以及共同认定的规则实现对内部成员的约束，更多地体现了自愿性、公益性和服务性，其典型如行业协会的自我监管过程往往是提供服务的过程，包含信息提供、经营指导、商业宣传、促进合作、设立奖励、调解和斡旋等方面内容。在德国，社会自我管制已经有了较好的实践。例如，在德国媒体法领域，为保护青少年远离危害其身心之媒体产品，各类型媒体自愿组成管制组织，剔除危害青少年之节目、影片、录像带与网络内容，以免国家对于媒体进行管制，而有干预媒体自由之疑虑。[22]

　　三、柔性监管理念对我国政府监管的修正

　　前面已经提及，柔性监管是一种监管理念，也是一种监管形式。作为一种理念，它必然对我国的政府监管构成一种修正，并指引我国政府监管改革的方向。

　　（一）柔性监管理念将指引我国政府监管改革的方向

　　我国原有的计划经济体制可以视为一种极端的经济监管或监管的绝对过剩。自1978年改革开放以来，我国经济改革的总体趋势是放松监管。但是，尽管经历了三十多年的改革，供给过剩仍是我国政府监管的一个突出特征。这与我国市场经济不成熟、经济体制改革目标仍未实现有着密切联系。除此之外，我国的政治体制改革步伐落后于经济体制改革也是监管供给过剩的一个重要原因。我国政府监管的另一个突出特征是监管的命令控制色彩浓厚。虽然命令控制色彩浓厚的传统监管在我国经济建设和经济转型过程中发挥了积极的作用，且这种监管在很多监管领域不可或缺，但传统监管的明显弊端，如监管实效差和民主化程度低，使其屡遭质疑和批判。监管供给过剩和监管命令控制色彩浓厚成为我国政府监管改革必须面对且亟需解决的两大难题。

　　“中国的渐进式改革的过程表现为政府逐步放松管制的过程，即市场化改革完全可以被解释为逐步放松计划性政府管制的过程。”[23]目前，放松监管仍然是我国政府监管改革的核心内容。放松监管既表现为民营化改革，如国企改制以及公用事业领域的民营化运动，也表现为监管方式和手段的转变，“现代民主政治的理论与实践，决定了现代公共行政演变与发展的主要逻辑特征是弱化强制性行政：强制性行政渐次收缩，非强制性行政有序扩张。”[24]顺应现代民主政治的发展，我国政府监管改革总的趋势是从命令控制色彩浓厚的传统监管转变为更能实现监管目的的柔性监管。“以政府政策目标为导向的各种规制手段迅速发展，成为弥补传统行政活动方式的一个重要突破口。”[25]治理理念与政府监管相融合而形成的柔性监管理念必将成为指导我国政府监管改革的核心理念。

　　（二）柔性监管理念对我国政府监管改革的具体要求

　　作为理念的柔性监管已成为指导我国政府监管改革的核心理念，也就必然对我国政府监管改革提出新的要求。

　　第一，要继续放松监管。放松监管本身就是柔性监管理念的体现。我国经济的市场化程度不高，政府监管的突出特征是监管供给过剩和监管命令控制色彩浓厚。在我国的政府监管改革中，继续放松监管，重视和发挥市场的力量尤为必要。只有减少政府监管的总量，市场才能被松绑，市场创造力才能被释放，经济才会显现出生机与活力。例如，近年来，国务院不断清理、取消和下放行政审批事项，2013年4月国务院第一批先行取消和下放71项行政审批项目后，5月召开的国务院常务会议又决定再取消和下放62项行政审批事项。清理、取消和下放行政审批事项是放松监管的典型体现，也是我国经济体制改革往纵深方向发展的集中反映。继续放松监管，实现政府职能的转变，把该放的事坚决放开，把该管的事管住管好，是我国政府监管改革的核心内容。

　　第二，要实现命令控制色彩浓厚的传统监管的民主化和法治化。尽管我国政府监管改革中应当逐步引入和扩大柔性监管的适用，但不可否认的是，命令控制色彩浓厚的传统监管形式仍然是当前政府监管的主流，且在监管实践中不可或缺。柔性监管理念的引入并不是完全剔除和取代传统监管形式，而是对传统监管形式进行改造，推进传统监管形式的民主化、法治化进程。具体而言，传统监管形式的适用，应增加尊重被监管主体权利的内容（如获得告知、申请回避、说明理由和提出申辩的权利等），按照正当程序原则确立监管的程序（如程序公开、公众参与、听取意见、听证等），并通过制度完善实现监管中的政府责任。只有这样才能实现政府监管的可接受性和最大认同。目前，传统的监管形式，如许可、处罚、强制等已经有了专门的立法。应当说，这些立法已经将行政相对人合法权利的保障囊括其中，正当程序原则也得到了较好的体现，政府责任也有所涉及，但是还有众多的政府监管形式尚没有立法的细致规定。这就不仅要求通过完善立法对这些内容予以明确，更要求在监管实践中予以贯彻。

