一、股东代表诉讼的界定

　　股东代表诉讼源于英美法系衡平法上的创设，作为一种让他人对公司承担责任的诉讼机制，被誉为普通法国家的一项天才发明。[1]股东代表诉讼肇始于英国。在1843年的Foss v. Harbottle案中，法院确立了“多数规则”或“内部管理规则”，即对董事的行为应以多数股东的意志为准，少数股东不得因公司经营不佳而对其提起诉讼。但当侵权人是控股股东或其委派的董事、监事、经理时，公司就不能或不会通过诉讼来实现自己的权利。所以，在实际控制人和公司自我交易的情况下，股东代表诉讼就成为小股东唯一有效的救济手段。为了化解普通法上的这一危机，英国法院不得不从衡平法上寻找方案，允许在某些情形下股东可进行代表诉讼：制止对少数股东进行欺诈；必须获得多数股东批准而没有得到这种批准；公司经营的方式使小股东难以忍受；公司的歇业决定侵害了小股东的权益等。股东代表诉讼亦称间接诉讼、派生诉讼、二级诉讼，是指公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。[2]

　　股东代表诉讼不同于代表人诉讼：股东代表诉讼代表的主体只有其所持股份的公司，而代表人诉讼以共同诉讼为基础，代表人可以代表人数众多的法律主体；股东代表诉讼是公司法范畴内的概念，代表人诉讼是民事诉讼法范畴内的概念。有学者认为股东代表诉讼可以引入代表人诉讼。[3]笔者认为，在股东代表诉讼中，公司是实质上的原告，当诉讼利益归属公司时，必然惠及所有股东，所以，在股东代表诉讼中无须引入代表人诉讼制度。

　　股东代表诉讼和股东直接诉讼的区别在于：（1）依据不同。前者的依据是共益权，后者的依据是自益权。（2）诉权不同。前者形式上的诉权和实质上的诉权是分离的，原告仅有形式意义上的诉权，实质意义上的诉权属于公司；后者形式和实质意义上的诉权都属于原告股东。（3）被告不同。前者的被告可以是第三人，后者的被告可以是公司或公司的大股东、董事、监事、经理，但不能是第三人。（4）诉因不同。前者的诉因广泛，凡是公司依照民商法等私法和行政法等公法所享有的诉权，都可以成为代表诉讼的诉因；后者的诉因限于法律和章程赋予的股东权。但是，股东代表诉讼和股东直接诉讼也有联系，这种联系表现为诉的重叠。一个侵权行为可能导致代表诉讼和直接诉讼两个诉。如公司与控股股东签定财产转让合同并在股东大会上获得了批准，控股股东也参加了表决。如部分股东对合同中的转让价格提出质疑，他们可以关联交易损害了公司利益为由提起代表诉讼，也可以其表决权受到削弱为由提起直接诉讼。因为，控股股东参与表决导致原告的表决权大打折扣。[4]笔者认为，我国司法实践将两者作泾渭分明的切割是不合适的。当两者重叠时，可以比照合同法上诉的竞合允许原告股东选择，或者由法院合并审理。美国法学会《公司治理项目》也曾授权法院在其认为不会给被告带来不公平的重复诉讼，损及债权人利益，或影响到索赔额在所有利害关系方之间的公平分配时，可以将涉及封闭公司的代表诉讼当做股东直接诉讼对待。[5]英国1981年Vinelott法官审理的Prudential Assurance Co. Ltd. v. Newman Industries Ltd. （No. 2）案就是这样的先例。Gower教授据此也认为，如果股东派生诉讼和股东直接诉讼皆起因于同一个行为，那么可以将二者合并。[6]

　　股东直接诉讼中的问题和一般民事诉讼相似，但股东代表诉讼和民事诉讼差异甚大，是一项特殊的制度构建。我国《公司法》第152条规定了股东代表诉讼的一般原则，但离完整的制度构建还有差距。

