2001年12月，世界能源巨头安然公司突然向美国法院申请破产保护，该案成为美国历史上最大的一个破产案件。这样一家世界能源巨头一夜之间轰然倒下，震惊了全世界。造成安然公司破产的原因很多，经营不善和盲目的扩张是很重要的原因。但问题是，在公司出现亏损并且管理层已经无力拯救危局的情况下，公司管理层不是采取积极措施避免破产或为减少投资者和债权人的损失而及时申请破产保护，而是隐瞒公司的真实财务状况继续照常经营。公司管理层的做法致使公司的经营和财务状况不断恶化，从而给措手不及的普通投资者和债权人造成难以挽回的重大损失。[1]事实上，类似于安然公司的情况在我国也有出现。实践中，一些公司虽然已经发生亏损，但公司董事并没有及时采取有效措施避免公司经营和财务状况的进一步恶化，而是继续坚持经营活动并对外隐瞒公司的真实状况。还有一种情况是，当公司处于破产边缘时，董事为了挽救股东在公司中的利益而孤注一掷地采行极度冒险的商业决策，但还是以失败告终，公司的亏损进一步扩大，最终严重损害了无担保债权人对公司剩余资产的索取权。如何规制董事的此类不当行为，如何让董事在公司濒临破产的情况下有足够的激励去考虑公司债权人的利益，许多国家的公司法或破产法都提出了相应的立法策略和规制方法。可是，我国公司法和破产法的相关规定却付之阙如。我国学者在论及董事对公司债权人的民事责任时，亦鲜有涉及此问题。本文将试图回答，公司破产边缘应当如何界定，为什么当公司濒临破产时董事会有以债权人利益为代价实施高风险商业决策的不当激励，而我国破产法又应该采取何种方式对董事的这种不当激励加以规制，以实现对公司债权人利益的保护。毫无疑问，这些问题的回答对我国相关立法的完善将具有非常积极的参考价值。

　　一、公司破产边缘的界定

　　传统经济学理论认为，只要企业的持续营业价值（going concern value，Vgc）高于其清算价值（V1），企业就应该维持其持续营业；反之，只要企业的清算价值高于其持续营业价值，企业就应该被清算（VI > Vgc）。只要这两种价值中的较高者（V=max （Vgc, V1））低过企业全部债务的价值（L），比如，如果V

　　现在，一些国家仅采用一种方法界定破产原因，例如美国，其判例法就仅以资不抵债作为正式的破产原因测试法。[2]但更多的国家同时认可不能清偿和资不抵债作为一般的破产原因，并且在判断公司是否已经出现破产原因时，允许单独使用其中的一种方法作为判断标准。根据英国《1986年破产法》第122条第（1）（f）项的规定，公司不能清偿债务，就是法院强制性清算公司的事由之一，也是公司非自愿破产原因的一般性规定。该法第123条则进一步解释了“不能清偿债务”概念的含义：第一，法院有足够证据认为公司在债务到期时不能清偿该债务；第二，法院经考虑公司的或有及预期债务后，有证据认为公司资产的价值少于公司的债务，则公司也被认为不能清偿债务。[3]可见，第一种定义“不能清偿债务”的方法即是不能清偿法或称“现金流量法”，而第二种定义“不能清偿债务”的方法则是“资不抵债法”或“资产负债表法”。

　　德国同样将支付不能与资不抵债作为界定破产界限的标准。支付不能规定于1999年德国《破产法》第17条。该条规定：“（1）破产程序开始的一般原因为支付不能；（2）债务人不能够履行到期支付义务的，债务人为支付不能。债务人已经停止支付的，通常即应认为是支付不能。”德国学者对支付不能作了进一步的理论解释：支付不能是指公司因缺乏流动性支付资金，从而长期没有能力清偿它的到期债务；通常，当公司停止它的支付，也即在全部或很大程度上不能再清偿它的到期金钱债务时，推定为公司支付不能{2}。仅仅暂时缺乏流动资金，并不足以构成支付不能{3}。此外，德国《破产法》第18条将预期债务人在到期时不能够履行现有支付义务，也就是所谓的行将支付不能也作为破产程序开始的原因，但这种破产原因仅适用于债务人本身提出破产申请之场合。在德国，导致破产的另一个原因是资不抵债。该国《破产法》第19条将资不抵债解释为债务人的财产不再能够抵偿现有债务。

