一、问题的提出：比尔•盖茨如何捐款？

　　曾经的世界首富比尔•盖茨广为人知的善行是将个人所有的580亿美元捐献给名下的慈善基金会比尔及梅琳达•盖茨基金会（下文简称盖茨基金会）。但新闻在吸引了眼球后，事实却隐匿了。一个问题是：比尔•盖茨的580亿美元如何构成，怎样捐出？[1]法律人的兴趣正在于运行的程序与利益的分配上，事实上，恰恰是程序与利益分配的细节才是盖茨事件对我们真正有价值的地方。2008年，媒体报道盖茨捐出巨款的时间对于接受捐赠的盖茨基金会而言，也是一个重要的年份。在基金会的《年度报告》中，盖茨告诉大家，本年度他正式加人基金会，并第一次担任基金会的CEO。出人意料，盖茨将2008年称为“非常困难的一年”，“我们在口袋里掏了又掏，却得到更少的钱。我们的捐赠在下降。”[2]这与新闻报道似乎有所出人。深入研究，盖茨基金会并非“捐赠人—基金会”的单层结构，而是采双层结构。从2006年开始，为了未来的重大发展，并且为区隔捐赠财产的管理与财产的公益使用，基金会的单体结构变成了双层结构：第一层—比尔及梅琳达•盖茨基金会信托，负责管理捐赠财产，并资助基金会完成其使命；第二层—盖茨基金会，分发公益款项给受助人。基金会与信托为独立的法律实体，单独做账并接受审计。从2006年开始，盖茨基金会的财务报告就分为两份，但两者有合并报表。依照2007、2008年度盖茨基金会信托的审计报告，盖茨2007年度、2008年度捐赠的现金、股票、为第三方投资管理报酬三项合计数字分别为1,253,672,000美元与57,239,000美元，与媒体所渲染的580亿美元相去甚远。由此可见，媒体所报道的盖茨捐赠更多是一项计划，而非一次性捐赠。在该事件中，承受捐款的组织更足以引起法律上的关注：首先是基金会与信托之间的关系较为紧密，如2006年10月25日，成立于2002年的“比尔及梅琳达•盖茨基金会”改名为“比尔及梅琳达•盖茨基金会信托”，首要目的是管理捐赠物，盖茨夫妻是委托人。反而是我们今天广为报道的盖茨基金会其实是一个新基金会，成立于2006年10月25日。其次，盖茨基金会所采用的双层结构与联合财务报表也凸显了基金会与信托之间的联系，两者相互独立，但又基于共同的目的而连接。再次，担任盖茨基金会外部审计人的KMPG在审计报告中认为盖茨基金会与盖茨基金会信托属于“双信托构造”。[3]基金会也不过是一种信托。

　　盖茨基金会的构造对我们提出的问题是：公益信托与基金会的关系究竟如何？信托与基金会正是我国当下金融业与慈善业的热门话题，两者的制度建设都处于起步阶段。所以，无论对《信托法》的完善，还是基金会的组织建设，盖茨基金会对我们所提出的问题都非常重要。

　　二、公益信托与基金会“二元论”

　　我国《信托法》第六章专门规定公益信托，赋予了公益信托合法性，公益信托为“公益目的＋信托”的组合。我国法律语境中的基金会属于非营利组织。显而易见，公益信托与基金会在目的上有重要的交集部分存在，即两者都是为了公益目的。对于两者关系，我国研究信托的学者与研究基金会的学者从不同出发点得出了基本相同的结论：公益信托与基金会属于相互区别的法律制度、法律实体。

　　在研究信托的学者论述中，信托与作为独立实体的财团法人泾渭分明。财团法人为大陆法系概念，与社团法人对应，是基于特定目的财产而设立的主体组织。财团法人传统多表现为寺院、教堂、救济院、博物馆等，现代新出现的基金会也被包含在内。虽然承认两者的目的有相通之处，但学者仍归纳出两者的显著区别：1．设立方式上的不同；2．制度构造上的不同；3．事务履行上的不同；4．保护受益人上的不同；5．公益目的的变更与继续；6．行政监督范围的不同。{1}亦有学者将两者的区别归纳为七点：1．设立的方式和法律依据不同；2．从事公益活动的主体不同；3．存续的期限不同；4．运作方式不同；5．机构的设置和运用的成本不同；6.财产的回归不同；7．适用的领域不同。{2}

