作为世界上基金会最为发达的国家，美国私人基金会的历程显示基金会在对社会发挥重要作用的同时却不断承受着怀疑、批判，法律环境也渐趋严格。其中固然因为美国社会强大的批判传统，但根源却在于私人基金会结构上的缺陷。我国非公募基金会与美国私人基金会虽不完全等同，但在美国招致批评的结构因素在我国非公募基金会身上同样存在，甚至更为严重。本文对非公募基金会的基本矛盾进行揭示与分析，对矛盾的成因与法律的应对作出归纳，期待为我国未来特定制度的建设提供有益的指引。

　　一、非公募基金会的基本矛盾

　　私人基金会在美国出现后，作为富人回报社会的一种方式却广受质疑，如洛克菲勒基金会。非公募基金会受到质疑的情况在我国非公募基金会发展中也存在，与企业家每一次大额捐赠相伴随的都有质疑之声，对基金会的日常运行也颇多疑虑。2004年老牛基金会成立，基金会宣称牛根生捐赠的现金与股权近40亿元，但直至2011年，“老牛基金会在外界眼里依然神秘：过去几年，来自牛根生的个人捐赠究竟有多少？基金会资产究竟有多大？针对公益慈善的捐赠是否如约进行中？牛在过去和未来又会在基金会中扮演怎样的角色？”[1]2009年10月，陈发树宣布将83亿元个人资产捐献给新华都慈善基金会，当时社会的普遍反映就是“拍砖”。[2]而《时代周报》记者2010年回访此事，更是发现新华都慈善基金会目前的慈善基金仅为1.6亿元，一时被称为“诈捐”。2009年另一名大额捐赠者曹德旺宣布进行股权捐赠，当时也被质疑动机不纯。[3]对于非公募基金会的运行，舆论普遍也持有怀疑的心态。老牛基金会成立之后的运作就广受质疑，包括股权信托、基金会设立创投公司等。对于非公募基金会重要的类型—企业基金会，媒体报道的题目就为《企业基金会走出慈善“黑箱”》，认为“中国企业家们在企业基金会上的热情正遇到操作实践、方法、工具和目标等方面的诸多挑战，其中最明显的争论和冲突表现在两个方面：企业基金会和企业之间应该是一种什么样的关系？企业基金会的公益慈善行为应不应该和商业行为形成战略协同？”[4]而就在本文写作之时，李连杰所主持的著名基金会“壹基金”又陷入质疑之中。[5]抛开事实本身的探究与可能结果，从宏观角度来看：对非公募基金会的怀疑不同于对官方色彩强烈的公募基金会的批评，批评后者的普遍观点是强行摊派、效率低下，而非公募基金会受到的质疑主要集中于捐赠人与基金会的关联上，这与美国对私人基金会的质疑极为相似。这也揭示出非公募基金会具有内在的基本矛盾，从而在不同的国家都引发公众的关注与批判。从基金会的发生史来看，非公募基金会的基本矛盾存在于非公募基金会的私人属性与公益待遇之间，基金会的控制人可能滥用公益待遇。

　　非公募基金会的私人属性表现在如下四个方面：

　　第一，资金来源的私人性。非公募基金会在设立阶段其原始资金来自于发起人，并且该发起人具有民间属性，这标志了非公募基金会的私人性。对基金会资金影响更大的是后续资金的来源。不能进行公募切断了基金会向公众筹集资金的可能，这使得基金会的资金来源有限，主要的选择有两种：一是资金来自于自有资金的收益；二是来于发起人及其发动的小范围捐赠人。我国非公募基金会在这个阶段与美国私人基金会呈现出较大差异。美国私人基金会虽然在成立时获得发起人的大额捐赠，但在成立后一般是通过投资获取收益以支撑公益事业的展开。我国非公募基金会通过投资或经营活动获得的收益一直较为有限，[6]主要的原因是社会对基金会的相应活动并不支持，并且我国的投资环境也并不理想，股权投资的主要途径—证券市场多年低迷。所以，相对于美国的私人基金会，我国的非公募基金会即使在成立之后仍需要发起人等主要捐赠人的持续支持。2009年针对18家非公募基金会的调查研究得到的数据是：“在注册资金会的来源上，发起者直接提供资金的有11家，由发起者募集资金的5家，此外，有2家非公募基金会的注册资金部分由发起者提供，部分由发起者募集。在日常运作经费的来源上，发起者继续提供资金的有10家，依靠发起者募集资金的有7家，有1家主要靠自有资金的增值来运作。”[7]该项调查数据可代表我国非公募基金会的一般情况。原始基金与成立后的运行资金来自于有限的发起人与主要捐赠人将导致基金会对特定主体的依赖，使得特定主体对基金会的权限增大，享有基金会事务的决策权。

　　第二，公益事业的自选性。非公募基金会以公益事业为目标，但公益事业是一个范围广泛的概括语。以英国为例，1891年的Pemsel案明确了慈善事业的4种主要目的，这一范围被2006年《慈善法》大大扩充，新法列举的慈善范围多达12种，并且是一个开放性的列举。对于基金会而言，其所从事的具体公益事务种类取决于发起人在章程中的规定，因为选择自由而体现出强烈的个人色彩。这种公益事业的自选性是基金会的优势之一，使其可以关注政府与大型公募机构无力或不愿关注的特殊领域，从而促进社会的均衡发展。但公益事业的自选性也是基金会私人性的一种反映：一方面公益事业的边界并不清晰，这导致某些互益性事业可能纳入基金会资助的范围。在美国税法优惠的讨论中就曾涉及歌剧院是否为公益事业，因为显然富人去歌剧院的概率要远大于贫穷者，某种意义上歌剧院是富人层面上更大范围的一种互益。对于我国而言，在非公募基金会中占重要比重的大学基金会就存在区分为公益还是互益的问题，资金局限于大学内部使用的大学基金会更接近于一个互助基金会而与公益离得更远。另一方面是公益事业可能与捐赠者的营业活动发生关联。美国学者认为建立企业基金会的收益包括：赢得顾客信赖；改善社会关系；提升员工认可度；开拓市场和创新产品。“公司出于各种各样的考量而选择建立基金会，从希望‘做善事’到宣传自己的品牌并以此增加收益，在这一点上，公司和个体的捐赠者没有区别。”[8]就我国的企业基金会而言，这一现象不但存在，还较为严重。依照基金会与企业的关联可以将基金会分为：短期功利型、战略慈善型和公共利益型，前两种基金会的目的与企业都具有密切的关联，“第一种企业基金会往往喜欢打着基金会的旗号资助各种社会公益项目，以期望获得比打广告、开展营销活动更佳的商业推广效果。战略慈善型企业基金会的重要项目则会与公司的市场战略密切相关。在从事公益慈善活动的同时，这一类企业基金会也期望获得强化公司品牌、提高商品和服务的美誉度等商业效果。目前，国内有不少的跨国公司基金会是属于这一类型”[9]。即使不是企业设立的基金会，主要由企业家设立的基金会该问题同样存在。因为我国存在企业股权高度集中的现象，企业基金会与企业家基金会的区分并不如看上去那么明显，因此企业家基金会也会发生与企业业务互补的问题。值得注意的是，基金会与企业发生关联并非是需要禁止的否定性事项，而是应该得到规制的现实。