　　二、股东代表诉讼的主体

　　首先，股东代表诉讼主体的重要问题之一是原告资格。原告资格会涉及以下问题：（1）代表诉讼是单独股东权还是少数股东权？欧共体第5号公司法指令允许成员国对股东代表诉讼中的原告作股权比例或股份数量的要求，但不能将比例提高到5％或将数额提高到100,000万欧元以上。我国台湾地区“公司法”第214条也规定，股东代表诉讼中的原告须持有股份10％以上。而日本公司法理论认为，股东代表诉讼属于单独股东权，只要持有股份且超过6个月就可以提起股东代表诉讼。[7]我国《公司法》规定，有限责任公司的股东代表诉讼是单独股东权，股份有限公司的代表诉讼是少数股东权，单独或者合计持有公司1％以上股份的股东才有此权利。（2）股东的持股时间要求。日本《商法典》第267条第1项规定，代表诉讼的原告须为诉讼前持续6个月持有公司股票的股东。我国台湾地区“公司法”第214条规定，提起代表诉讼的原告须持有股份1年以上。我国现行《公司法》对有限责任公司的股东提起股东代表诉讼没有时间限制，而股份有限公司的股东须连续持股180日以上才具有股东代表诉讼的原告资格。笔者认为，鉴于股份公司股份的可转让性更加明显，这样的限制是必要的，但应允许因继承、析产的继受股东连续计算持股时间。（3）原告股东是否需要在诉讼所涉及侵权行为发生时就是股东？美国《标准公司法》第7.42条规定，代表诉讼的原告须在其所诉行为发生时即为该公司股东。笔者以为，股东代表诉讼的权力基础是共益权，不是自益权，原告在其所诉行为发生时不是该公司股东，不能影响其基于公益权行使的权利。我国《公司法》对此没有要求，笔者认为是合理的。（4）原告是否需要在提起诉讼时有股东身份？英美法实行“同时持股原则”，即从侵权行为发生到诉讼结束原告须持有公司股份。[8]我国《公司法》对此没有规定。笔者认为，既然是股东代表诉讼，原告通常应当具备股东资格，但因非自愿丧失股东资格（如法院判决），应当例外；因原股东死亡、丧失行为能力的，继受人应当例外。（5）原告是否出于善意？日本法律规定，如果代表诉讼的目的是为了原告或第三人的不正当利益，或给公司造成损害，则该股东不得提起诉讼。[9]我国《公司法》没有相应的规定。笔者认为，我国《公司法》应当规定善意的标准，日本的相关规定可以作为借鉴。（6）董事能否提起代表诉讼？美国判例法确认董事可以提起代表诉讼，而且纽约州的成文法也规定了提起代表诉讼的股东资格。[10]美国法律赋予董事代表诉讼的资格是基于董事对股东的信托义务，履行信托义务的行为应当包括提起代表诉讼。笔者认为，给予董事提起代表诉讼的资格无可厚非，但股东代表诉讼的主体不应当包括董事。（7）股东能否代表其所持股份公司的子公司提起代表诉讼。美国法律不仅允许股东代表公司提起诉讼，还允许其代表其所持股份的公司有重大投资的子公司提起代表诉讼。[11]

　　其次，谁是股东代表诉讼的被告？日本《公司法》和我国台湾地区“公司法”规定，只有公司董事、监事可以是股东代表诉讼的被告。美国股东代表诉讼的诉因与公司自身行使诉权范围相同，因而股东代表诉讼的被告范围也较宽泛，具体包括：（1）对既遂的越权行为而产生的损害赔偿之诉；（2）请求法院禁止董事、经理和控股股东违反信义义务之诉，或者对其违反信托义务的行为提起利益返回或损害赔偿之诉；（3）对价不充分的股票期权的禁止之诉；（4）不正当分派股利的返回之诉；（5）外部人侵害公司行为的禁止和损害赔偿之诉。[12]据此，大股东、董事、监事、经理、雇员和第三人都可以成为股东代表诉讼的被告。我国《公司法》第152条规定了两种情形：一是，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形；二是，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情形。可见，我国《公司法》的规定和美国类似，股东代表诉讼的被告范围比较宽泛。

　　另外，关于公司在股东代表诉讼中的地位。在美国，尽管实体意义上的诉权属于公司，但公司是以被告身份出现的，并且是不可或缺的当事人。[13]代表诉讼是将两个相关联的诉讼整合在一个诉讼程序中：股东以公司为被告对其提起衡平法上的诉讼，请求法院强制公司对侵害其权利的第三人提起诉讼。[14]英国法院的代表诉讼实践，也将公司作为名义被告来对待。英国学者认为，如果董事会或股东大会不同意开始派生诉讼程序，那么公司是无法以原告身份出现的，这时将公司列为被告，目的是公司可因此受到法院判决的约束，并从中获得利益。[15]根据日本商法的有关规定，公司在派生诉讼中既不是原告，也不是被告，但可与其他股东一起，在诉讼开始后，作为共同诉讼当事人参加诉讼；如果因公司参加诉讼将产生不当拖延或给法院增加过重负担时，则不在此限。[16]笔者认为，一方面，股东提起代表诉讼是由于公司不愿提起诉讼，就此而言公司与股东的利益是相悖的；另一方面，股东胜诉的受益者是公司，股东只能间接受益，公司与股东的利益又是一致的。我国民诉法上的第三人制度可以引入股东代表诉讼制度。股东提起代表诉讼，未将公司列为诉讼当事人的，法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。依照我国《民事诉讼法》，诉讼中的第三人包括有独立请求权的第三人和有利害关系的第三人。有独立请求权的第三人是指对当事人争议的诉讼标的有独立请求权而参加诉讼的人，第三人必须对原被告双方提出诉讼请求。[17]公司不符合有独立请求权第三人的构成要件，只能以无独立请求权但处理结果与其有利害关系的第三人身份参加诉讼。