　　我国《企业破产法》第2条规定的破产原因是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。据此，判断我国企业法人是否存在破产原因有两个并列的标准：一是不能清偿且资不抵债；二是不能清偿且明显缺乏清偿能力。值得注意的是，在我国，不能清偿到期债务是两个破产原因的共同前提。它强调的是债务人不能清偿债务的外部客观行为，而不是债务人财产的客观状况{4}。而资不抵债和明显缺乏清偿能力则作为债务人的客观财产状况而成为破产原因的组成部分。其中，明显缺乏清偿能力又是我国独有的破产原因，其目的在于涵盖债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务之外的其他情形，以适度缓和破产程序适用的标准，弱化破产原因中关于资不抵债的要求{4}。无论如何，我国《企业破产法》未像多数国家那样，将不能清偿与资不抵债分别作为一般破产原因。但是，资不抵债直接构成已解散但未清算或者未清算完毕的企业法人的破产原因，在符合资不抵债的条件下，由此种企业中依法负有清算责任的人向人民法院申请破产清算。[4]

　　不管破产原因的标准为何，它都必须易于确定。否则，债权人、经营管理者和股东在内的公司各利益相关方都将无所适从，法院也将没有据以作出裁决的明确标准{1}。但在实践中，准确且无争议地评估破产原因却并不是一件很容易的事情。例如，不能清偿作为破产原因的主要难点在于，尽管一般认为债务人停止清偿并呈连续状态即可推定为不能清偿，但是，一家公司在某一天是否处于不能清偿的破产界限的判断却经常还是一件困难的事情。更多的困难出现在对资不抵债的评估上。确定公司资产的价值和公司的债务有赖于适当的会计规则，而这通常存在一些可自由裁量的空间{1}。资不抵债还有一个容易被忽视的缺陷在于，在那些没有法定最低资本要求或者对法定最低资本额要求很少的国家，许多公司可能因自有资本太少从而事实上经常处于“资不抵债”的状态。所以，在这些国家，假如仅以资不抵债作为破产原因，可能并不能反映公司的真实财务状况。另外，假如公司一跨过资债平衡的临界点即启动破产程序，此时虽然从理论上说，在不计入公司破产清算费用的情况下，公司的资产恰好可以使公司的全部债权获得清偿，但是，此时破产程序的启动经常还是过早了。还要看到，对于一些资本密集型行业中的企业来说，大投资、高负债是其基本特征，相应地，此类企业的资产负债率通常会处于很高的水平。假如将资不抵债单独作为破产原因，那么这些企业经常早已处于破产边缘。可是，这些企业通过财务安排，也许还能够正常履行债务。显然，让此类企业破产将是毫无效率可言。

　　我国《企业破产法》并没有具体规定法定破产原因的评估方式，实践中对法定破产原因的评估存在不同理解和认识。为此，最高人民法院于2011年8月29日通过了《关于适用（中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》（以下简称《规定（一）》），对破产原因中不能清偿到期债务、资产不足以清偿全部债务以及明显缺乏清偿能力等几个关键概念作了解释。这个司法解释的出台有助于促进《企业破产法》的正确实施，但仍然没有完全解决破产原因的评估问题。例如，《规定（一）》第2条虽然规定了不能清偿的要件是债权债务关系依法成立、债务履行期限已经届满、债务人未完全清偿债务，但是，这种要件规定只能说明破产原因是否已经发生，却无法说明破产原因从何时点开始发生，更不能说明债务人无法清偿债务需要延续多长时间方可认定其已经具备破产条件。又比如，《规定（一）》第3条虽然规定资产负债表、审计报告或资产评估报告等均可以作为判断债务人是否资不抵债的证据，但却没有给出资产和债务的确切评估方式。再比如，《规定（一）》第4条虽然规定了明显缺乏清偿能力的几种主要情形，但显然无法穷尽实践中可能出现的一切情形。[5]