　　第三，决策者的关联性。非公募基金会资金来自于有限的捐赠人，这些捐赠人在基金会中担任重要的职务，构成对基金会的控制。事实上，发起人、主要捐赠人对基金会的控制是一个普遍现象。在美国，私人基金会的制度优势就是控制，“相对于其他选项，私人基金会的主要优势可以被概括为一个词：控制。一般而言，捐赠者需要决定性的控制程度将使得其必须选择私人基金会”[10]。至少在设立后的相当长的时段内，私人基金会主要由发起人控制，一般由其担任理事长。作为美国基金会分类中的独立类型—独立基金会虽然也由特定个人设立，但已经脱离了设立人及其家族的控制，只是这是在基金会发展一定时间之后的结果。我国基金会设立时间不长，发起人、主要捐赠者对基金会普遍保持着控制，前述2009年调查发现，“目前中国非公募基金会的内部治理模式主要是资金引入者主导的内部治理模式。即，资金引入者和主导理事会决策者是一致的”。[11]我国非公募基金会管理者由捐赠人担任，或者由作为法人捐赠者的主要负责人担任，如福建新华都慈善基金会的理事长为陈发树，上海唐君远教育基金会理事长唐翔千为唐君远之子，中远慈善基金会理事长宋大伟为中远集团董事、党组成员，泛海公益基金会的理事长卢晓云为中国泛海控股集团有限公司副董事长。[12]以股捐与制度规范著称的河仁基金会第一任理事长是曹德旺的兄长曹德淦，曹德旺出任理事。[13]对基金会作出决策的管理者与捐赠人的重合导致了管理者的封闭性，这使得专业化的管理并未成为基金会的主流，更关键的是基金会与捐赠人之间的关联交易更易于发生。

　　第四，信息公开的有限性。即使是在美国，私人基金会的信息公开较之于上市公司也并不充分，其公开的载体是一年一度的税务资料，主要是990-PF表。该种报表是年度性的，换言之，公众基于报表的监督与检查是事后性的。这相比于上市公司的动态公开，包括重大交易等事项都需要及时公开，基金会的信息公开在时间与范围上都有不足，因此美国制度的改革是削减私人基金会在信息公开上的“特权”，采用与公共慈善组织共同的待遇。我国现行信息公开指的是年度工作报告的公开，公开的范围已经非常有限，但情况并不理想，“基金会行业透明度总体偏低”，“基金会信息发布渠道不统一，指定发布渠道信息公示不及时”。[14]信息公开的有限性可从不同方面分析：（1）在法律制度的设计上，非公募基金会因为不向公众募集，在理论上缺少对公众公示的动因，这使得非公募基金会的信息公示制度可采用低于公募基金会的标准，限缩信息公开的范围。如我国《基金会管理条例》第39条在信息公示制度上所建立的基本主体为捐赠人与基金会，这决定了非公募基金会信息公示的有限性。（2）在制度内容上，信息公开主要针对年度报告，这实际上忽略了日常重大事项的公开。我国目前要求基金会公布公益资助项目信息，相对于基金会的运行全貌来说，该公示要求依然有限。因为基金会可从事经营性活动，这使得其具有了某种类似于公司的运行方式，从而日常重大经营行为的公开也具有必要性。如前述老牛基金会的信托设置、股权抵押、创投公司等都远离公示，从而引发社会的猜疑。[15]（3）在制度执行上，因为非公募基金会的资金来源、运行管理都具有内部人属性，从而其信息公示的内容与方式都具有某种可控性，而外人往往难以察觉，事后的监管也较为困难。

　　以上四点既归纳出非公募基金会私人属性的根源，即资金来源的私人性，也勾勒出其私人性的外在表现，如公益事业的自选性、决策者的关联性、信息公开的有限性。四点的结合可认定非公募基金会具有私人属性。