　　第三，要扩大柔性监管形式的适用。柔性监管形式因其灵活性、柔软性和民主性，往往能极好地回应被监管主体和公众的要求，并取得良好的监管实效。柔性监管理念下的政府监管改革必将不断扩大柔性监管的适用范围，并创新柔性监管的具体方式。就扩大适用范围而言，首先是指柔性监管向命令控制色彩浓厚的传统监管领域的渗透与扩张。例如，矿山安全等安全监管是典型的强制性监管大行其道的传统监管领域，但极为严厉的监管措施并没有有效地防止安全事故的发生。其中，监管手段的落后与僵化是一个非常重要的原因。因此，改变传统单一的监管形式，引入柔性监管极为必要且大有可为。比如，引入激励型监管，通过财政补贴、金融扶持、行政奖励等方式引导矿山企业进行安全生产技术的改造，真正从生产技术上解决安全隐患，这样才能从根本上解决矿山安全等问题。在放松监管的前提下，柔性监管的扩张意味着命令控制色彩浓厚的传统监管适用范围的缩小，这也顺应了现代民主政治的潮流。而且，扩大柔性监管的适用范围也是针对新兴的监管领域或尚未通过立法明确纳入监管范围的领域。风险社会的到来对政府提出了新的考验，新的问题、新的风险可能随时出现，基于法律保留的限制，命令控制色彩浓厚的传统监管不能任意适用于新的问题。柔性监管则不然，它不受法律保留原则的限制，而且它的灵活性和实效性能使它有效地应对此类问题。就柔性监管方式的创新而言，除了前述激励型监管、协商性监管、行政指导和自我监管外，柔性监管的形式还有很多。为了提高监管实效，针对具体的问题不断创新柔性监管的方式很有必要，这也是政府监管改革不断推向深入的必然选择。

　　四、柔性监管制度在我国的构建

　　柔性监管理念对我国政府监管改革提出了新的要求，但是作为监管形式的柔性监管在我国还远远没有建立。笔者认为，在我国构建柔性监管制度，需要从以下几个方面着手。

　　（一）监管主体制度

　　治理理论认为：“治理指出自政府、但又不限于政府的一套社会公共机构和行为者。”[26]也就是说，政府并非国家唯一的治理主体，各种社会公共机构、私人机构乃至私人，只要其行使的权力获得法律或公众的认可，就可能成为不同层面上的治理主体。尤其是在民营化、公共职能外包和公私合伙的模式下，治理主体的认定将会更为多样。非政府组织、非营利组织、社区组织、公民自组织等第三部门和私营机构将因与政府一起共同承担管理公共事务和提供公共服务的责任而成为治理主体。

　　治理主体多元化的趋势要求实现市场监管领域的“多主体监管”。在治理理念指导下的柔性监管主体不应当仅囿于政府，通过授权和分权而承担某种监管职能的第三方组织完全可以成为监管主体，如柔性监管形式之一的协商性监管，如果有第三方组织的参加，政府监管法律关系就有可能被扩展为监管主体与第三方组织的关系以及第三方组织与被监管主体的关系。这种情况下的监管主体已不再是单一的政府，第三方组织也成为了监管主体。当然，第三方组织同时也可能是被监管的对象。总之，柔性监管中的监管权力走向分散，监管主体呈现多元化趋势，这就对监管主体制度提出了新的要求。

　　在监管主体制度中，最为核心的是监管主体权力的配置与制衡。权力的配置以及对权力的限制构成了监管主体法律制度中的主题。笔者认为，监管主体的权力配置应当遵循“监管职能一监管主体（组织或机构）一监管权力”的思路，注重三者之间的能动协调，权尽其能、权尽其效，才能有效地调动各监管主体的积极性和主动性。值得一提的是，监管权力的分散化使得众多第三方组织成为监管主体，尤其在自我监管的情形中，这些监管主体权力的来源是成员的授权，并通过内部的章程和规则确定监管主体的权力配置等。

　　（二）公开制度

　　前面已经提到，治理不是一整套规则，也不是一种活动，而是一个过程，是一种协调，是一种持续的互动。该理念下的柔性监管也是一个持续的互动与协调的过程。对于这个过程如何进行规范，虽然部分柔性监管方式（如激励型监管中的行政补贴、行政奖励等）有或应当有法定的程序予以规范，但是大多数的柔性监管适用随意性强、程序多元且规范性不明显。例如，协商性监管中的谈判、磋商过程就难有具体的程序规范予以制约。为了防止监管主体滥用监管权，实现对监管过程的有效监督，必须将善治理念中的透明性要素贯彻到柔性监管中，将公开制度作为柔性监管的核心程序制度。