　　尽管立法和司法解释仍有模糊的地方，但必须看到，我国《企业破产法》所采取的债务人外部客观行为和客观财务状况相结合的破产原因评估方法，无疑较那些采取单一破产要件的立法具有更大的可确定性，也更为科学。事实上，公司财务状况会出现起伏和波动，公司资产和债务的算定难免存在不确定性。要确定公司是否已经最终具有法定破产原因可能相对容易，但要准确判断破产原因发生的时点可能是徒劳无益的。于此情形，法律规定破产原因的确定原则和评估的基本规则，而将确定公司是否处于破产边缘的权力留给法院裁量，可能是一种更为可行的方法。

　　二、董事商业决策与激励结构

　　现代经济学的一个基本假设是，理性的个体都倾向于采取行动实现自身利益的最大化。进一步地，给定外部条件的不同，个体在追求自身利益最大化的过程中就会表现出不同的偏好、作出不同的决策，由此也就形成行为者不同的激励结构。公司具有持续营业能力与公司处于破产边缘时，董事在作出商业决策时的风险偏好并不相同，相应地，董事也就具有了完全不同的激励结构。

　　（一）公司具有持续营业能力时董事之激励结构

　　当公司具有持续营业能力时，公司经营的利润或者损失将直接反映在股东的持股价值上。公司盈利状况好，股东权益就提高，股东持股之价值相应地也就提高；公司经营出现损失，股东权益就会降低，股东持股之价值相应地也随之降低。既然公司经营的好坏与股东在公司中的利益存在直接的正相关性，那么股东的风险偏好通常就是中性的。他通常只会对那些具有适当风险的商业项目感兴趣。进言之，股东既没有激励参与风险过高的项目，但也同样没有激励参与风险过低的项目。高风险商业项目虽然在获得成功的情况下有可能会有很高的回报，但高风险也意味着高不确定性，项目失败从而造成重大损失的可能性相对也会很高。假如出现这种情况，股东不但有可能无法获得预期的投资回报，甚至还有可能失去其在公司中的所有股东权益，而这些损失将最终反映在持股价值上。相反，风险过低的商业项目却通常意味着很低的预期收益，并且，收益过低同时还意味着较高的机会成本，所以，股东通常也不倾向于参与此类商业项目。股东的这种风险偏好态度无疑会传递给董事。其原因在于，董事系由股东会选举产生，董事会需要对股东会负责。[6]董事对公司承担忠实、勤勉的法定义务也是股东作为公司的剩余索取者、公司经营好坏直接决定股东的投资收益使然。尤其应当看到，在封闭式公司中，股东不但希望从公司获得投资收益和回报，而且还期望亲自参与或监督公司的经营管理{5}。这样，封闭式公司的股东通常会在公司中担任董事职务。于此情形，股东的风险偏好态度更是直接反映在董事身上。

　　与股东在公司中的地位不同，只要公司具有偿债能力和条件，债权人的回报不会变化。这是债务的一个标准特点：一个债权人的回报不随公司财富的变化而变化{6}。进言之，哪怕公司经营业绩不好，股东持股价值降低，只要公司尚能够按约偿还到期债务，债权人同样可以根据合同得到固定的回报。既然债权人不能从公司的经营成功中得到额外的好处，也不会因公司经营业绩不好而必然受损，他就缺乏努力提高公司获利能力和监督董事经营行为的激励。如果一个债务人同时向众多公司放贷，他就更不可能积极参与公司事务。原因在于，债权投资的多样化可以有效降低投资风险，进而减弱了债权人积极参与任何一家债务公司管理的动力。[7]而且，对一个要处理大量债务的债权人而言，介入每一家公司的事务的细节会非常费时和费钱{6}。更何况债权人可以通过提高贷款利息、要求提供担保，甚至还可以通过缩短借贷期限或者对每一笔贷款的用途作出明确规定等合同安排方式来降低其风险。总之，只要公司能够成功地持续营业，争论债权人的风险就纯属多余{7}。此时，法律就没有必要让董事对债权人承担一般性的责任。事实上，在公司具有持续营业能力的情况下，股东利益最大化原则能够充分地保护债权人的利益。所以，没有任何一个现代公司法体系将债权人优先作为公司治理的主要原则{8}。