　　与私人属性形成鲜明对比的是，作为非营利法人，非公募基金会在法律上享受公益待遇，主要体现为非营利组织与捐赠人在税法上所获得的免税、减税等优惠待遇。给予非营利组织与捐赠者以税收上的优惠待遇为世界通例，事实上，“‘免税组织’一词常被作为非营利组织一词的同义词”。[16]英国慈善组织经过登记可自动获得免税资格，“取得慈善机构资质所能享受到的最大的利益，就是可以免交绝大多数各种形式的直接赋税，可以从相当数量的间接赋税中解脱出来”[17]。美国对非营利组织直接实施管理的机关为联邦税务局（IRS），这是将非营利机构与税务管理直接相连，“在美国，非营利组织的正式名称是免税组织（Exempt Organization），主要是因为非营利组织是税法规定的享有免税地位的组织”[18]。澳大利亚是联邦制国家，税权也由不同政府享有，但“非营利组织在每一级政府那里都享受着不同程度的税收减免优惠”，“1997年《收入税法》第50条列举了可以享受免税政策的非营利组织，具体由联邦财政部负责，由澳大利亚税务署执行”，免税组织的类型包含范围多达11种。对于捐赠者，澳大利亚亦有税收抵免，“自然人或者法人，包括公司，只要为非营利组织、公共基金、公共机构或者特殊人群捐赠现金超过2澳元，就会享受税收减免政策”。[19]日本非营利法人也享受税收优惠，“日本政府充分考虑非营利法人所具有的非营利性或公益性特性，在法人税征收上采取‘原则上非课税’的准则。会费、捐款（费用以外）不课税，开展活动的收入一般非课税”[20]。即使是对营利活动收入课税，征收的税率较之营利法人也更低。作为大陆法系的代表，德国的税收制度与公益组织制度都较为复杂，作为原则，“如果一个以追求公共福利的、慈善的或宗教的目的的公益组织在追求目的的过程中无私的工作，将被免税”。“对于向公益组织捐赠的个人和团体都可以依法要求税收减免。”[21]对整个亚太地区的比较法研究表明，“亚太地区每个国家和地区均有《所得税法》，免除非营利组织所得税广泛应用于该地区”[22]。依据现代的分配理论，收入分配分为三层次，第一次是市场分配，第二次是政府分配，第三次是慈善分配，非营利组织的税收优惠可视为打通第二次分配与第三次分配的举措，政府将本可以收归其支配的税收保留在非营利组织中，以增强非营利组织的实力。毫无疑问，非营利组织的免税待遇表明了政府对该领域的支持。对于免税的合理性论证，主流理论是认为构成政府对组织的一种补贴。我国目前对享有免税资格及公益捐赠税前扣除资格的非营利组织分别进行行政审批，导致了税收优惠享受的不通畅，有违比较法的通例。缩小非营利组织的税收优惠当然可以防止对免税资格的滥用，但这无疑是因噎废食之举，并无益于公益事业的发展。所以对我国非公募基金会来说，获得税收优惠应为制度目标。非营利组织的优惠地位主要体现在税法上，但并不限于税法，这种优惠还包括政府采购、财政补贴等方面的支持。《中国非营利组织法专家建议稿》第7条规定：非营利组织依法享受税收优惠，公平参与政府采购，享受政府规定的财政补贴、行政奖励等其他支持政策。该条规定是对非营利组织优惠待遇的更为完整的体现。

　　非公募基金会的私人属性容易导致对其所享受税收优惠的滥用，用图表示如下：

　　美国财政部1965年报告为了给立法做准备，系统归纳了私人基金会可能的滥用，共有六大问题，下面对报告内容作简单介绍。[23]（1）自我交易。基金会的发起人或大额捐赠人与基金会从事交易，如财产的租赁、出售，资金的拆借。基金会的慈善目标绝少需要这些交易，交易有将基金会财产向私人利用转移的风险。（2）迟延公益。税法作出减免是基于有益于公共福利的假设，如果长久都不投向公益则税法的目标就受阻，典型的就是对基金会的捐赠成为资本而不作出分配。只有在很少的情况下，基金会长期占用收人具有正当理由，所以从基金会可给社会带来的益处分析，防止迟延公益就是合理的。（3）基金会卷人商业。许多私人基金会已深深卷入商业企业的积极行为，这通常采用的形式是对企业具有控制性利益，或者虽然不是控制性但却具有足够大的量。基金会卷入商业会带来严重结果，对常规商业企业带来不公平竞争，并且会诱发各种自我交易的变种。基金会的管理重心从公益转入商业事务。（4）家族利用基金会控制企业与其他财产。捐赠者经常向基金会转移公司的股份从而保持控制，基金会、公司与捐赠者之间的关系带来不良的后果。相似的情况是捐赠者捐出的财产并不完整，他或关联人仍具有实质性的利益。这些都有可能导致以公益为代价换取私人利益。（5）与公益功能无关的金融交易。私人基金会在利用资金投资时需要介人金融交易。但经验表明，基金会不受限制地参与公益无关的活动或投资会带来严重的不利后果。一些基金会大举借债来获得生息财产，为此他们将免税地位向私人作出转移，并且他们在不需捐赠的情况下扩大所控制财产，这时他们的动机已经是获取无保证的私人优势。（6）基金会管理的扩张。[24]关系密切的捐赠人在基金会早期可以提供给基金会独特的指导，但这会随着时间的经过而消减，很可能与捐赠人死亡同步消失。从另一方面看，受到一个捐赠人及其家族的影响为私人利用提供了便利，而这很难通过具体的禁令来防范。这种情况下的管理是狭隘与僵化的。上述六个方面是针对私人基金会之不足所作出的归纳，报告起草者内心的主要担忧就是“横插在捐赠者与有效慈善目的间的基金会引发慈善捐赠转化为社会利益的不当延迟”。“不当延迟”算是很客气的说法，更为严重的是利用基金会的优惠地位获取利益并转移给控制人。

　　1965年报告所归纳的私人基金会的不足并不是一个暂时性现象，它深刻来自于基金会本身所处的位置与结构。“在我们政治、经济与社会系统中，基金会与其他慈善组织存在于政府与商业部门之间关键的交叉点。他们决定通过公益目标服务于大众，但却被作为私人、自治组织设立与运行”。[25]美国学者的归纳极好地揭示了私人基金会基本矛盾的产生根源，即主要来自于商业社会的资本扮演了公共职能，而这种资本又需要借助商业活动来获得保值与增值，这无疑将公益事业，即基金会承载的使命放置在一个冲突而危险的位置。故有学者将私人基金会的弱点归结为基金会的结构。