　　如此众多的差别，则两种财产运作形式之间是否存在高下之分呢？有信托法学者对此作出了肯定的回答。“公益事业模式之选择：基金会还是公益信托？”{3}已足以反映出学者对两者区分的认同，而对该问题的回答更是立场与价值观的展示。对上述问题，学者的回答是，我国基金会存在诸多的问题，如捐赠财产的属性模糊、使用混乱，对基金会运行的监督不力，管理体制不科学等，则顺理成章的选择就是：在我国，基金会属于财团法人，如上所述，其存在着比较严重的缺陷。如果采用公益信托方式，这些问题会得到很好的解决。{3}219简而言之，公益信托是优于基金会的选择。从慈善组织人手的学者也区分公益信托与基金会，如有学者认为“慈善性公益法人和慈善信托是现代社会最为常见的两种慈善活动方式”，并且两者也存在各种区别。{4}该学者认为，在运行中慈善法人比慈善信托受到较少的约束。在价值判断上，两者并无高下之分，属于功能互补。本文将上述严格区分公益信托与基金会的观点统称为“二元论”，即公益信托与基金会相互独立，两者各有制度构造与运行机制，不可混淆。也有部分学者对公益信托与基金会的关系持更动态、从而也就是两者相关联的观点，如台湾学者赖源河、王志诚认为公益信托与公益法人可以发挥互补的功能。亦有学者明确反对“二元论”，认为“如果脱离了中国语境，仅从字面或制度原理出发对这两者进行比较是不科学的，也非常不利于我们正确理解这两个制度间协调配合的关系”。两者的关系应为：如何让公益信托这一行为制度与基金会这一主体制度紧密配合，共同发挥作用。{5}上述观点是将信托理解为行为，将基金会理解为主体。该种对公益信托与基金会的理解也较为普遍，“基金会制度的核心理念在于强调特定财产应该按照特定目的使用，使用者为具有独立法人资格的机构—一如不是由具有独立法人资格的机构使用，则采用信托的方式。”{6}该种观点可对应性地命名为“一元论”。

　　比较而言，我国学界的“二元论”占有优势地位，该理论反对将公益信托与基金会相联的观点。例如有日本学者认为：公益信托实乃公益法人，特别是财团法人的简易型或变型，这种对于两者关系的理解被“二元论”者认为“有失偏颇，事实并非如此”。{3}218

　　公益信托与基金会两者关系的“二元论”在我国产生的土壤是什么？

　　首先，最主要的原因是作为后发的移植型国家，我国法律制度逐渐具有两大法系融合的意味。从历史路径来看，中国自清末变法来一直师从大陆法系，包括社会主义法制也脱不了大陆法系的底色。大陆法系的法典式构造成为我们法制进步的主要模式，民法体系的概念与分类主导了整个法律制度，诸如本文所涉及的法人、财团法人等概念即为大陆法系之典型。故而，虽然我国《民法通则》并无财团法人的规定，但其已内化在制度之中，成为体系的有机部分。但自改革开放以来，市场经济的兴起带来了英美法系，作为与市场经济结合更为紧密的制度，英美法系的示范效应在增强。不独对我国，传统大陆法系国家，如日本，制度的英美法系色彩也日渐浓厚。尤其是与资金的筹措、使用相关的制度，如公司、证券，依凭市场逻辑，越来越多的制度在向英美法系转型，这也涉及到本文主题之一的公益信托，虽然它只是一项有关慈善资金使用的制度。从而，两大法系的融合、碰撞在日本、中国这些法律移植国家得到直接体现。具体到本文主题，基金会与信托都源起于英美，本不足以发生冲突，但因为基金会作为法人，在大陆法系框架下被当然归人财团法人，从而披上了大陆法系的概念体系，转身对立于信托。信托的英美法色彩如此强烈，以致它在大陆法系中往往是以独立制度的身份出现，相对于体系整严的大陆法系，信托显得“形单影只，落落寡欢”。公益信托与基金会“二元论”是两大法系在同一制度体系内冲突的体现，从我国立法实践来看，基金会、信托都是采用单行立法，并且是摸索前进，两者归属于不同的法律制度中，这为“二元论”奠定了制度基础。