　　（二）公司处于破产边缘时董事之激励结构

　　然而，当公司的经营出现严重困难，越来越难以偿还到期债务，从而处于破产边缘时，公司股东和董事的激励结构就发生了很大的变化。此时，由于公司陷入越来越深的财务危机中，公司的商业项目必须能产生更多的利润来补偿现有债务和留作剩余利润{6}。如此一来，为了摆脱困境，尽管成功的可能性通常较小，股东和董事还是会更倾向于作出高风险的商业决策。股东对公司债务承担有限责任的公司法原则加大了股东和董事实施高风险商业决策的可能性。并且，从理论上说，股东和董事的这种激励将在公司资产完全消耗殆尽时达到极致。一旦这种冒险行为获得成功，公司就可能获得比选择低风险项目更多的利润和回报，并且可能因此而彻底摆脱财务困境。反之，如果这种冒险以失败告终，在有限责任原则的庇护下，股东也仅是失去原已投入公司的出资。他并不需要对失败的商业决策承担更多的责任。封闭式公司中的董事通常是由股东出任，为了维护股东在公司中的利益，此类公司中的管理层更有激励采取过度冒险的行动计划{9}。还要看到，一旦公司破产，董事还将失去自己在公司中的工作和获得工作报酬的机会。为了避免因公司破产而损及自己的利益，董事自身也同样具有冒险的激励{1}。[8]

　　为了说明公司濒临破产情况下董事的机会主义倾向，我们可以假设有一家深陷财务危机的公司。这家公司现有资产价值为500万元，负债则有700万元。如果公司无法按时清偿债务，那么它就有可能最终走向破产清算。现在，有一项投资机会摆在公司的决策者面前。为了实施该项目，公司需要拿出现有资产中的300万元，而该项目有10％的可能性产生600万元的总收入，同时，该项目却有90％的可能性会失败，公司的投资将血本无归。此时，如果股东控制了董事会的决策，他一定会选择投资。因为，如果选择投资，至少还有10％的机会实现600万元的总收入，如此，不但公司可以清偿所有债务，股东还会有100万元的盈余。相反，如果公司决定不投资，在公司最终破产清算的情况下，股东将没有任何剩余收益。这样，该投资项目对股东而言其预期收益将是10万元。但对于债权人来说，该投资项目的预期收益却仅为60万元。债权人如果同意该投资计划，预期属于债权人的权益仅为260万元；如果不同意该投资计划并将公司直接清算，那么属于债权人的权益将是公司资产现值的500万元。可见，董事的机会主义行为极有可能损害债权人在公司中的利益，相应地，债权人也就具有了监督董事行为的动力。也因此，一些学者将公司处于破产边缘时股东和董事偏好实施高风险的商业决策，从而与债权人初衷和利益相违背的激励，称为“不当激励”（a perverse incentive）{8}。[9]此时，法律将对董事的监督和控制权赋予公司债权人即是一种有效率的安排。

　　三、董事不当激励的两种规制模式

　　法律也是一种激励机制。为了约束董事在公司处于破产边缘时存在的不当激励，许多国家都设计出相应的法律规则诱导董事考虑公司债权人的利益。这其中又以英国和德国的立法最具代表性。[10]

　　（一）英国

　　在英国，董事对公司债权人承担民事责任的法律规则被称为“不当交易”规则（the wrongful tradingrule），它规定于《1986年破产法》第214条。该规则的出台最初是源于破产法中欺诈交易规则的不足。1982年，负责对英国破产法改革进行研究并提出立法建议的库克委员会（the Cork Committee）在其提交的研究报告中指出，现有法律并没有为破产公司董事如何防止公司债权人遭受进一步损失提供足够的激励。欺诈交易规则的适用，需要证明债务人高管的非善意，而这被证明是极其不恰当的。库克委员会建议，参与公司管理的任何人需要对公司债务负责，如果他允许无法收回的债务的发生。只要公司即将破产，董事就要承担让公司被接管、管理或清算的责任，否则他就需要对不当交易承担责任。如果公司已进入正式的破产程序，公司的债权人、股东、清算人、管理人或接管人都可以对不当交易提出索赔{10}。