　　从私人属性到公益待遇隐藏着滥用之可能，非公募基金会反映出私人慈善的根本不足。我国也有学者涉及到相关问题，如有学者认为，“非公募基金会的监管有两个重点问题：一是发起人、捐赠人利益与公共利益的兼顾与冲突，二是基金会的独立性与发起人、捐赠人的监管权利的关系”，[26]问题一涉及到了非公募基金会的基本矛盾，但并不清晰。王雪琴从慈善法人治理的角度也指出：“慈善法人治理的重点从‘两权分离’中的股东利益与经营层利益的冲突之解决，转向解决理事会自身利益与慈善法人利益和社会利益的冲突，即慈善法人的实际控制者可能的谋利冲动与法人恒定的公益目的之间的冲突。”[27]从美国的经验来看，我国非公募基金会范围小于美国的私人基金会，但通过禁止募集的制度设定扩大与强化了基金会与公众间的距离，这增强了基金会的私人属性。我国非公募基金会现阶段的滥用现象较少，其实质原因在于税收优惠没有完全兑现，而给予税收优惠本就是非营利组织的本质内涵。包含本文在内，学术界认为应实现对基金会的税收优惠，包括准入制、免税资格与税前扣除资格的合一等。但必须看到，税收优惠的普遍实现使得非公募基金会基本矛盾具备了完全的实现条件，从而可能出现较为严重的滥用。这个在我国已有的免税领域已有所反映。“非营利组织税式支出政策被滥用。一些不符合免税条件的营利组织的收入、财产和活动却实际享受着免税待遇。这种现象在教育行业以及各种社会福利机构中尤为普遍。有的地方政府对‘捐资’和‘投资’不分，随意给予营利性机构免税待遇。此外，一些非营利机构从事着大量无关商业活动，管理人员享受着畸高的福利待遇，由此诱发的政府官员寻租、国家税款流失等问题不容忽视。”[28]我国基金会的发展历史不长，制度设置与监管经验都较少，这更会激化基本矛盾的表现形式与社会反映。

　　二、基本矛盾的成因：人性与慈善失灵

　　非营利组织享受着“晕轮”效应（halo effe-cet） ,“非营利组织被认为提供了有益的产品，值得信赖，本质上为无私、同情或关怀，慷慨的，超越于批评之上”[29]。这其实是从其公益目的得出的结论，却成为非营利组织现实待遇的“保证书”，在逻辑推论上并不成立。对于非公募基金会而言，其基本矛盾所诱发的滥用行为需要从人性与一般的慈善现状作出说明。

　　（一）人性

　　在法律与制度范畴内讨论问题与解决之道，回归到人性具有终局的意味，“由于法是人类社会特有的一种社会现象，所以对法的研究最终不可能不追寻到人的本性”。[30]

　　在伦理学中，人性总是在善、恶的对比中展开，从而有了性善论、性恶论及中立论。性善论认为人的初始状态是善良的，这种思想在中西方的早期都有学者主张。一般认为我国儒家是典型的性善论者。孔子提倡仁，而孟子则明确指出：人之性善也，犹水之就下也，人无有不善，水无有不下。作为中国思想之体现的《三字经》亦云：人之初，性本善，性相近，习相远。这种对于人性的判断自然反映在国家的组织形式与治理上，即统治者具有善的本质，而被统治者则应修行趋于善，从而构建贤君名臣的治理格局，这是一条人治之路。[31]西方思想的早期也持有性善论，或至少有性善论的倾向。柏拉图的《理想国》是他那个时代的理想，这个国度包括三种人：监护者、兵士、普通人，监护者需要接受教育，这至少是以他们具有可教育为条件。亚里士多德非常偏重“德性”，其中伦理德性包括慷慨与谦恭由风俗习惯而来，带有某种先在性。[32]性恶论则相反，认为人之初始状态为恶。何为恶？“恶有两种基本表现形式：肉欲和自私。前者包括纵欲、放荡、懒惰、轻浮和怯懦，后者包含贪婪、不公、恶意、傲慢”，[33]伦理学上的恶偏重于后者，也可相对集中为“自私”。西方思想中的宗教因素突出了人性中恶的存在，并将对恶的防范扩大为一种体制性的要求，这在西方的政治哲学中有着根深蒂固的基础。著名的霍姆斯判断—“人对人就像狼”为性恶论的代表。休漠在《人性论》中论述道“自私和人性不可分离，并且是我们的组织和结构中所固有的”。[34]卢梭、康德、黑格尔都持有性恶论的立场，如黑格尔说：“人们以为，当他们说人性是善的这句话时，他们就说出了一种很伟大的思想；但是他们忘记了，当人们说人本性是恶的这句话时，是说出了一种更伟大得多的思想。”[35]中立论对人性的初始善恶不作出判断，而将其委诸于后天的教育与环境。我国战国时期的告不害与孟子辩论时，尝言：性，犹杞柳也；义，犹桮棬也。以人性为仁义，犹以杞柳为桮棬。这就是典型的中立论。

　　在认识论中，人性的判断趋向于客观。这里的第一步就是将人性的判断对象放置于行为之上，“人性是人类共同具有的行为特质”，或者“所谓人性，就是人对自身的行为发生影响的本质属性”。[36]由行为出发，对人性的探究进入心理学的领域。“现代实证心理学和人类学的研究表明，人性中既有诸如爱、利他、良心、仁慈等善的成分，又有诸如攻击、侵略、破坏、利己、嫉妒、贪欲等恶的成分。”[37]而具体这些善、恶在特定领域与主体的表现与文化、制度等制约条件相关，“人类心理与文化环境是相互生成、相互影响的关系，因而，道德观念也必然是由人们生活于其中的文化世界所塑造的”。[38]

　　客观而论，人性是一个内涵丰富的复合物，其形成受到先天与后天多重因素的影响，它同时具有性善与性恶的成分。[39]现代心理学对人内部善与恶并存的现象有所研究，艾利希•诺伊曼将恶的一面称为“阴影”，这种阴影与生俱来，故而合理的态度是“人类应该学会接受阴影、接受邪恶、接受自己的罪”，“道德上可接受的唯一的人是接受了他的阴影问题的人，即意识到自己的消极面的人”。[40]