　　其次，“二元论”也是概念法学的直接产物。概念法学“非常重视法学概念在继承和运用过程中的前后一致性，强调法学概念的意义必须固定不变和保持法律体系的逻辑严密性”。{7}概念法学以严谨的概念为点，以独立的制度为面搭建起了法律制度的体系大厦，其中，概念的内涵界定、制度的边界厘清成为基本方法。概念法学对法律制度的进步居功甚伟，但任何事情走向极端都会带来相应的副作用。“二元论”者分析公益信托与基金会，罗列出众多的不同点，却无法真正触及两者的差异与协同之可能，更无法对现实的制度建构发挥应有的功能。

　　再次，“二元论”是法律研究部门割裂的后果。法律由不同的部门构成，本为理论进化的体现，却终成为理论研究的藩篱。我国法学研究中，不同部门的理论少有互通声气之举，在实践中多是画地为牢，各占一方。我国信托多由信托公司运作，公益信托也不例外，而基金会属于慈善事业，运行机构不同，研究人员的构成也迥异。在这种割裂的法律研究与法律运作之下，不同部门法的学者强调自己部门与其他部门的差异几乎成为一种下意识的举动，这也是“二元论”获得普遍赞成的现实基础。

　　本文不赞成将公益信托与基金会的关系界定为“二元论”，只要将“二元论”观点放诸于上文所举的盖茨基金会的事实中，就会发现该观点过于僵硬，无法与现实吻合。“二元论”更不可取的地方在于通过列举基金会的不足从而肯定公益信托，这是简单的逻辑错误。因为从我国实践看，基金会所具有的缺点公益信托不但有，可能还要严重一些。本文也不支持简单的“一元论”，因为将信托视为行为，基金会视为主体，可以部分解决“二元论”的不足，但也未展示两者的关系全貌，至少对盖茨基金会就无解释力。公益信托与基金会的关系还需回归英美法系的真实运作。

　　三、公益信托与基金会的美国实践：融合论的示范

　　（一）基金会的信托背景

　　在英国，信托一直是慈善事业的主要形态，原因在于英国对公司在很长时间内都采用特许制，这自然遏制了以公司作为组织形态的慈善出现，这种现象一直维持到今天。现代英国当然已经允许“公司制”的基金会存在，但因为基金会与信托所适用的规则差异不大，主要体现在受托人的注意与忠实义务极为相似，所以信托并没有衰退，反而与基金会共存。从表面上看，英国是信托与基金会“二元论”的示范，但其实两者的可替代性证明两者的融合可能。

　　美国慈善事业借助于基督教背景一直是社会的重要组成部分，公共慈善非常发达。美国建国后不少州废除了英国法的效力，其中就包括英国1601年济贫法，这导致在美国通过信托完成慈善捐赠具有法律上的不便，甚至已经设立之公益信托的效力也面临被否定的危险，[4]此一法律变故给了基金会意外的生长空间。基金会是公司制度在慈善领域的运用，从美国制度发展史可以说正是慈善才奠定了公司制度的开端，至今基金会也被归入慈善公司（Charitable Corporation）,[5]但它是踩着信托的肩膀浮出水面的。如当时对信托限制较严格的纽约州就制定了广泛的立法计划以便通过公司形式进行公共慈善。{8}

　　两者更重要的关联在于制度上的相似性，可以说信托的规则平移到了基金会：财产运用都受到公益目的限制；信托与基金会都享有免税资格；两者都可以无限期存在；承担侵权责任受到限制；都受到检察长的监管；都适用近似原则（doctrine of cy pres）。最为重要的联系是，在很长一段时间内，基金会管理人的责任与信托受托人基本一致。[6]两者区别只在于：基金会享有更大的自由权限，而信托中的受托人受到信托文件的限制。正因为基金会与信托这种相似性，使得两者的关系“剪不断，理还乱”。从形式上看，美国信托与慈善法人也呈现出“二元”构造，但此“二元”与我国理论界所尽力构建的彼“二元”却有截然不同。一则，两者的发展前后相继，功能也相同；二则，两者的区分并不绝对。“因为慈善信托缠绕的历史路径，由一个慈善公司绝对持有财产，还是通过信托持有财产，司法判决差异甚大”。{8}652我国学者也混用两者，“美国的公益信托发展较晚，但其发展速度和繁荣程度并不亚于商事信托。自1847年第一个基金会成立以来，各种类型的基金会在美国各地陆续出现。”{2}64