　　上述建议并没有完全被英国政府所接受，最终通过的（《1986年破产法》第214条从库克委员会的建议上后退了一些[10]。依该规定，当公司进人破产清算后，只有清算人才有权提起不当交易诉讼，并且仅公司董事受不当交易规则的约束。公司解散清算程序开始之前的某个时刻，如果董事知道或者理应得出结论，已经没有“合理的希望”避免进人破产清算，那么他就必须对不当交易行为负责，除非从那时起，董事采取了“他认为应当采取的、可以使债权人的潜在损失最小化的每一个措施”。对董事行为则分别采取了主观与客观的检验标准：一是他的一般知识、技能及经验；二是像董事执行公司事务一样执行公司事务的人，在执行时所被合理预期具有的一般知识、技能及经验。如果董事的行为违反了这两个标准，而没有采取措施尽量减少公司债权人的损失，法院就可以根据公司清算人的申请宣布该董事从事了不当交易。董事被认定从事了不当交易后，其主要责任方式就是“对公司财产作出法院认为合适的分摊”，而公司清算人则将董事承担的赔偿数额和公司其他现有资产共同用于清偿债权人。

　　事实上，当公司处于破产边缘时，董事可以作出三种不同的选择{11}。首先，董事需要确保公司能够立即进入清算解散程序，而这将自动地免除其对不当交易承担的任何责任。但这样做的风险是，董事有可能因对公司形势的错误判断和过分悲观而过早地启动了破产程序。第二种可能的选择是，如第214条规定的那样，董事采取每一个能够使债权人潜在损失最小化的措施。如果成功，董事同样可以不用承担法律责任。但是，董事这样做可能要承担的个人责任还是要比采第一种选择时来得大。这是因为，此时，公司的破产经常已经是不可避免。一旦公司进人破产清算程序，而董事又被认为没有采取所有可能的措施尽量减少债权人的损失，那么他就必须为此承担个人责任。第三种可能的选择是，董事抱着他们的努力必将使公司摆脱困境的不切实际的希望，而继续让公司营业如常。董事的这种做法显然就是《1986年破产法》第214条所要规制的对象。概言之，董事选择第一种做法风险最小，而这也正是第214条的最终立法目的所在。

　　（二）德国

　　在德国法中，公司破产边缘董事的民事责任被称为“破产申请迟延责任”（ Insolvenzverschleppung-shaftung ）。这种责任最早源于德国《有限责任公司法》第64条第1款和《股份法》第92条第2款。这两个条款规定，有限责任公司和股份公司董事有义务向法院提交申请，请求法院启动破产程序。这种义务的存在以公司处于破产边缘为前提，而破产边缘的界定仍然是以德国《破产法》所规定的破产原因—支付不能和资不抵债为准。一旦这两种破产原因之一得到满足，董事就有义务在此原因出现后不超过3周的时间内，不过失迟延地申请启动破产程序。在这3周的期限内，如果董事尽力与债权人达成和解协议，或者采取其他能够有效结束公司破产状态的措施，那么就可以认为他们已经完全履行了董事责任。然而，假如公司的困境并没有在该期限内彻底扭转，或者，假如在该期限届满之前的某个时点，董事能够确认公司已经扭亏无望，那么他就必须在那个期限内申请启动破产程序{11}。德国公司法的前述规定于2008年发生了变化。这年10月，为了增强德国有限责任公司的国际竞争力，德国联邦议会通过了《对有限责任公司法进行现代化改革和反滥用的法律》，对《有限责任公司法》做了大幅修订。根据该法案，原《有限责任公司法》第64条第1款的规定并入新的德国《破产法》第15a条中。现在，《破产法》第15a条已经成为公司破产边缘董事破产申请义务的基本法源。