　　具体到慈善领域，必须承认的现实是善与恶的并存。首先需要澄清的是组织与个人的关系。现代慈善都是通过组织体展开，如基金会，组织体在法律上本身也是作为独立的法人，但法人终归具有拟制的成分，换言之，组织目标需要通过自然人的行为去展开与实现，由此人的性善与性恶会直接影响到组织，甚至在一些情况下就表现为组织的善恶。这其实是将基金会等组织的道德标准还原为组织成员的个人善恶，在只是强调组织主体性的时候，返璞归真地揭示组织成员道德观的作用具有重要意义。其次，在分析基金会内部个体善恶观时，我们应该承认其中的恶。这似乎很难接受，因为即使作为基金会内部的成员，多也是以道德高尚的面貌出现，特别是对于非公募基金会的捐赠者这种主体。从我国实际情况出发，捐赠者在基金会成立后多成为基金会的控制者或具有重大影响的人，则这时他的地位接近于法律上所谓的“权力享有者”。他可以使用基金，这里的基金已经夹杂了公共支持的成分在内（如捐赠者所获得的税收减免），故而这种对基金的使用更接近于“权力”而不是“权利”。对于权力的防范源自于人性，已经广为接受。再次，在对慈善领域设定法律规则时需要运用性恶论。“法律是人们的行为规范，必然依据一定的人性标准制定”。[41]在这个意义上，打通人性界定与法律制定具有内在的关联，这留待下文展开。

　　（二）慈善失灵

　　构成非公募基金会基本矛盾之大背景的是一般慈善领域的滥用状况。事实上，慈善组织的丑闻并非个案，而是在世界各国各个阶段都曾发生。

　　英国是慈善事业发展较早的国家，作为英国慈善事业之象征的慈善委员会的诞生历程就与滥用如影随形，19世纪初英国成立布鲁姆委员会“以调查当时在英国相当普遍的慈善组织财产滥用的情况。该委员会调查的结果认为，有必要在英国设立一个全国性的、常设的慈善委员会对慈善组织进行全面的监管”[42]。而最终促使慈善委员会成立的是发生于19世纪中期的慈善丑闻，“常设慈善委员会的创立需要一圈新的丑闻，到维多利亚朝中期的不当行为，我们等到了”。[43]圣克洛斯收容所案即为典型案例，该收容所为穷苦之人提供食宿，获赠有土地、什一税等，历经几个世纪财产的价值在增长。但土地的租赁合同并没有及时更新，甚至有些租赁还是16世纪设定的。当时的管理者罗斯通过提高租金但却将升值的部分保留为自己所有的方式获利，[44]而作为信托受益人的获益却并不明显，这里受托人存在利益冲突。在罗斯近半个世纪的管理中，他的获益估计有45000英镑到305700英镑，而收容所一年的开支只需1000余英镑。事实上，该收容所并非个例，其他收容所管理可能更为混乱。1849年，圣克洛斯收容所及其贪婪的管理人吸引了全国的注意，国会通过决议调查相应的收入以保障公众利益。英国的慈善事业以公益信托作为主要形式，通过对受托人滥用行为的矫正开启了现代公益之路。

　　如果说滥用曾引发美国对私人基金会的怀疑并进行立法规制，则进入21世纪，美国仍发生了严重的公益地位滥用案例。“从2001年秋到2004年夏，丑闻在慈善界蔓延，玷污了许多领先地位的慈善组织与公司的名誉。与丑闻或问题行为相关的品牌慈善组织包括联合之路、自然保护、美国红十字会、史密森学会、美国大学。”[45]新世纪以来，联合之路对捐赠人资金的账簿一直广受质疑，《纽约时报》曾刊文称，“联合之路的一些组织在捐赠资金上努力表现得更为成功与高效，这导致在账目上做大捐赠数额并缩小开支”。美国库珀会计师事务所公布的一份长达200页的调查报告显示组织内部的财政状况混乱不堪。在这个方面，联合之路与安然公司与世界通讯公司相提并论。联合之路在上世纪90年代有一桩更出名的丑闻，当时其领导人阿拉莫尼因骗取了组织近百万美元而入狱。[46]在私人基金会方面，虽然1969年《税收改革法》建立了严厉规则，但仍有丑闻爆发。事件发生于一慈善信托，信托创立者的儿子—保罗•卡伯特担任信托的受托人，从1998年到2002年他给自己支付了518万美元的薪水，每年用于公益的开支只有40万美元。关于薪水，他自己承认过高，如果雇佣他人可能只需要每年支付10万美元。除了薪水，卡伯特还使用信托资金20万元支付他女儿的婚礼。在“波士顿全球”2003年发布的聚焦私人基金会系列中还有类似的案例，“简而言之，该系列案例描绘了这样一幅图景，对于许多基金会来说，慈善是在薪水、公务喷气机、波斯地毯和输送利益给内部人商业活动之后才想起的事情”，一名该系列的读者“将得出基金会世界的某些部分已经腐烂的结论”。[47]

　　其他国家也存在对慈善地位的滥用，以加拿大、澳大利亚、新加坡为例。（1）加拿大。“加拿大注册的慈善组织共有约80000个，其中有约12000个花在募捐筹款、行政管理与办公的经费要超过慈善工作。……有些组织每收到一元钱用于慈善的只有20分，甚至更少。”[48]慈善组织借助于专业的募款机构进行募捐，由此导致很多的问题，慈善组织与募款机构相互勾结，甚至本身就是关联主体。以安大略省的救助儿童艾滋病组织为例，该组织与两家商业劝募主体签约，最后公众发现募集的921440元并没有用于慈善目的，76％～80％支付给劝募主体。加拿大学者由此认为公共组织的问题非常严重，包括严重欺诈。（2）澳大利亚。虽然澳大利亚对于慈善组织具有保护的传统，因此丑闻较少被传达到公众，但“一些案件证实澳大利亚非营利部门存在严重问题，包括受托责任的违反以及税收滥用额度巨大以致税务部门不能保持无视或私下解决”。[49]其中较为出名的案例是布雷案。布雷是一名募捐人，和三个朋友建立了信托基金，其目的就是具有减税资格，布雷为受托人理事会主席负责该基金。布雷购买了M.B.J．公司的全部股份，而该公司的财产就是银行存款45240澳元并且没有债务。布雷将股份捐给基金要求获得税收抵免，而M.B.J．的钱以偿债为名转移至布雷名下或为其个人目的使用。该基金的公共利益属性被法官否定，从而布雷的“捐赠”不得抵免。[50]（3）新加坡。新加坡2005年国家肾脏基金会曝出丑闻，基金会主席杜赖及董事会全体成员因享受与正常收入不符的奢华生活，经法庭审理发现，杜赖年收入为60万新元（约合35.5万美元），出门总是乘坐头等舱，他办公室的卫生间甚至安着镀金的水龙头。而与此同时，该机构2003年财务报告显示每一元收入，或许只有九分半用来为病人洗肾和换肾。[51]

