随着代理活动日趋专业化与商业化，构建适应市场规律且相对统一的表见代理司法裁判规则，对于统一大市场规则的建立和商法体系的完善,具有理论和实践意义。本文从商事代理的视角以比较法律经济分析的方法,从审判实践出发,借鉴国外表见代理的相关立法与司法实践，对表见代理的类型、主观标准、责任分配三个问题进行分析，并提出完善我国表见代理司法裁判规则的若干思路。
　　一、表见代理基本类型的比较分析
　　商事代理又称商业代理，广义的商业代理包括经理权及其他商业代理权与代办商，狭义的则专指经理以外的商业使用人之商业代理。本文所指商事代理采广义说，包括了受雇佣关系约束的经理人、企业雇员的代理人行为。商事代理在特点、行为方式、效果归属及法律关系构成上均与民事代理有所不同，一方面，专业化需求使代理人法律人格体从非专业化民事主体转向专业化商事主体，另一方面，现代公司规模化需求迫使企业授予经理人及雇员代理权对外进行交易活动，以企业为本人的商事代理行为成为现代商事代理主要模式之一。表见代理更容易发生于商事领域，据统计，68%的表见代理纠纷发生在商事代理领域,发生在民事代理领域的表见代理纠纷仅占32%。在我国民商合一立法体例和现行大民事审判司法体制的背景下，有必要从实务层面探讨表见代理的基本类型，并据此构建区别于民事代理且符合商事代理规律的表见代理裁判规则。
　　我国表见代理的基本类型
　　合同法第四十九条以权限范围为标准规定了行为人没有代理权、超越代理权以及代理权终止后三种表见代理情形，但司法实践中主要以权限范围作为表见代理类型化标准。笔者认为，对于以概括授权为主的商事代理，{1}根据权限范围的类型化标准无法有效认定商事领域的表见代理，特别是对于以企业为本人、商辅助人为代理人的商事代理类型，无权、越权的边界难以辨明。在司法实践中以代理人是否有（或曾经有）获得本人授权为标准对表见代理进行类型化,符合商事代理的经济逻辑，理由在于：
　　第一，商事代理多为概括授权，法官难以判断代理人的代理行为是否在权限内，但对于有或无授权的判断则是直接的。第二，曾经授权及存在实质权限的事实，为本人替代代理人承受表见代理的不利后果提供了正当性。第三，有利于法官通过寻找代理责任最佳承担者。按照英美法院分配代理责任的最低成本避免者规则，本人通过代理关系获得对代理人的控制权并通过代理分工谋求更大利益的同时，应当投入预防代理人脱离控制的成本并在代理不利后果发生时承担代理责任。但若本人因不可能观察代理人的行为以至于预防成本投入过高时，则不要求本人承担代理的不利后果，而由代理人及第三人承担。{2}进一步分析,有授权或曾经授权的事实在证据上展现了本人与代理人形成代理关系的盖然性，它与从未授权存在质的差别。曾经授权及存在实质权限的事实意味着本人应该比无权表见代理本人付出更多无效代理的预防成本，若本人没有投入足够的预防成本，就应承担基于代理人脱离控制导致静态安全偏离的风险。相反，在从未授权的情况下，要求降低本人预防成本的投入。因此，表见代理应分为有（包括曾经有）代理权的表见代理（以下简称有权表见代理）及无代理权的表见代理（以下简称无权表见代理）两个基本类型。
　　表见代理基本类型对我国司法裁判规则完善的启示
　　1．有权表见代理关系中的本人比无权表见代理关系中的本人承担表见代理不利后果的可能性大。
　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第3款规定：“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”但在表见代理纠纷中，往往出现本人与第三人相关证据证明力相同，以致不能准确认定表见代理是否成立的情况。笔者认为，在有权表见代理关系中本人比无权代理关系中的本人承担表见代理不利后果的可能性大。因为有权表见代理关系中的代理人权限更贴近于实质权限，当本人与第三人对同一事实分别举出相反证据但都没有足够的证据否定对方的证据时，有权表见代理关系中的代理人具有代理权限的证据盖然性大于无权表见代理关系中代理人具有代理权的证据盖然性，所以，推定有权表见代理关系中的代理人有代理权且表见代理成立,有利于保护交易的动态安全。相比之下,推定无权表见代理关系中代理人不具有代理权且表见代理不成立,有利于保护交易的静态安全。
　　本人与第三人的证据证明力相同时，法官应根据民商事表见代理、商事代理中的无权和有权表见代理之区别认定授权的盖然性，其规律如下：第一，在有权表见代理场合,第三人的合理相信需要举证证明（区别于民事代理中的推定第三人善意）。第二，在有权表见代理场合,第三人善意的证明标准低于无权表见代理场合第三人善意的证明标准。第三，在有权表见代理场合,本人对抗第三人善意的证明标准高于无权表见代理场合本人对抗第三人善意的证明标准。上述思路不适用于民事代理中的表见代理，因为民事代理中的表见代理，第三人的善意是推定的，无论是有权表见代理还是无权表见代理，只要第三人尽了注意义务且仍相信代理人有代理权，就应认定表见代理成立。