　　《有限责任公司法》第64条第1款和《股份法》第92条第2款仅是规定了董事的破产申请义务，并没有规定董事违反此义务所要承担的民事责任。[11]董事违反破产申请义务，是否需要对公司债权人承担赔偿责任，曾经存在很大争议。这个争论的核心问题是，《有限责任公司法》第64条第1款是否属于《德国民法典》第823条第2款所规定的“以保护他人为目的的法律”。[12]如果是属于以保护他人为目的的法律，则公司债权人作为被保护的主体就可以依据《德国民法典》第823条第2款的规定，要求董事承担迟延履行申请破产义务的损害赔偿责任；如果不是，债权人就无权要求董事赔偿其损失。这一问题在1959年联邦最高法院的一个判例中基本得到解决。在该判例中，联邦最高法院指出，《有限责任公司法》第64条第1款具有保护他人的法律的性质，而公司债权人即属于法律保护的人的范围，并且，无论他是在公司本应履行自己的义务而申请启动破产程序之前成为债权人，还是在此之后成为债权人。[13]在另外一个判例中，联邦最高法院进一步指出，第64条第1款的立法目的在于，“将应当破产的有限责任公司排除出商业交易领域，以避免这种状况的组织给债权人造成损失或造成损失的危险。”[14]现在，原《有限责任公司法》第64条第1款系以保护他人为目的的法律并且公司债权人可以据此要求董事承担赔偿责任的观点，已经被德国司法实践所普遍认可，并成为德国学界的通说。而且，在德国判例法上，公司债权人的损害赔偿范围因其系公司破产条件成就前成为债权人抑或在此之后成为债权人而有不同。旧债权人的赔偿范围为其因董事迟延申请破产而导致的破产获赔份额减少部分；新债权人的赔偿范围则为其信赖利益损失{11}。

　　四、中国法的选择

　　（一）中国法的现状

　　我国《企业破产法》对董事在公司破产边缘是否应该承担保护债权人的义务、应该如何尽量减少债权人损失缺乏有效的规范。这部法律首先在第125条规定了董事对企业的忠实、勤勉义务。依照该条规定，董事应当避免企业破产，以保护企业和股东的利益，对因其违反忠实、勤勉义务导致企业破产并造成企业损失的，应依法承担民事责任。与董事需要对企业承担忠实、勤勉义务不同，我国法律不要求董事对债权人承担一般性的义务。《企业破产法》第128条仅是规定债务人有无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、放弃债权、为逃避债务而隐匿、转移财产、虚构债务或者承认不真实的债务等欺诈性交易行为，或者债务人有对没有财产担保的债务提供担保、对未到期的债务提前清偿、在破产原因出现后仍对个别债权人进行清偿等偏颇性交易行为，从而损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。然而，不管是欺诈性交易行为也好，还是偏颇性交易行为也罢，其本质上都是一种“显性”的侵害债权人利益的行为。那些“隐性”的侵害债权人利益的行为，例如在公司濒临破产的情况下，董事实施极度冒险的商业决策从而使公司进一步走向危机，或者没有及时申请破产保护，而是放任公司亏损不断扩大，显然系现行法之所未及。

　　我国法律不要求董事在公司濒临破产时对公司债权人承担一般性义务，这与立法者受传统公司法理念的深刻影响有很大关系。传统公司法理念认为，董事作为公司的代理人和受托人要对公司承担责任，其必须为了公司的利益而行使权力。各国公司法都规定董事必须对公司负责。例如，英国《2006年公司法》第170条第1款就规定，董事对公司负有该法第171条至177条所规定的一般性义务。[15]我国《公司法》第148条也规定董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。而《企业破产法》第125条规定的立法初衷即是与《公司法》第148条规定一脉相承。可见，董事的这种法定义务仅及于公司本身，董事不对公司以外的其他主体负责。在我国的法律语境中，即使是对公司股东，董事也不承担一般性的义务。[16]而董事之所以需要对公司负责，其主要原因如前所述，当公司具有持续营业能力时，公司的经营状况与股东的利益息息相关。此时，股东是公司的剩余索取者，董事的一切经营管理行为自然必须对股东最终负责。但是，假如承认董事对单个股东承担义务，那将损害公司股东组织的集体性{12}。并且，单个股东的利益也有可能与公司和其他多数股东的利益出现冲突。所以，没有任何一个国家公司法要求董事对单个股东承担一般性义务，而是将董事承担义务的对象规定为公司法人这样一个具有独立主体资格的法律拟制体。[17]