　　用我国现有的制度与理论模式—二元论去理解美国公益信托与基金会发展史，是一种戴“有色眼镜”的矫正。美国由信托而基金会，并且基金会也包含了信托大量的制度特征。只要信托设立者迈出了信托财产组织化的步伐就进入了慈善法人的行列。在美国基金会的早期，其内部关系的界定大量使用了信托已有的制度资源，两者水乳交融。[7]以美国著名的福特基金会为例，其内部制度除了章程、大纲，还有委员会独立性标准（Standards of Independence）、受托人道德规则（Trustee Code of Ethics），相当于我国理事会的组织被称为“受托人委员会（the board of trustees）”。[8]

　　（二）信托的主体性

　　对于组织的界定，一个典型的法律主体，如公司，其构成法律主体的根据或者说理由何在呢？通常可从三个维度考察：独立的财产；独立的运行；独立责任（股东有限责任）。这三个维度限定了主体的独立性高低，如合伙企业在独立责任上的缺失使得其法人属性备受争议。以此为标准考察公益信托，则三个维度都基本符合主体独立性标准。所以，从公益信托角度而言，一旦其信托事务较为复杂，脱离了一时一事的范畴，组织性就是必须的。“一旦慈善机构所做的事情，大大超过了直接向穷人分发施舍物的范围，就应该设立某种组织机构，来实现其慈善目的。”{9}

　　与慈善法人处在可选系列的信托具有主体属性，尤其是公益信托更是如此。[9]第一，信托财产的独立性是主体构造的基础。大陆法系的财团法人即仰赖财产的独立，而设定公益信托的财产独立于委托人与受托人，组织获得成立的条件；第二，公益信托可以永久存续。这使得信托脱离了个体的生命限制，与组织体已经非常相似，给独立的信托财产以运行的必需条件；第三，受益人的不固定使得信托的独立性更为彰显。公益信托必须以不特定主体为受益人，脱离了特定受益人的私人空间，这使得信托成为某种公共存在，组织体的要求具有了外在压力机制。

　　在主体设立条件相当自由的英美，信托的主体性一直若隐若现。在英国，信托在慈善事业中处于主流位置，但其信托业经常后缀“组织”，“在英格兰，慈善组织通常被安排为慈善信托”。{10}我国学者高凌云在著作中对于英美信托的运行，专门命名为“信托作为一种组织形式”。{11}在美国享受免税待遇的组织类型包括诸如“辅助失业福利信托组织”、“矽肺疾病福利信托”等。{12}从组织理论的角度分析公司、信托是美国理论界长盛不衰的主题，科斯用合同替代公司主体性的理论揭开了冰山一角，他实际上打通了不同主体，甚至是不同主客体之间的分析路径。“在此语境中，公司如同合伙、信托，是一种组织形式。”{13}这里的“组织”采用的是相对广义的定义，但也包含了某种共同性在里面。尤其是，深入分析公益信托的结构，可见其特征与商业公司具有某种一致性：委托人转移财产以供公益使用，而受托人负有实现的责任。与私人信托中受托人往往是委托人的亲朋从而与受益人具有某种关联不同，公益信托的受托人与信托目的并不具有实质的联系，在实现信托目的上，委托人与受托人具有类似于公司的代理问题，受托人与公司中的经理人相似。

　　在美国，信托的组织性通过委托人权力的扩张得到体现。传统信托中，委托人在设定信托的文件中对信托财产运用有相应的说明或者限定。特别是在公益信托中，公共利益的表述容易不清晰，更加之公益信托存在的时间无限制，则当初的目的与事业容易与现实脱节。所以，如果委托人限定的财产运用方式与范围明确而无疑义，则信托的属性较为突出；但如果委托人本身并没有特别地限定捐赠财产的运用范围，或者只设定较为宽泛的运用范围，则受托人的权限如何就成为突出的问题，“一项没有限定用途的捐赠没有创设出信托法意义上的标准信托，”{14}受托人的权力如何？对这个问题的回答可以走向两极：如果限制受托人，则靠近传统信托的原则；而如果赋予受托人较为宽泛的权限，则该信托已经往公司规则靠拢。《美国信托法重述（第2版）》第380条对慈善信托受托人的权力做出了回答，包括两个方面：（1）信托条款以特定文字赋予他的权力；（2）对与实现信托目的而言是必要或者适当的，并且不为信托条款所禁止。这里显然扩充了受托人的权限范围，这其实是公益信托主体性的体现。