　　非营利组织滥用优惠地位的行为类型多样，“那些决定损公肥私并危及慈善的人的创造力看上去真是无限的”。美国学者对已经查处过的非营利部门的不法行为进行了粗线条地归类，包括如下：记账或信息公开不正确或不充分；对运行疏于监管；糟糕的商业判断；非法的政治竞选；过度的补偿或利益；不公平竞争；利益冲突；掠夺商业机会；由非营利组织向营利组织转换不当；人身歧视或骚扰；系统的歧视性活动；非营利财产或投资的浪费；不当解散或终止非营利实体；过度或不当的游说活动；侵犯员工、自愿者、雇员或会员的权利；未尽职追求慈善目的；偏离法定目的；未缴或少缴税收；非法侵犯隐私；欺诈性的慈善募捐；从事或支持恐怖主义与颠覆性活动。这些活动有相当部分涉及到对慈善地位的滥用，相互之间也有交叉，如未尽职追求慈善目的就可以包含对运行疏于监管。并且很少有非营利组织单单只违反其中一种，当他们违反时总是会触发数种行为种类。[52]

　　从上文的简单列举可以看出，慈善领域的滥用具有普遍性。在慈善较为发达的普通法系国家，滥用并未因这些国家的法治历史悠久，治理良好，社会信用体系较为完备而销声匿迹，各国材料反映出在不同阶段都存在对公益地位的滥用。某种意义上，规制慈善组织的法律与对慈善地位的滥用是相生相伴的关系，并将继续以这种模式发展下去。这对于我国制定、完善非公募基金会的法律具有参考价值。

　　三、基本矛盾的应对：法律

　　非公募基金会的基本矛盾客观存在，并可能或已经导致了对公益待遇的滥用，需要法律的规制。问题在于，法律以何种视角介入对非公募基金会的规范？本文认为，法律的规范应以性恶论作为基础，以防范、惩处滥用行为为内容。如此视角并非因为我国非公募基金会的滥用行为广泛、普遍，也并不单纯是为了预防我国非公募基金会的滥用行为的大面积爆发，采用这种视角的原因更多是基于法律的本质属性使然。

　　前文分析了对于人性的善恶有不同的理论观点，特别是在公元一千年后的中世纪，中西方在人性认识上出现了明显分野：西方在宗教支配下走向人性恶的结论，而中国支配性的儒学发展到理学与心学阶段仍是“内圣外王”。一个在逻辑上具有关联的推论是：西方的性恶论导致其在国家治理中更多借助于法律的力量，降低个人的因素；中国的性善论则导致了长久的人治体制。两者的历史命运判然有别，“西方法律传统以性恶论为据建构法治，中国法律传统以性善论为据建构德治或德主刑辅之治，西方法成功而中国法失败却是不争的事实”。[53]更有论者激烈宣称：“纵观古今中外的政治、法律学说史、制度史，钟情于理想的人性，却屡屡事与愿违；而在对人性从根本上持悲观态度的性恶观基础上，却建立起了民主法治的宪政大厦。”[54]

　　从性恶论的角度建立法律具有内在的合理性。在对法的一般解释上，法理学中存在着自然法与实证法的对立。即使承认实证法的实用功能，这一理论对法的发生也有所欠缺或忽略。法律从何而来？追根溯源，习惯总是被提及，“欧洲人的习惯由于偶然的原因两次演化为理性的法律制度”[55]。习惯经由判例演化成法律的故事通常被设定为普通法的历史，延续至今的浩如烟海的判例所支持的英美法系最为直观地展示了法律来自于现实的法律问题。英美法系中卓有成效的法律部门，如合同法、侵权法、财产法及公司法无不经由经典案例而巍然耸立。但即使在大陆法系，法律生成的路径也并非规则的理性设计。考夫曼所说的“自然法以及实证法的时代已经结束”的论断主要是针对实证法的统治地位，而且是集中在法的起源领域。考夫曼认为法律规范的制定过程是法律理念与生活事实的对应，“立法者将一组基于重要观点（例如，基于特殊的利益情势或基于与特定法益之对立等）被视为相同的实例事实予以汇集成一条以概念描绘的法律规范”。[56]哈耶克更是动摇了理性立法的哲学基础。惯例或行为规则“不是因为人们先已知道了它们会产生他们所欲求的结果”，“人先行而后思”。[57]规则是人类群体在面对现实时对问题解决并获得成功经验的积累与固化。

　　如果说上述对法律人性立场的论述还更多基于法的发生途径，则下面两位横跨学术与司法的学者的观点就直接得多。霍姆斯在《法律的道路》中直接阐明了法源自坏人的观点。“法律是由什么组成的？你会发现，有的教科书的作者会告诉你，是马萨诸塞或者英格兰法院的判决，有的说是理性的体系，有的则说是伦理规范的推论，公理或其他与法院的判决相符合或不符合的东西。从我们的坏蛋朋友的观点来看，……就是事实上法院会做什么的预言和其它并非矫饰的东西”。[58]所以法律应该使坏人处于不利的结果，如此法律才是有效的。正因为如此，霍姆斯才格外强调法律与道德的区分。现今美国著名学者与辩护律师—德肖维茨认为：权利并非来自造物主、自然、逻辑、法律，权利来自于不义。“权利来自于人类经验，特别是不正义的经验”，“将权利体系建立在公认的恶性而非理想的完美境界之上，可以带来实质的好处”。[59]权利是主观意义的法，权利的来源无疑正是塑造法律。坏人的行为创造出需要法律解决的案例，法律也正是凭藉坏人可能的坏的类型与边界进行发展与更新。

　　法律的强制力，也是法律区分于道德的一个重要方面，是将法律的关注点集中于人性恶的领域的原因。法律的强制力是法律构建秩序的基本保证，“法律要有效率（超出无政府主义的乌托邦的领域），就必须有某种发现并惩罚违法者的机制”。[60]这迫使法律需要关注违法行为并设计对策。从法律功能的发挥来说，对违法行为研究越透彻，规定越详细，效果就越明显。人类法律制度的进化史就是一种从大而笼统的原则向领域繁多、规则林立的现代法律体系的发展，不断扩张的人类活动领域及存在于其中的不当行为是法律的通行证。