　　可是，当公司陷入亏损状态而濒临破产时，股东就不再是公司的剩余索取者，公司的控制权已经转移到债权人手中。此时，如果法律仍然要求董事仅对公司进而对股东负责，而不是对债权人负责的话，董事的不当激励就无法得到有效的约束，最终必将损害债权人在公司中的利益。所以，我国法律有必要考虑债权人的利益，对公司破产边缘董事对债权人的一般性保护义务作出规定。

　　（二）规制模式的选择

　　比较法的分析可以为我国公司破产边缘董事民事责任制度的构建与完善提供有益的借鉴。如前所述，英国的不当交易规则和德国的破产申请迟延责任规则是主要的两种公司破产边缘董事民事责任立法例。它们都是针对破产边缘董事存在的不当激励问题提出的解决方法。并且，这两种解决方法的基本立法目的是一样的，那就是，通过设定董事个人的民事责任，为处于破产边缘之公司董事提供一种能够平衡其可能具有的不当激励的反向激励（a counter-incentive），从而达到诱导董事以一种尊重和保护公司债权人利益的方式行事的目的。

　　虽然英国法和德国法有着相同的基本立法目的，但二者在规制方法上却毫无共性可言。也因此，这两种规制模式孰优孰劣，在欧盟内部一直存有争议。一些学者认为，英国的不当交易规则优于德国的破产申请迟延责任规则，因为它可以促使董事更早地采取措施应对公司的财务危机。[18]可是，这种观点并没有获得经验证据的支持。相反，英国《1986年破产法》第214条的司法实践表明，依据该条规定提起的诉讼非常之少，原告的诉讼请求获得法院支持的案例则更是少之又少{8}。虽然诉讼案件的多寡与法条之间的关系较为复杂，无法简单地说案件少、原告败诉多就是因为法条设计不好造成，但不可否认的是，第214条规定存在的一些问题确实影响到了其实际效用。首要的一个问题是，只有清算人有权依第214条对董事提起不当交易诉讼。但清算人通常不太愿意提起这种诉讼，因为他并没有专门的资金用于支持这种诉讼，此类诉讼费用也无法当然计人公司清算费用。事实上，清算人只有在胜诉的情况下才有可能获得诉讼费用的补偿。这样，除非有很大的机会能够胜诉，清算人是轻易不敢动用公司资产去提起诉讼的。[19]

　　另外一个更为严重地影响第214条效用的问题是该条规定适用的不确定性。这种不确定性主要表现在，事后应该如何评估“已经没有合理的希望避免进入破产清算”。事实上，“没有合理的希望避免进入破产清算”概念一方面授予董事某种自由裁量的空间，另一方面却又赋予法官事后审查董事商业决策合理性的权力。虽然第214条提供了判断董事行为的主观和客观标准，但具体到个案，法官要作出合理的认定仍非易事。认定标准太松，无法对破产边缘董事的不当激励起到有效的约束作用；认定标准太严，将会使得董事因担心承担不当交易责任而放弃可能的拯救公司机会。特别地，对于法官来说，面对纷繁复杂的商业活动，要在努力拯救公司的“好”董事与以偏爱冒险方式行事的“坏”董事之间作出明确的区分，显然是非常困难的一件事情{7}。认识到商业决策的复杂性及其固有的主观性，许多国家的公司判例法发展出了商业判断规则以保护董事对公司事务的自由裁量权。依该规则，即使公司管理层存在经营过失，甚至导致公司或股东利益受损，只要没有直接和明显的自利行为，公司经营上的损失应由公司和股东自行承担，法院对此予以尊重，并进而否定董事对公司和股东的赔偿责任{5}。[20]传统的商业判断规则适用于有清偿能力的公司，但管理濒临破产的公司与经营有清偿能力的公司所面对的决策并没有太多的不同，濒临破产状态下制定决策同样会涉及一系列竞争性的可能性和概率，公司濒临破产仅是改变了商业决策的受益人而已。尤其应该看到，法院审理的破产边缘董事民事责任案件都是涉及那些经营失败的公司，由此所导致的结果是，法官会不适当地低估了可行但有风险的商业决策所具有的价值{5}。所以，商业判断规则理应同样保护公司破产边缘董事的经营决策行为。第214条虽然纠正了欺诈交易的主观恶意要求，但看起来却是走得太远了。