　　美国的公益信托受到双重管理，一是如果要享受免税待遇，则需要在税务部门进行申请，并提交公示材料；二是受到各州地方检察官的监督。在两种管理体制之下的公益信托运行也明显体现出主体性：1．公益信托可在当地检察官处进行登记，虽然登记并非成立要件，但登记可以维持其要素的完整性，并获取证据上的效力。另外，公益信托为了获得税收上的减免，需向美国税务部门提交申报。2．公益信托的运行监管。“在美国，慈善信托主要由各州检察长监督”。{15}并且迫于税收与社会知情需求，公益信托对信托事务处理情况及财产状况定期公开，这使得公益信托与基金会接近，甚至与公司也相去不远。3．公益信托终止的程序。公益信托终止需要清算，判断是否可适用近似原则，这都是以信托的实体化为基础。

　　（三）公益信托与基金会的融合

　　讨论英美法系中公益信托与基金会的融合，一定要抛弃大陆法系各主体泾渭分明的前见。一则，两者具有共同的源起关系，发展路径本身就交织在一起；二则，英美对于组织理论采用了相当宽泛的观点与规制模式，信托、基金会、公司都只是基于经济理性的可选形式而已。

　　公益信托与基金会的融合始于公益信托受托人的组织化。传统社会，教会扮演了信托受托人的角色。随着市民社会的崛起，通过公益信托举办的事业越来越多，如学校、济贫院、图书馆等。在这个过程中，受托人逐渐专业化，特定事项由专业人员来进行管理，而专业人员的结合与使命的长期化就是组织化。这个过程是内外结合的产物。在英国，受托人从非法人组织向法人组织的发展经过了一个较长的阶段，而在美国，这种专业的信托受托人，一开始就由基金会来扮演。信托的组织化在20世纪有了极大的发展，突出表现为商业信托，发展至今甚至已经成为与公司分庭抗礼的一种组织形式。

　　从基金会的角度来看，其与信托的融合主要就是权利义务关系的信托化。信托的本质在于委托人的“信任”与受托人的“义务”，合称为“信义义务”（fiduciary duty）。信义义务不依赖合同，也不受是否有偿的约束，在英美法律制度中信义义务几乎无处不在，从而奠定了信托对于普通法的贡献。对于基金会的一个公允的看法是，公司制度赋予基金会以治理结构，但信托法统治了基金会理事与管理人员的义务标准。等同于信托中的受托人，基金会理事必须履行相应的职责：控制财产，记录账簿，并履行忠实与注意义务。按照美国非营利理事中心（NPO）的界定“理事们的职责就是小心谨慎地管理组织的资产。理事们就等于是受信托人，按照法律必须遵守一定的行为和管理的准则。”{16}在美国有关基金会的论文、书籍与判决中，“信托（trust）”、“受托人（trustee）”、“信托责任（fiduciary）”等字眼的出现相当频繁，两者构成了统一的制度实体。唯须注意的是，基金会理事人员的信义义务标准在近年有向公司标准靠拢的倾向。{17}

　　基金会与公益信托的融合有不同的组织形式，大致可以概括如下：

　　第一种是通过公益信托的形式设立基金会。大部分的私立基金会（Private foundation）都是采用该种方式。也有先设立信托，后形成基金会的，非常典型的就是盖蒂信托—目前全球最大的视觉艺术慈善组织。盖蒂信托在美国基金会前100名中排名第3，其创始人J•鲍尔•盖蒂深信艺术的教化功能，并致力于艺术的可获取性。所以他建立了博物馆，并于1982年将不动产设立盖蒂信托，2005年盖蒂信托所运行的“盖蒂计划”变更成为盖蒂基金会。[10]

　　第二种就是信托与基金会的复式运作，典型的就是本文一开始所列举的盖茨基金会与信托，同时运用信托与基金会，发挥两者优势，并且基金会与信托的相互转换也显示了信托与基金会的相通之处。

　　第三种是基金会与信托、公司等组织形式的综合运用。以福特基金会为例，作为全美第二大基金会，其也不断采用信托等方式来实现自身的使命，如2011年设立的Catalyst信托，属于完成特定任务的专项信托[11]。作为一项法律事务，美国律师对非营利组织模式进行如下陈述：“基于每一客户的特殊要求，设计复杂的非营利组织结构，包括支撑组织、有限责任公司、合伙、子公司。”[12]