　　柔性监管公开制度主要包括两个方面的内容：一是监管基本信息公开，包括监管主体和被监管主体的基本信息公开以及监管目标、监管依据、监管标准等的公开。比如，很多地方在开始探索企业信用监管级别评定制度。在此制度中，工商行政管理部门、行业协会等作为监管机关，按照一定的原则和标准，根据各企业的信用情况对其划分等级并予以公示。又如，有观点认为，应鼓励企业对其承担的环境保护、劳工保护、消费者权益保护等社会性监管的状况进行自愿性披露。以上方式是监管信息公开的典型体现，同时其本身也是一种柔性监管。二是监管过程和结果公开，包括磋商、协商、谈判、指导等过程公开，履行或执行情况公开等。以协商性监管为例，为防止信息不对称影响监管的实效，监管主体与被监管主体的磋商谈判往往会进行多个回合，监管主体不但会公开监管目标、依据、标准等监管的基本信息，而且会不断地释放出影响监管决策和执行的成本、企业家的风险偏好等信息；而被监管主体也会逐步坦承利益追求等相关信息，通过充分的信息披露，协商性监管的合意才能达成。“履行或执行信息的公开”有助于监管主体及时对被监管主体违约或不正确行为倾向事先采取措施，如告知、警示等。同时，被监管主体的“违约及不良信息的公开”本身也是一种声誉机制，可以借助市场的力量促使被监管主体正确履约。例如，上市公司就很在乎声誉，若声誉受损，其股价将下跌，故上市公司完全可能根据告知或警示等纠正其不正确的行为。

　　（三）参与制度

　　良好的治理不但体现为社会秩序和权威被自觉认可和服从，而且也体现为治理主体能及时回应公民的要求，因为这些都可以通过参与予以实现。治理理念下柔性监管制度的建构不仅应推进监管公开，而且更要完善各种形式的参与制度。因为公众的有效参与不但能增强其对监管的自觉接受和最大认同，而且能够通过公众的参与知晓诉求并及时予以回应。柔性监管的程序随意性大，但参与制度是不可或缺的重要程序制度。

　　根据参与主体的不同，笔者认为，可以将参与分为被监管主体的参与、利害关系人的参与以及公众的参与。无论是柔性监管中的哪一种方式，都会涉及被监管主体的利益，被监管主体的参与自不待言。由于相关研究极为丰硕，此处不再赘述。利害关系人的参与不但有利于维护其自身的权益，更能实现其对柔性监管过程和结果的监督。利害关系人的主要参与方式是陈述申辩、异议和听证，此外还有座谈会、公开质询会等。如果利害关系人的实体权利受到损害，还可以通过诉讼的方式维护其权益。值得一提的是，由于利害关系人受监管影响程度不同、知识背景不同等个体差异，其参与的动力会有明显的不同，在参与制度的建构过程中，既要充分保障其直接参与的权利，如告知制度的建立，也有必要建立利益代表机制，保障其参与权的实现。广义的公众参与包括了利害关系人的参与以及社会大众的参与，由于前面已经对利害关系人的参与进行了分析，此处的公众参与仅指社会大众的参与。在此方面，我国已有实践经验可供借鉴。特别值得一提的是公众参与中的专家参与。专家参与可以增强监管的科学性，但应保障专家独立且有效地参与，并对专家参与监管应当承担的责任等问题予以明确。

　　五、余论

　　任何一种治理都离不开责任，责任性也是善治的基本要素。治理理念下的柔性监管也不能脱离责任制度。但是，毫无疑问，责任制度是柔性监管中最难定论的问题。

　　责任制度包含构成、归责和负担三部分，但由于柔性监管形式多样且法定性不足，故很难从中提炼出责任制度中的同质性因素并对其进行归类。也就是说，柔性监管很难确定统一的法律责任。究其原因有三：一是监管权来源的多元化。柔性监管的监管权来源既包括法律法规的授权、有权主体的委托，也包括第三方组织成员制定和认可的章程和其他规则等。不同的权力来源就可能导致行使监管权的法律责任性质不同，如行政责任、民事责任等，而其具体的责任形式更是种类繁多。二是监管主体的多元化。柔性监管的监管主体不只是政府和法律法规授权的组织，还包括第三方组织，该第三方组织可以基于成员自愿接受而实施监管。前者承担的可能是严格意义上的法律责任，而该第三方组织基于成员自愿接受而实施的监管应如何承担责任则难以界定。如果章程或成员制定的规则里有明确的责任内容尚有据可循，但如果没有规定或该规定严重违法，那该如何确定其责任就会成为难题。三是监管的柔软性与形式的多样化。虽然监管的柔软性并不意味着监管主体不承担法律责任，如可以根据法律规定、第三方组织规则中确定的以及双方约定中的形式明确监管主体的法律责任，但柔性监管形式的多样化毫无疑问又进一步增加了确定统一的法律责任的难度。比如，以行政合同形式实施的协商性监管，根据责任性质不同，责任形式就可分为缔约责任、行政合同无效责任、有效行政合同的违约责任、行政合同中的侵权责任、后行政合同责任等。这些责任形式在其他监管中极为难见。又如，以行政指导形式实施的柔性监管，监管主体一般不承担法律责任，因为行政指导不直接产生法律效果，其产生的事实效果源自于被监管主体的自愿选择。当然，也有学者指出，在行政指导明显违法或不当或提供的信息或判断错误时，监管主体应承担承认错误、赔礼道歉的责任，而在未履行法定的行政指导义务时，要承担责令履行的责任，可能还涉及补偿损失的责任等。因此，笔者认为，在柔性监管责任制度的构建过程中，最好的方式就是根据柔性监管的类型分别确定各类型监管主体的法律责任，这是需要分别加以研究的。