　　2．在有权表见代理关系中，企业作为本人比自然人作为本人承担表见代理的不利后果的可能性大。
　　统计分析表明，我国各级法院审理的涉及表见代理案件中，代理人主体类型多为从属商辅助人（约占53%），{3}表见代理类型主要是企业为本人的有权代理。对于企业为本人的表见代理的认定，司法实践中裁判规则不统一。笔者认为，在企业为本人的有权表见代理场合，企业及其代理人获得授权的证据盖然性高于作为民事代理人的自然人获得授权的证据盖然性，推定代理人有代理权。因为在企业为本人的商事代理活动中，代理人具有一种职业或职务代理权限，如拍卖商、不动产代理人、代理商、律师、合伙人、公司总经理或公司秘书等以某种代理行为作为职务或职业行为的人，其享有的代理权限可以扩大到这类代理人职业或职务通常所享有的权利范围。因此，企业及其代理人拥有比自然人及其代理人更广泛的代理权存在外观，且这类企业及其代理人的代理权外观更容易让第三人信服。{4}
　　3．企业为本人的有权表见代理认定与代理人在企业的职位（级别）相关，即企业代理人职位越高，企业承担表见代理不利后果的可能性越大。
　　企业内部是带有阶层的纵向资源配置过程，企业高管以及普通企业职员与企业具有权限关系，该权限关系向第三人呈现的外观说服力不同。例如，企业高管以及普通企业职员在同样持有盖有公司盖章的空白合同时，其外观事实表现力依次递减。因此，在认定企业为本人的商事表见代理场合，应充分考虑代理人在企业的职位（级别），企业代理人在企业的职位越高，企业有授权的证据盖然性越大，相关的表见代理关系中企业承担表见代理后果的可能性就越大。然而，这种企业代理人级别与授权盖然性的可能性推定,不适用与民事代理，因为在民事代理中，民事代理人没有职位（级别）区别，在同为民事自然人的情况下，有代理权外观不会因为民事自然人资产情况、信用状况等不同而增加或减少。
　　二、表见代理构成要件的主观标准比较分析
　　在表见代理构成要件的认定中,难点之一是本人可归责性与第三人善意之间逻辑关系的厘清。以下讨论表见代理关系中因本人过错或第三人过错引致的表见代理主观标准或主观构成要件问题。
　　表见代理构成要件的主观标准——折中标准
　　考察国外司法实践，表见代理的主观标准主要有第三人标准、本人标准及折中标准三种。第三人标准是以第三人是否善意作为衡量表见代理是否成立的主要标准。依第三人标准，在表见代理关系中,法官侧重考察第三人是否有足够证据证明其善意，而不问本人是否具有过错或过失。美国主要采用第三人标准。本人标准，即以本人表示的可归责性亦即本人是否有过错作为衡量表见代理是否成立的主要标准。依本人标准，法官侧重考察本人是否存在向第三人表示代理人有代理权的过错，借此证明现有外观是否足以让第三人善意地认为代理人有代理权。在本人标准裁判思路下，第三人需证明本人错误或过失地向其表达了代理人有代理权的意思以表明自己的善意成立。日本主要采用本人标准。折中标准是本人标准的放宽适用，其核心是表见代理的认定应放松本人归责要件的要求。根据折中标准，即便本人不具有可归责性，仍可认定表见代理成立。英国学者认为，在企业为本人的表见代理中，法官对企业代理人是否具有代理权的判断不应与传统民事代理情况相提并论，而应适用内部管理准则，{5}即企业不能以没有授权对抗第三人。
　　在我国司法实践中,对表见代理的认定有一元论与二元论之争，其主要区别在于本人过错是否构成表见代理成立的要件。合同法第四十九条没有规定本人的可归责性，但分析相关司法政策性文件，如最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要（1993）》、最高法院的司法政策性文件《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（2009）》的相关规定，可以认为本人的可归责性是我国法院认定表见代理的一个裁判标准。
　　笔者认为，商事代理中表见代理的认定应采折中标准，即以第三人善意为主、兼顾本人可归责性。{6}理由在于，商事代理中第三人的识别能力强于民事代理中的第三人，特别是长期进行商事交易的商主体第三人。第三人标准旨在于最大限度保护善意第三人，但在商事领域，过分保护第三人容易导致机会主义，不利于交易安全。
　　折中标准对完善我国司法裁判规则的启示
　　1．本人制造有权表见代理外观{7}情况下的表见代理认定。