　　信托与基金会的融合既是基于两者的制度渊源，更深刻取决于各自的使命。慈善捐赠并不总是高效或有效的，其效率的获取很大程度上依靠所采用的组织形式。但慈善捐赠与组织形式的结合并不令人满意，Maclellan基金会的主席就说：很多人是在激情或固执之下做出捐赠。很少有人花时间去研究组织以寻找合适或匹配的组织形式。{18}在根本上，公益事业组织需要完成两项使命：实现捐赠目的；更好地实现公共利益。不同组织形式的选择、搭配使用都应基于促进目的的更好实现，这或许是美国在慈善组织的选择与使用上采用如此众多形式的动力。

　　四、我国的路径选择：融合论

　　我国相应法律制度中已经规定了公益信托、基金会，我国现阶段主要存在的问题是：公益信托与基金会如何运行，对涉及两者关系的“二元论”与“融合论”[13]需要作出选择，并于具体制度上做出配合性的完善。

　　（一）公益信托、基金会：共同困境

　　英美的信托主要是民事信托，公益信托属于其中一种。只是，我国引人信托制度之后，多运用于商事领域，在民事领域反而鲜见，“我国引进英美信托制度的主要目的似乎是把信托作为一种金融产品，而非一种民事制度，……一提信托就是金融创新，就是资产证券化”，{11}292这是讨论我国信托制度与基金会关系时不可不明的前提。商事信托依凭专业的信托机构，信托机构在我国归属于金融机构，其所发行的信托产品也属于金融产品，我国信托业的几起几伏针对的也是商事信托。

　　我国信托法第二条对信托所下定义将其界定为一种行为，而处在“二元论”指导之下的信托行为运转如何呢？公益信托在我国享有合法地位已有十年，这十年是我国经济高速发展的时期，是慈善业井喷的阶段，但公益信托成功的案例少之又少，仅有的几则公益信托计划都成为当时的新闻。“近十年来，我国的公益信托发展仍然处于尴尬的境地，该类信托屡屡出现‘叫座不叫好’的局面。……公益性质和‘类公益’性质的信托计划，其在国内仍屈指可数。”{19}学者与业界为此所开的“病因”多为审批困难、缺乏实施细则、重复征税、监管不到位等。但其实最主要的原因在于“二元论”指导下的公益信托被悬空了，这样一个脱离了基金会，不与慈善团体结合的信托如何监管、如何审批？将公益信托与基金会严格区分，也封堵了小型公益信托向基金会转型的方便之门。

　　我国基金会近年来数量增长迅猛，公募基金会与非公募基金会双双突破千家。[14]这对于慈善事业才起步的我国已属不易。但客观分析，我国公募基金会多有政府背景，非公募基金会中的相当部分也依托政府机构而存在，如各类教育基金会，即使是非公募基金会中最为前沿的企业/企业家基金会也大多欠缺规范性。{20}学者对包括基金会在内的慈善公共组织界定为“依附式发展的第三部分”—整体上还非常弱小，处于发展的初级阶段，缺乏自主性和挑战性，并且存在结构与功能的失调，其命运掌握在环境力量手中，尚不具备主宰自己未来的能力。{21}该定性对基金会的现状堪称公允。基金会与制度目标之间的道路还很长！

　　（二）“二元论”之检讨

　　前文讨论了我国理论上奉行“二元论”的原因与背景，现对其利弊作出分析，以为改进之需。“二元论”的优点在于结构清晰，边界明确，制度各归各位。但由“二元论”所带来的弊端必须正视。第一，割裂了制度的关联。法律制度本是社会生活的反映，社会生活的本质就是相互关联。基于自发秩序的法律制度不会强求于外观的合逻辑，而是追求内在的理性，英美法系就是典型代表。以本文论述的美国实践为例，在美国慈善实践中，其组织形态纷繁复杂，不同形态之间可以相互转换，相互配合，以为实现制度目的。英美这种看似无逻辑的运作，却铸成了其强大的生命力，在英美法系该种事例比比皆是，如从侵权法中分离出的契约法、从税法中催生出的慈善事业。作为后发的移植型国家，制度取诸于国外，本无实践支撑，又不能与现实形成良性的互动，而只是强求概念与规则体系的逻辑结构，欲以现实契合理念，公益信托的实践已经证明了“概念构建生活”的结果。