　　【注释】 

　　[1]参见[美]肯尼斯•F．沃伦：《政治体制中的行政法》第3版，王丛虎等译，中国人民大学出版社2005年版，第127～128页。

　　[2][法]让-皮埃尔•戈丹：《何谓治理》，钟震宇译，社会科学文献出版社2010年版，第4页。

　　[3]参见[美]詹姆斯•N罗西瑙主编：《没有政府的治理》，张胜军、刘小林等译，江西人民出版社2001年版，第4～5页。

　　[4]See Commission on Global Governance, Our Global Neighborhood, Oxford University Press, 1995, p. 23, p. 38.

　　[5]See Clinton, Executive Order 12866: Regulatory Planning and Review, Federal Register, Vol. 58, Oct. 4,1993 , http://www. archives. gov/federal_register/executive_orders/pdf/12866. pdf,last visit on September 2,2013.

　　[6]转引自唐明良、宋华琳：《行政法视野中的民营经济与政府规制改革》，《法治研究》2007年第2期。

　　[7]参见[美]L. B．斯图尔特：《二十一世纪的行政法》，苏苗罕译，《环球法律评论》2004年夏季号。

　　[8]参见俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第9～11页。

　　[9]该合法性是指社会秩序和权威被自觉认可和服从的性质和状态。它与法律规范没有直接的关系，从法律的角度看是合法的东西，并不必然具有合法性。只有那些被一定范围内的人们内心所体认的权威和秩序，才具有政治学中所说的“合法性”。合法性越大，善治的程度便越高。取得和增大合法性的主要途径是尽可能增加公民的共识和政治认同感。所以，善治要求有关的管理机构和管理者最大限度地协调各种公民之间以及公民与政府之间的利益矛盾，以便使公共管理活动取得公民最大限度的同意和认可。同上注，第9页。

　　[10]参见陈云良：《中国经济法的国际化路径》，中国政法大学出版社2004年版，第221～222页。

　　[11][美]汤姆斯•戴伊：《权力与社会—社会科学导论》，柯胜文译，台北桂冠图书股份有限公司2000年版，第265页。

　　[12]周光辉：《论公共权力的强制力》，《吉林大学社会科学学报》1995年第5期。

　　[13]苏永钦：《经济法的挑战》，清华大学出版社2005年版，第69页。

　　[14][英]安东尼•奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第343页。

　　[15]参见李沫：《激励型监管的行政法思考》，《政治与法律》2009年第10期。

　　[16]参见刘伟东：《日本中小企业问题研究》，东北财经大学2003年博士学位论文，第154～155页。

　　[17]参见李沫：《协商性监管的挑战与应对》，《社会主义研究》2012年第6期。

　　[18]参见[美]朱迪•弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第34～35页。

　　[19]参见生延超：《环境规制的制度创新：自愿性环境协议》，《华东经济管理》2008年第10期。

　　[20][日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，中国法制出版社2005年版，第293页。

　　[21]所谓“自我惩戒”，是指由组织或协会制定的或企业共同制定的仅适用于组织或协会内部成员的惩戒措施，通常有训诫、通报批评、公开谴责、暂停权利或资格、集体抵制、开除会籍等，对成员企业形成有力的威慑。

　　[22]参见詹镇荣：《德国法中“社会自我管制”机制初探》，《政大法学评论》2004年第78期。

　　[23]伍装：《中国经济转型分析导论》，上海财经大学出版社2005年版，第40～41页。

　　[24]罗豪才、宋功德：《现代行政法学与制约、激励机制》，《中国法学》2000年第3期。

　　[25]同前注[6]，唐明良、宋华琳文。

　　[26][英]威格里•斯托克：《作为理论的治理：五个论点》，《国际社会科学杂志（中文版）》1999年第1期。