　　还有，如何界定其他股东的诉讼地位？当数个股东分别就同一事实提出代表诉讼时，美国法院一般允许首先立案的诉讼继续进行，其他诉讼则会被中止、驳回或合并。当诉讼开始后，通常允许其他股东加入原告。[18]在日本，股东代表诉讼开始后，其他股东不得就同一诉讼标的再行起诉，但可以作为共同诉讼当事人参加诉讼（给诉讼带来不当延迟或者给法院增加过重负担时除外），其权利和义务等同原告股东。[19]我国《公司法》对此没有规定。笔者认为，我国的股东代表诉讼在第一次开庭之前，应允许其参加股东代表诉讼。此后，一般不应再准许其加入诉讼。股东代表诉讼实质上的原告是公司，当诉讼利益归公司所有时，所有股东都可以取得比例性利益。在一定程度上限制股东代表诉讼中其他股东程序上的诉权，并不会影响其实质性的权利。

　　三、股东代表诉讼的限制

　　首先，应当规定股东代表诉讼的前置条件和例外。日本《商法典》第267条规定，股东可以以书面形式请求公司起诉董事，公司自前项请求之日起30日内不能提起诉讼时，前项股东可以代为公司提起诉讼。美国《标准公司法》也规定，股东提起代表诉讼前首先应向公司提出书面要求，如公司在90天期满后未采取适当行动，股东方能提起代表诉讼。代表诉讼制度是为公司怠于行使诉权的情况设计的，上述股东代表诉讼的前置条件应是一种合理的安排。我国《公司法》也规定了类似的前置条件：（1）原告股东须书面请求监事会或监事（有限责任公司不设监事会时）向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事（有限责任公司不设董事会时）提出请求。（2）监事会、监事、董事会、执行董事收到请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。在特殊情况下，原告股东可不受前置条件的限制直接提起代表诉讼，特殊情况是指“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时。笔者认为应包括以下几种情形：（1）相关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过；（2）有关财产面临被转移的风险；（3）可能出现被告逃逸等妨碍追究的情形；（4）发生对公司的不可恢复损害之虞时。美国某些州的公司法的规定也可以借鉴：（1）董事们是所诉的过错行为人；（2）董事在过错行为人的控制之下；（3）董事们否认过错行为的发生；（4）董事们已批准了所诉的过错行为。

　　其次，应当规定司法程序对股东代表诉讼的限制。欧洲共同体第5号指令第17条规定，各成员国有权规定未经法院批准不得提起代表诉讼。法院如认为代表诉讼明显缺乏根据，有权拒绝批准。美国也有若干对代表诉讼的司法限制。（1）和美国《标准公司法》第7.43条一样，美国判例法允许法院在没有公司申请的情况下基于其独立判断中止代表诉讼的证据开示和其他司法程序。[20]（2）根据股东会的决议驳回代表诉讼。如果驳回代表诉讼的决议被没有利害关系的股东参加的股东会议通过，而且相关程序合法，法院就可以维护公司最大利益为由驳回代表诉讼。[21]（3）根据董事会或委员会的请求驳回代表诉讼。美国《标准公司法》第7.44条的规定，法院在三种情况下可以驳回股东的代表诉讼：独立董事符合法定人数，出席董事会的多数独立董事认为代表诉讼不符合公司的最佳利益；无论独立董事是否符合法定人数，出席董事会的多数独立董事任命的、由两名或两名以上董事组成的委员会的多数票表决认为代表诉讼不符合公司的最佳利益；法院根据公司的要求任命的一人以上的独立人士组成一个小组认为代表诉讼不符合公司的最佳利益。笔者认为，法院可以批准、中止、取消代表诉讼的规定，在我国的代表诉讼制度中都是可取的。目前，我国《公司法》对此尚无规定。