　　第二，概念错位之后的混乱。“二元论”区别基金会与信托，在我国语境下一个关键的步骤就是引人“财团法人”，基金会具有了法律定位后，与信托的区分显示出来。但不经意间，来自于英美法系的基金会已经并入了大陆法系的“概念语林”，而该概念所必然具有的体系信息已经丧失殆尽。在貌似合理的财团法人与信托的比较中，基金会与信托之间的区隔被制造出来。概念属于特定体系，犹如人之归属于民族，在进出体系之时都需非常小心。但“二元论”对于基金会无需如此慎重，概念犹如可拆卸的建材，被放置在一个貌似合理的位置，往往实际上已经发生错位。信托其实也有错位之嫌，英美法系的民事信托进入中国后被“金融化”，这导致了公益信托在金融体系中无处容身，例如汶川地震后是银监会发文呼吁商业信托公司采用公益信托，其间的制度背离可想而知。

　　第三，忽视制度发展与创新之可能。信托作为财产用益制度，从传统的假手他人的民事行为已经转向组织化，不注意该趋势，而是固守信托行为的理念，使制度运行局限在狭小的范围。而基金会作为新设的慈善机构，内部的制度建设不充分利用信托理论也难以完善。“二元论”将概念固定在起点，封堵了制度交融所带来的进化。

　　第四，对组织理论的漠视。当今英美法系以其在组织形态上的灵活多样而著称。以商事组织为例，“在公司法领域最具影响力的特拉华州，现在可供选择的法定商事组织形式有10多种之多”{22}，而慈善领域又何尝不是如此！美国的基金会与公司本就难以完全区分，所以并不奇怪，在美国慈善活动中综合运用基金会、信托、公司，而这一切都是在一种开放的组织理论的指导之下。如果说信托行为是一种工具的话，各种组织类型也不过是另一种工具。“二元论”貌似维护基金会的主体地位，其实反映了对组织与主体的僵化理解。

　　综合而言，在基金会与公益信托关系理论上的“二元论”是基于传统法系分立而产生的静态观念，内在又有概念错位、观念局限等不足，其对实践的指导容易发生偏差，我国公益信托与基金业的困境或可为证。

　　（三）制度改进的方向：融合论

　　我国未来公益信托与基金会发展的方向是融合，而不是严格区分，即将公益信托与基金会相关联，在建设时充分注意两者的关联，形成“你中有我，我中有你”的良性运转。就我国目前的制度分析，以下步骤是基于融合论的建议：

　　第一，调整我国信托概念。我国《信托法》第二条将信托界定为“行为”的定义需要扩张。《美国信托法重述》（第2版）第2条将信托界定为一种“信义关系”，我国台湾地区信托法从之，这不但更为准确，包容性也更强。从法理上分析，行为无法登记，可登记的是财产、交易关系、主体。扩充信托概念是为信托的组织化作出准备。

　　第二，明确公益信托的管辖机关。公益信托与商事信托，虽名为信托，但实质差异更大。我国公益信托规定于《信托法》，而我国专业信托机构涉足公益信托使得其主管机关实际上是银监会，这有违信托法的规定，亦是银监会所不熟悉的领域。我国民政部门一直负责公益事业与公益组织管理，在理念上更为贴近公益信托。统一由民政部门负责公益信托的登记、信息公示等，也有利于公益信托与基金会的融合。

　　第三，设置公益信托组织化的条件。作为主管机关，民政部应出台相应的登记规则，将公益信托的登记设置为准则制，只需提交符合法律所规定的文件就准许设立，但引入外部审计，加强日常管理。在完成登记、审计与信息公示之后，信托作为主体的条件基本具备，税收政策、诉讼资格等配套制度方有实施的可能。

　　第四，构建公益信托与基金会的连接机制。一方面，当事人可设立信托，并由该信托作为募捐人设立基金会。这里的模式就是盖茨基金会的模式。我国基金会现在接受资金的法律形式为捐赠，捐赠人对资金的控制力弱。而实践中，相当部分的捐赠人意图控制资金的使用与流向，则“公益信托＋基金会”的模式就是较好的制度选择。另一方面，也应该允许基金会作为委托人设立公益信托，以实现小型或短期限的公益活动，即“基金会＋公益信托”的模式。