　　本人制造有权表见代理外观的情况下，第三人对自己善意的证明只需达到低标准——没有遗漏重大代理权限瑕疵，即可认定表见代理成立。因为本人制造有代理权限外观的有权表见代理，意味着本人有授予代理权于代理人，或向第三人直接传达代理人有代理权的信息。此情况下，只要第三人尽了最低注意义务，则无论本人是否具有可归责性，即可认定表见代理成立。
　　2．代理人制造有权表见代理外观{8}情况下的表见代理认定。
　　代理人制造外观的有权表见代理情况下，第三人主张善意须举证已尽最低注意义务，包括已实施预防及审查程序，如向本人确认代理人身份、签订要式合同以及向行政机关查阅代理人或本人的相关资质等。此时表见代理的认定应依据商事代理场合与民事代理场合的不同而有所不同：在商事代理场合，第三人与代理人进行交易的目的是获利，面对自称为“代理人”的合同相对人而不向本人求证或要求“代理人”提供更多身份、资历证明即与其签订合同，不符合交易惯例。实践中第三人常以对方持有该有公章的合同为由以证明善意，但从商事惯例看，企业雇员持有盖有印章的空白合同只是企业缩短交易时间的手段之一，并不能必然得出代理人有权为该代理行为的结论，因此，对方持有该有公章之合同不能被认为是已尽了商事活动中最低注意义务。相比之下,在民事代理中，第三人只需尽最低注意义务。因为民事代理中第三人只能根据合同是否有公章或签名、代理人名片等外观判断代理人身份，不能要求民事代理中的第三人履行更多的审查程序。
　　3．本人制造外观的无权代理情况下的表见代理认定。
　　在无权表见代理情况下，也应区别本人制造外观及代理人制造外观两种情况。在本人制造外观情况下即成就了可归责性，因此只需考虑第三人的情况。无论是民事还是商事代理，本人制造外观给了第三人相信代理人具有代理权的前提假设，与第一种情况相似，第三人基于诚实信用原则只需尽最低注意义务即可。
　　4．代理人制造外观的无权代理情况下的表见代理认定。
　　在代理人制造外观的无权表见代理中，第三人善意的标准较高。其一，本人没有向代理人传达任何代理人有权限的信息。其二，代理人实质上是无权代理。其三，本人知悉后不会对该代理行为进行追认。在此情况下，由于本人从未制造代理人有权限的外观，且第三人与代理人没有交易历史，因此第三人主张善意必须证明本人具有可归责性。在美国司法实践中，本人可归责性主要包括：第一，本人没有支付任何预防成本防止有人冒充其代理人。第二，本人知悉有人可能或已经以其代理人身份在市场中与第三人进行交易时而持放任态度，没有以合理手段通知第三人。其中，本人支付预防成本防止有人冒充其代理人，如以公示方式告知不特定第三人其代理人身份及数量、统一代理商的商标及装潢等、定期检查市场上是否存在有人冒充其代理人的情况并采取适当法律手段等，则不构成本人可归责性。{9}
　　三、表见代理责任分配的比较分析
　　表见代理可为有权代理，也可为狭义无权代理,由此表见代理可能产生与无权代理人责任竞合之问题，以下讨论责任竞合时的表见代理责任分配问题。
　　表见代理责任分配的不同观点
　　大陆法系国家表见代理责任分配规则主要有表见代理优先说、选择权说以及折中说。
　　表见代理优先说将代理一般分为有权代理—>表见代理—>狭义无权代理，即表见代理与无权代理责任竞合时，优先适用表见代理规范，代理责任由本人承担。德国法院持此观点。选择权说主张无权代理制度与表见代理制度并行来保护第三人，第三人可以选择追究本人的表见代理责任，或选择追究代理人的无权代理责任。日本法院持此观点。折中说认为，法官应根据本人及代理人过失的轻重判定本人还是代理人承担责任。若代理人是轻微过失，则代理后果由本人承担，第三人只能追究本人的表见代理责任；若无权代理人的代理行为存在故意或重大过失情况，第三人可以追究代理人无权代理责任。
　　我国采选择权说。合同法第四十八条、第四十九条规定了善意第三人的撤销权。通说认为，表见代理要件满足后善意第三人享有选择适用狭义无权代理或表见代理制度的选择权，第三人选择后不能更改主张。{10}但在实践中，选择权制度并没有很好地发挥作用，鲜有原告主张选择适用狭义无权代理制度。其原因在于：第一，狭义无权代理在商事代理领域发生频率减少。第二，狭义无权代理证明难度高于表见代理证明难度。进一步分析，根据法经济学理性人假设，在无权代理与表见代理竞合时，选择权制度由于无权代理制度在商事代理活动中的作用日渐衰弱，并不能增加第三人诉讼力量。相反，在代理人市场地位日益增强的背景下，表见代理制度僵化适用非但不能保护第三人，还可能激发本人与代理人串通动力。无权代理与表见代理竞合时，赋予第三人选择责任主体，在民事领域能有效保护第三人利益。但在商事领域，本人与代理人是一个利益联合的内部组织，司法实践中采用的选择权说可能造成一个非效率后果：即本人与代理人串通的可能性增加，第三人的利益更容易受到损害。因此，除授予第三人选择权外，在表见代理成立时，还应赋予第三人选择由本人或代理人承担表见代理法律责任的选择权。