　　另外，应当规定股东代表诉讼的费用担保制度。代表诉讼费用担保制度是指原告股东提起代表诉讼时法院有权根据被告的申请而责令原告向被告提供一定的金额担保，在原告股东败诉时，被告能在担保金额中取得诉讼费用补偿的制度。[22]代表诉讼费用担保是对股东代表诉讼的一种制约机制，以防止股东滥用代表诉讼权。股东代表诉讼费用担保并不是一种普遍适用的制度，通常在两种情形中适用。一是，限制小股东提起代表诉讼。如《纽约普通公司法》第627条规定，提起代表诉讼的股东的股份、表决权信托证书少于股份总额的5％，其市场价值少于50,000美元的，被告有权在代表诉讼的最后判决作出前的任何阶段要求原告为其合理费用（包括律师费）提供担保。二是，限制恶意诉讼。加利福尼亚州《普通公司法》规定，如代表诉讼中的公司或被告能证实以下两点或两点之一，就有权要求法院责令原告提供担保：（1）诉讼没有使公司或股东受益的可能；（2）被告没有参与指控的行为。日本《商法典》第106条和第267条规定，如被告能阐明原告提起代表诉讼为恶意，法院可以根据被告的请求，要求原告提供担保。2005年《日本公司法》第847条第7款和第8款也作了相同的规定。毫无疑问，诉讼费用担保制度会增加原告的负担，对代表诉讼制度产生消极影响。所以，美国1989年《标准公司法》取消了1969年《标准公司法》中费用担保的规定。我国现行《公司法》对此没有规定。但是最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》规定，股东提起代表诉讼后，被告在答辩期间内提供证据证明原告存在恶意诉讼情形，可申请法院责令原告提供诉讼费用担保，人民法院应予准许，担保数额应当相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用。

　　四、股东代表诉讼的程序性规则

　　首先，应当规定股东代表诉讼的地域管辖。我国《公司法》未对股东代表诉讼的地域管辖加以特别规定，多数国家规定股东代表诉讼专属于公司所在地的法院管辖。笔者认为，在被告为内部人的情况下，应当由公司所在地法院管辖。董事、监事、控股股东和实际控制人的侵权行为的发生地和结果地通常都在公司所在地，由公司所在地的法院管辖有利于降低成本和提高效率。但被告为第三人的时候，应当适用《民事诉讼法》的一般管辖，即由侵权行为地、被告住所地法院管辖，否则可能导致恶意争夺管辖权。当公司与第三人发生纠纷时，公司就要到被告住所地法院起诉。为了规避这一管辖，公司可以操纵股东提起代表诉讼，让公司所在地法院管辖，使有合理管辖权的法院失去管辖权。

　　其次，是关于股东代表诉讼的诉讼时效。我国《公司法》没有对股东代表诉讼的时效作出特别的规定，原则适用《民法通则》的诉讼时效。鉴于股东代表诉讼的特殊性，一些国家对其设置了特别时效，如法国规定，如行为人侵害公司利益的行为构成犯罪，则诉讼时效为10年，其余侵权行为的诉讼时效期间为3年。[23]

　　另外，应建立股东代表诉讼中的和解、撤诉的审查制度。诉讼当事人可根据私法自治之原则自由处分诉讼权利，法院对原告撒诉、放弃请求与被告和解等诉讼行为通常不予限制。但股东代表诉讼是股东基于共益权而提起，原告可能以上述方式与被告串通损害公司和其他股东的利益。对此，持否定观点的学者认为股东代表诉讼的标的涉及公司利益和全体股东利益，提起诉讼的股东在诉讼中行使的权利是公司的权利，在没有经过公司股东会同意的情况下不得以和解等免除被告的法律责任。持肯定观点的学者认为诉讼耗费时间和金钱，采取和解方式解决纠纷更符合效率的要求。[24]笔者认为，股东代表诉讼本身具有“公益性”，当事人的和解不仅会影响公司的利益，还会影响股东、债权人、公司职工的利益，应当赋予人民法院强制性审查权。美国法律规定，没有法院的批准，代表诉讼的原告和被告不能通过和解与撤诉了结诉讼；法院批准了结诉讼须以公司的净利益为标准，包括金钱利益和非金钱利益；在法院批准前，应给予有利害关系的股东参加听证的机会。[25]另外，美国判例法还规定，经法院批准，股东、董事会或经授权的特别委员会可以直接和被告和解，无须原告股东同意。[26]我国《公司法》尚无此类规定。