　　第五，为基金会制度引入信义义务。我国基金会正处于高速发展期，但内部制度建设相当简陋，接受捐赠的基金会管理人员承担何种义务？这成为了一个标准缺失的领域，“基金会法人治理的首要问题是：基金会该对谁负责？基金会该如何处理好公益产权？”{23}引入信义义务之后，基金会内部各主体的权利义务关系将有明确的界定。

　　第六，制度体系的建设。公益信托、基金会都亟需税收政策的明晰，监管活动的规范、财产登记制度的配套以及公益活动的行为边界，公益信托与基金会的融合更需上述制度的支撑以形成有机联系的制度整体。

　　公益信托、基金会都是公益事业领域的主体或活动形式，制度的设计应使得社会善心得到最好的实现，使得公益事业得到最好的维护与促进，这是两者融合论的根源！

　　【注释】 

　　[1]例如，值得疑问的是，如果盖茨捐出了580亿美元，即他名下所有的财产，他个人就应该从世界富豪排行榜上消失。但在福布斯2010全球富豪排行榜上，盖茨仍以530亿美元的身价位列第二位。http://news. sohu. com/20100311/n270736668. sht-ml，最后访问时间为2011年8月29日。

　　[2]See Bill＆Melinda Gates foundation 2008 Annual Report, http://www. gatesfoundation. org/annualreport/2008/Pages/2008-annual-report. aspx，最后访问时间为2011年8月29日。

　　[3]See Bill＆Melinda Gates foundation Trust Financial Statements（2008），http://www. gatesfoundation. org/about/Documents/2008-gates- foundation- trust- financial - statements. pdf,最后访问时间为2011年8月29日。

　　[4]美国立国后，慈善信托是否具有普通法上的判例，从而也就具有合法性之演变为一桩公案，历经Trustees of Philadelphia Baptist As-sociation v. Hart's Executors 17 U. S. （1 Wheat.）1 （1819）, Magill v. Brown 16 F. Cas. 408 （C. C. E. D. Pa. 1833） （No. 8954）, Vidal v. Gi-rard's Executor. 43 U. S. （2 How. ） 127 （1844）等案件才逐渐确立慈善信托的普通法地位。

　　[5]我国学者金锦萍在《论公益信托与两大法系》一文中，将美国慈善组织分为三种：非营利法人、公益信托和非营利非法人社团。该种分类方式值得肯定的地方在于将公益信托定性为公益组织，值得商榷的地方在于其对于基金会的定位。该文认为：基金会中包含了信托形式。言外之意，上述的三种分类中，基金会属于公益信托。但其实，基金会在美国更多是作为法人实体存在，这与其分类中的“非营利法人”相冲突。实际上，该文虽然介绍了“非营利法人”，但并没有举出示范性主体。参见金锦萍：《论公益信托与两大法系》，载《中外法学》2008年第6期。

　　[6]See Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U. S. 518, 676 （1819）.

　　[7]之所以特意指出美国历史的早期，是因为在现当代，美国基金会向商业公司汲取制度养分的现象越来越多，或者说美国基金会越来越类似于商业公司，而同时信托也日渐组织化。这其中，公司、基金会、信托构成了某种有趣的序列。

　　[8]参见http: //www. fordfoundation. org/about-us/governance，最后访问时间为2011年9月16日。

　　[9]美国民商事立法为州法，虽有前述一些州废除英国济贫法，从而给公益信托设置了障碍，但也有州法许可公益信托。

　　[10]参见http: //www. getty. edu/about/trust. html,，最后访问时间为2011年9月17日。

　　[11]参见http://www.fordfoundation.org/grants/grantdetails? grantid=8948,，最后访问时间为2011年9月17日。

　　[12]参见Coblentz, Patch, Duffy ＆ Bass LLP律所的业务介绍，http: //www. coblentzlaw. com/index. cfm? fuseaction = firmGroups.firmGroupDetail＆id= 3982，最后访问时间为2011年9月17日。

　　[13]本处不再讨论“一元论”，因该观点可以被包含在英美实践所奉行的“融合论”中。

　　[14]参见http://www. foundationcenter. org. cn，最后访问时间为2011年9月17日。