　　表见代理选择权对我国司法裁判规则完善的启示
　　第一，在代理人责任承担能力大于本人责任承担能力时，表见代理选择权有利于第三人获得足额赔偿。在民事代理中，本人的责任承担能力往往大于代理人，因此由本人承担代理责任，然而，在商事代理中，代理人的责任承担能力未必弱于本人，在某些场合，本人是没有风险承担能力的空壳公司，严守本人承担表见代理责任的责任承担模式易产生本人与代理人的串通，不能有效保护第三人利益。
　　第二，表见代理选择权的适用符合表见代理制度保护第三人的宗旨。在商事代理中，第三人即便知道本人没有责任程度能力，也碍于制度缺陷不能获得最多赔偿。因此，赋予第三人表见代理选择权，让其在表见代理成立时主张代理人责任，有利于表见代理制度保护第三人宗旨的实现。
　　第三，本人与代理人的相互依赖性使代理人可以成为表见代理责任承担的主体。代理活动本质上是劳动分工的结果。在民事代理中，本人与代理人的相互依赖性较弱，本人与代理人可以看作单纯的金钱与劳动交换，从某种程度上看，即便没有代理人存在，本人与第三人仍可达成交易；在商事代理中，本人与代理人的相互依赖性增强，本人或缺乏代理人的专业知识，或不能亲自为代理行为，本人与代理人之间形成专业合作关系，从某种意义上可视为有两位股东的企业——本人货币出资，代理人劳动出资。正如股东对于企业的重要意义，本人与代理人理应为表见代理活动引发的第三人损害承担连带责任。因此，商事代理活动中的有权表见代理情况下，代理人应当成为承担表见代理不利后果的一个重要责任主体。
　　授予第三人表见代理选择权，可能在某种程度上打破本人为代理人承担替代责任的代理理论，但却能够最大限度地保护善意第三人，与表见代理制度设立之初衷相符。实践中，空壳公司的存在、本人与代理人的恶意合谋等影响商事代理交易安全的因素日益增多，僵化适用选择权制度以及表见代理制度难以保障商事代理交易安全。因此，笔者建议法官可以在商法基本原则的指导下，在个别案例中允许第三人在适用表见代理制度下选择由代理人承担表见代理法律责任，以弥补现行表见代理制度的功能缺陷。
　　（作者单位：中山大学）
　　【注释】
　　{1}根据授权范围不同可分为特定授权与概括授权两种，前者指本人对授权范围进行明确，后者指本人并未明确授权范围。在商事代理中，由于交易的复杂性，授权范围一般为概括的，本人给予代理人一系列代理权限或在代理协议关于代理权限一款中刻意留白以节省为获得授权多次协商签约的机会成本。
　　{2}Eric Rasmusen. Agency Law and Contract Formation. Harvard Law School John M. Olin Center for Law, Economics and Business Discussion Paper Series. Paper 323.
　　{3}据统计，在表见代理纠纷中，32%代理人主体类型为民事自然人，15%为独立商辅助人，53%为从属商辅助人。
　　{4}西内祐介.表見代理と禁反言の法理の関係.九大法学94号.2007:414.
　　{5}内部管理准则是英国普通法在Royal British Bank v Turquand(1856)一案中确立的原则，它指第三人在面对企业内部人员时，没有检查内部人员权限是否正确的义务。法律默认内部人员恰当使用代理权。参见Andrew Griffiths. Contracting with Companies. Oxford and Portland, Oregon, Hart Publishing.2005.
　　{6}折中标准与表见代理二元构成要件说的区别在于，二元构成要件说以第三人善意及本人可归责为构成，缺一不可；而折中标准首先强调第三人善意，本人可归责是表见代理认定的辅助标准，但应当同时考察本人可归责性。
　　{7}本人制造外观，指本人通过明示、默示方式向第三人表示代理人有代理权的情况。
　　{8}代理人制造外观，指代理人通过伪造、模仿等方式向第三人展现有代理权外观，但本人从未向第三人作出表示的情况。
　　{9}ChadP. Wade, The Double Doctrine Agent: Streamling the Restatement Third of Agency by Eliminating the Apparent Agency Doctrine,42 Val. U. L Rev.341.
　　{10}史浩明：“论表见代理”，载《法律科学》1995年第1期。