　　以人性恶为出发点设定非公募基金会的相关制度也正是法律发展的现实途径。在澳大利亚，“三个问题被研究，也调查了大量的研究人员、税务局职员和非营利组织的决策者，它们是：（1）非营利组织的创立者或管理团队已经违背了作为免税组织或捐赠税前扣除组织的精神或条文；（2）这些主体是否违反了对组织的信义义务；（3）私人基金在上述问题上也有可疑之处。经常，每个问题都获得了肯定的回答”[61]。澳大利亚2012年设立慈善与非营利委员会并制定相关的统一立法可视为对非营利领域违法行为的应对之举。由此可见，英国、新加坡等国家设立慈善委员会对相关领域进行监管都隐含了对该领域违法犯罪活动的预设，建立在以人性的研判为基础之上。而相对成熟的制度体系就是将基金会置于监控之下，使得有关主体“变坏”易于发现，成本高昂。彼得•弗朗金考察美国私人基金会的主体地位，问道：“又是什么在决定私人基金会的行动呢？它们的组织形式的决定性因素又是什么呢？”回答是：“我在此断言，对合法性的追求，以及强有力的职业规范的出现已成为美国私人基金会的关键特征”，这种追求甚至走到了另一个方面，“有很多时候，人们为了保证维持合法性和公众信心设计了一层又一层的控制机制—对拨款决策以及对财务战略的控制”[62]。

　　康德说：慈善行为受到的赞扬与法律无关，[63]这话由一名极力倡导道德哲学的思想家说出尤其震撼。其实私法中的理性人标准、经济学中的经济人假设，人性标准都不高，制度设计都从人性自私的方面展开，而这套制度取得了空前的成功。依然是康德说：“恶是起点，善是终点；恶是现实的，善是潜在的。善恶在无限历史过程中达到调和，因此道德是一个不断进化的过程。”[64]这或者是康德对前一问题的回答。

　　在一个人性存在善恶两分的世界中，调控非公募基金会的法律无疑是向下开放的，关注的更多是人性恶之可能。正如邓晓芒所说：“我们实在应该看清人类本心的伪善和恶劣，承认并承担这种恶劣，然后寻求拯救之道。”[65]

　　【注释】 ＊本文系国家社科基金“非公募基金会的基本矛盾与规制研究”（11CFX03仍的最终成果。

　　＊＊作者简介：李政辉，浙江财经大学法学院副院长、教授，法学博士。

　　[1]《慈善牛根生起底：老牛基金会及其他》，http://business.sohu.com/20110615/n310170721.shtml

　　[2]《非公募基金会探路者》，载《投资家》2010年第1期。

　　[3]庞贝：《富豪曹德旺捐款38亿刺痛了谁》，载《华商晨报》2009年3月31日。

　　[4]阳光：《企业基金会走出慈善“黑箱”》，载《21世纪经济报道》2010年1月10日。

　　[5]实名认证微博“四月网”公开质疑：李连杰贪污雅安地震捐款3亿元。四月网根据芦山地震一周年捐款流向调查报告，质疑壹基金一家独大收了近4亿元的捐款，到目前拨付了4000多万元，并据此得出结论，指责壹基金“贪污3亿元”。对此，壹基金秘书长以及李连杰本人予以否认。马文佳：《壹基金否认“贪污3亿善款”李连杰发个人律师函》, http://china.eastday.com/c/20140426/ula8054514.html。

　　[6]对非公募基金会的统计数字为，“2011年度，1116家非公募基金会总收入为13908439084元，其中捐赠收入为12997206098元，占总收入的93.04％，而投资收益只占总收入的1.63％。可见，非公募基金会的理财能力亟待提升”。基金会中心网编：《中国基金会发展独立研究报告（2013）》，社会科学文献出版社2013年版，第33页。

　　[7]中国人民大学非营利组织研究所、公域合力管理咨询（北京）有限责任公司：《非公募基金会内部治理研究报告》（2009年中国非公募基金会发展报告）。

　　[8]基金会会中心网编：《美国企业基金会》，社会科学文献出版社2013年版，第6～7页。

　　[9]同注[4]。

　　[10]Victoria B. Bjorklund, Charitable Giving to A Private and the Alternatives, ALI-ABA Course of Study Materials, May 1998.

　　[11]同注[7]。

　　[12]资料来源基金会中心网主编：《中国基金会500名录（2013）》，社会科学文献出版社2013年版，第129、127、120、122页。需要说明的是，虽然基金会建立有治理结构，包括理事会、监事会等组织机构，但作为一个组织，必定有发挥决策作用的主体，捐赠者担任理事长的职务就是发挥关键作用的决策者。“随着企业基金会、企业家基金会的增加，出资方通常拥有对基金会的绝对控制权，基金会资助的对象、提供的服务、活动的领域、资金的使用方式、项目的选择、合作方的选择等，这一系列的决策，都在很大程度上受到出资方的操控。”康晓光、冯利主编：《中国第三部门观察报告（2012）》，社会科学文献出版社2012年版，第23～24页。

　　[13]陈江宏：《曹德旺成立基金会多名财经界高管无薪任理事》，载《公益时报》2011年1月25日。

　　[14]基金会中心网编：《中国基金会透明度发展研究报告（2013）》，第6、11页。

　　[15]这方面另一典型例子是周筱赞举报李亚鹏事件，http://ent.china.com/star/news/1 1052670/20140325/1841155 1.html

　　[16][美]托马斯•西尔克主编：《亚洲公益事业及其法规》，中国科学基金研究会主译，科学出版社2000年版，第24页。

　　[17]王名、李勇、黄浩明编著：《英国非营利组织》，社会科学文献出版社2009年版，第98页。

　　[18]同注[17]，第74页。

　　[19]廖鸿、石国亮等编著：《澳大利亚非营利组织》，中国社会出版社2011年版，第92页。

　　[20]王名、李勇、廖鸿、黄浩明编著：《日本非营利组织》，北京大学出版社2007年版，第125页。

　　[21]王名、李勇、黄浩明编著：《德国非营利组织》，清华大学出版社2006年版，第125、135页。

　　[22]同注[16]。

　　[23]Committee on Finance United States Senate, Treasury Department Report on Pnvate Foundations, 1965.