　　还有，应当规定股东代表诉讼费用的承担。其一，是诉讼费用的算定，即法院按什么标准收取诉讼费用。如按财产诉讼计算诉讼费，则高昂的诉讼费会影响代表诉讼权的行使。代表诉讼的诉讼费通常按照非财产诉讼标准计算。如日本《商法典》第267条规定，代表诉讼的标的金额一律视为92万日元，并以此为标准计算出诉讼的手续费为8200日元。因此，日本代表诉讼的数量不断增加，1993年为84件，1994年为145件，1995年为174件， 1996年为188件，1997年增加到219件。[27]笔者认为，我国应当借鉴日本立法经验，股东代表诉讼的案件受理费按照非财产案件来处理，即按件征收而不是按诉讼标的额征收。其二，是原告的诉讼费用补偿。原告股东是为了公司的利益提起代表诉讼，诉讼费用应当由公司承担。许多国家通常对这种补偿设置条件。如日本《商法典》第268条规定，原告的补偿须以胜诉为条件，补偿也仅在律师费的范围内。我国现行《公司法》对此没有规定。笔者认为，这两个限制不尽合理。只要代表诉讼不是恶意诉讼，原告就应该取得补偿，补偿数额也应该为全部诉讼费用。

　　最后，应当规定股东代表诉讼的执行程序。根据我国《民事诉讼法》和相关规定，申请人必须是法律文书确定的权利人或者权利继承人、承受人。在股东代表诉讼中，公司作为判决确定的权利人，当然具有申请人民法院强制执行的权利。但是当公司被控股股东、实际控制人、董事控制时，有可能无法有效地提出执行申请。为了保障判决的顺利执行，法院应当允许股东在公司怠于提出强制执行申请时，作为申请人向法院提起执行申请。

【注释】 

[1]Robert C.Clark,Corporate Law,Little, Brown and Company,1986,p.639.

[2]刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，载《商事法论集》，法律出版社1998年版，第85、87、135页。

[3]李文华：《试析股东代表诉讼引入代表人诉讼制度的合理性》，载《首都师范大学学报》2007年第3期。

[4]参见Robert C. Clark, Corporate Law, Little, Brown and Company, 1986, p. 663.

[5]Robert W. Hamilton, The Law of Corporations （3rd ed.），West Publishing Co.，1991，p. 412.

[6]Paul L. Davies, Gower's Principles of Modern Company Law （6th ed.），Sweet ＆ Maxwell, 1997，P. 668.

[7]施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第130页。

[8]施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第442页。

[9]周剑龙：《日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度》，载《南京大学学报》2006年第3期。

[10]美国法律研究院：《公司治理原则：分析和建议》，楼建波等译，法律出版社2006年版，第562页。

[11]美国法律研究院：《公司治理原则：分析和建议》，楼建波等译，法律出版社2006年版，第560页。

[12]Harry G. Henn ＆ John R. Alexadder, Law of Corporation，West Publishing Co. ,1983, p. 1047.

[13]Robert W. Hamilton, The Law of Corporations （3rd ed.），West Publishing Co.， 1991, p. 421.

[14]Robert C. Clark, Corporate Law, Little, Brown and Company, 1986，p. 639.

[15]Paul L. Davies, Gower's Principles of Modern Company Law（6th ed.），p. 666，Sweet＆Maxwell, 1997.

[16]周剑龙：《日本的股东代表诉讼制度》，载王保树主编：《商事法论集》（第2卷），法律出版社1997年版。

[17]田平安：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第115页。

[18]Robert W. Hamilton, The Law of Corporations, West Publishing Co.，1991，p.421.

[19]周剑龙：《日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度》，载《南京大学学报》2006年第3期。

[20]美国法律研究院：《公司治理原则：分析和建议》，楼建波等译，法律出版社2006年版，第645页。

[21]同上，第716页。

[22]刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，载王保树《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第85页。

[23]甘培忠：《论股东代表诉讼在中国的有效适用》，载《北京大学学报》2002年第9期。

[24]许美丽：《股东代位诉讼之和解和撤回》，载《政大法学评论》第61期。

[25]美国法律研究院：《公司治理原则：分析和建议》，楼建波等译，法律出版社2006年版，第744页。

[26]同上，第761页。

[27]李维安：《现代公司治理研究》，中国人民大学出版社2002年版，第125页。