　　[24]在这点上，美国财政部报告的命名规则似发生变化，没有直接指出问题，而是用了改进方法作为题目。

　　[25]Evelyn Brody＆John Tyler, Governance: Respecting Foundation and Charity Autonomy: How Public is Private Philanthropy, 85Chi.-Kent L. Rev. 2010, p.613.

　　[26]葛道顺、商玉生、杨团、马昕：《中国基金会发展解析》，社会科学文献出版社2009年版，第155页。

　　[27]王雪琴：《慈善法人研究》，山东人民出版社2013年版，第174页。

　　[28]许捷：《非营利组织税式支出政策的国际借鉴》，载《涉外税务》2008年第7期。

　　[29]Nina J. Crimm, Shortcomings in U.S. Federal Tax Regulatory Regime of Private Foundations: Insights for Australia, 35 Vand. J.Transnat’1 L. 2002, p.751.

　　[30]严存生：《道德性：法律的人性之维—兼论法与道德的关系》，载《法律科学》2007年第1期。

　　[31]持有该种观点的非常典型，如叶传星：《论法治的人性基础》，载《天津社会科学》1997年第2期；里赞：《“人性恶”与法治—一个形而上学的视角》，载《现代法学》2001年第3期。

　　[32]有学者认为，“在欧洲，自古以来，以苏格拉底、柏拉图、伊壁鸠鲁、拉伯雷、卢梭等人为代表坚持性善论，认为人具有潜在的善性，主张设计一种理性的社会，通过教育使人格得到发展”。参见车文博、张勇：《欧洲人性论史辨析》，载《南京师大学报（社会科学版）》2008年第1期。

　　[33]戴茂堂：《人性的结构与伦理学的诞生》，载《哲学研究》2004年第3期。

　　[34][英]休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1983年版，第625页。

　　[35]同注[33]。

　　[36]王海明：《人性是什么》，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2003年第5期。

　　[37]叶传星：《论法治的人性基础》，载《天津社会科学》1997年第2期。

　　[38]王恩界、乐国安：《东西方文化背景下的道德观差异—来自于文化心理学视角的分析》，载《道德与文明》2006年第2期。

　　[39]本文并不主张中立说，因为中立说似乎过于简单。提倡人类历史终结的福山反对“白板”说，认为：“来自于生命科学研究的越来越多的证据表明，……人性这东西的确存在。”参见[美]弗兰西斯•福山：《大分裂：人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离等译，中国社会科学出版社2002年版，第199页。

　　[40]同注[33]。

　　[41]徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社2006年版，第17页。

　　[42]解锟：《英国慈善组织监管的法律构架及其反思》，载《东方法学》2011年第6期。

　　[43]James J. Fishman,Chanty Scandals as A Catalyst of Legal Change and Literary Imagination in Nineteenth Century England,2005Mich. St. L. Rev. p.385.

　　[44]在英国体制下，受托人享有的部分为fine，而受益人可获得rent，故而管理人可以将租金上涨的部分转移到fine中来获益。

　　[45]Roger Colinvaux, Charity in the 21st Century: Trending Toward Decay, 11 Fla. Tax Rev.2011, p.19.

　　[46]美国2000年以来与慈善有关的事件中红十字会也有份。在9.11之后红十字会开展了募资活动，募集的数额甚至超过了红十字会的预计。因此，该会宣布将部分资金使用于其他公益目的，这一决定激起了义愤，美国国会为此举行听证会。这一事件引发了红十字会会长的辞职、公众对媒体信任度的下降以及媒体对慈善领域丑闻的持续揭露。在另一项统计中，“在美国，1995-2002年间仅公开的公益机构违规事件就达152件”。参见许辉：《构建和谐社会的公益力量—基金会法律制度研究》，法律出版社2007年版，第165页。

　　[47]Roger Colinvaux, Charity in the 21st Century: Trending Toward Decay, 11 Fla. Tax Rev.201 1, p.29.

　　[48]Albert H. Oosterhoff, Charitable Fundraising Research Paper, Uniform Law Conference Of Canada, Civil Law Section, 2004, p.6.

　　[49]Nina J. Crimm, Shortcomings in U.S. Federal Tax Regulatory Regime of Private Foundations: Insights for Australia, 35 Vand. J.Transnat’1 L. 2002,p771.

　　[50]Bray v. Federal Commissioner of Taxation, （1978）140 CLR 560.

　　[51]参见《国外四大慈善组织毁誉事件》, http://gy.youth.cn/lyb/201110/t20111028_ 1752870_i.htm

　　[52]Norman I. Silber, Who Guards the Guardians? Monitoring and Enforcement of Charity Governance: Nonprofit Interjurisdictionality, 80 Chi.-Kent L. Rev, 2005, pp.619-620.

　　[53]同注[41]，第20页。

　　[54]里赞：《“人性恶”与法治—一个形而上学的视角》，载《现代法学》2001年第3期。

　　[55][英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，绪论。

　　[56][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第22、23页。

　　[57][英]弗里德利希•冯•哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第16页。

　　[58][美]霍姆斯：《法律的道路》，陈新宇译，载《研究生法学》2001年第4期。

　　[59][美]艾伦•德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，东方出版社2005年版，第293页。

　　[60][美]彼得•辛格：《实践伦理学》，刘莘译，北京大学出版社2014年版，第6～8页。

　　[61]Nina J. Crimm, Shortcomings in U.S. Federal Tax Regulatory Regime of Private Foundations: Insights for Australia, 35 Vand. JTransnat’1 L. 2002, p.770.

　　[62][美]彼得•弗朗金：《策略性施予的本质：捐赠者与募捐者实用指南》，谭宏凯译，中国劳动社会保障出版社2013年版，第123～124页。

　　[63][德]康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第32页。

　　[64]同注[33]。

　　[65]邓晓芒：《新批判主义》，湖北教育出版社2001年版，第38页。