　　英国法通过限制董事在公司破产边缘的不当交易约束其可能具有的不当激励，而德国法则专注于要求董事在一定期间内提交破产申请，以此尽量降低董事不当激励的可能影响。德国的规制方式在很大程度上避免了法官对董事商业决策的事后审查。不仅如此，强制董事在法定期限内提交破产申请还可以较好地解决所谓的“公共池塘问题”（common pool problem）。在破产法理论中，“公共池塘问题”被用来描述由于债权人不合作，公司财产被过早地用于清偿债务{13}。具体地说，只要债权人觉察到一家公司的经营和财务状况恶化，已经或可能难以按约清偿债务，每一个债权人就都会像池边的钓鱼者一样，有足够的动力相互竞赛，通过自力救济或向法院提起诉讼，以抢先从公司现有资产这个全体债权人共有的“公共池塘”中钓到足够多的“鱼”，以达到使自己的债权尽快得以收回的目的。[21]然而，债权人的这种竞赛可能会很快耗尽公司的财产，进而加速公司走向破产。同时，单个债权人只会关心自己的债权是否获得清偿，而不会考虑以最大的价值处置公司资产，这样，公司可清偿资产的浪费将很难避免。让董事承担提出破产申请的义务，以便公司尽快进入破产程序，则可以避免公司资产处置的无序和浪费。当债务人拥有多个债权人且这些债权数额的发布较为分散时，债权人之间对是否对债务人提出破产申请还会出现“搭便车问题”。每一个债权人都希望其他债权人提出破产申请而自己坐享其成，并且债权人越多，这种“搭便车问题”就越严重。而强制董事提交破产申请同样可以克服“搭便车问题”。而且，尽管债权人有通过竞赛抢先收回债权的动力，但如果公司现有资产的价值低于债务数额，这些债务公司管理层的动力却是尽可能地延迟破产，因为一旦公司破产清算，他们就将失业，而股东的持股也会丧失其价值。而强制董事及时提出破产申请则同样可以约束董事的这种机会主义倾向。

　　在我国，从实践情况看，每年法院受理的破产案件数量较之于工商行政管理机关吊销、注销的企业数量，相差甚远{4}。这主要是因为不少地方法院未充分认识到企业破产法在调整市场经济中的重要作用，将许多本应进入破产程序的企业挡在了法院大门之外。但不可否认的是，我国现行法律未要求债务人承担一般性的破产申请义务也是其中一个重要原因。《企业破产法》第7条第1款仅规定，债务人在达到破产界限时，可以向法院破产清算申请。据此，债务人并没有向法院申请破产清算的法定义务，申请破产清算看起来更像是债务人所享有的一种权利。这不能不说是一大立法缺失。填补这个立法缺失不但有助于充分发挥破产法的应有作用，在要求债务人承担一般性的破产申请义务的基础上进一步规定董事必须在一定期限内提交破产申请，否则就要对债权人因此所受的损失承担赔偿责任，更能够约束破产边缘董事可能具有的不当激励。

　　五、结语

　　本文的研究表明，董事作出商业决策时的激励结构与公司的经营和财务状况具有直接的相关性。当公司具有持续营业能力时，董事既没有激励参与风险过高的商业项目，但也同样没有激励参与风险过低的商业。可是，当公司处于破产边缘时，董事则具有参与高风险、高收益商业项目的激励。因为只有这样，公司才有可能摆脱破产的危险，董事及股东也才有可能保全其在公司中的利益。然而，债权人此时已经取代股东成为了公司的剩余索取者，如果董事的冒险行为无法成功，公司的损失将进一步扩大，债权人对公司剩余资产的索取权也将受到损害。可见，董事的冒险行为是低效率的，法律有必要对公司破产边缘董事的这种不当激励加以约束。

　　虽然从本质上说，构建理想的破产程序是十分困难的，但是，破产从业者和学者们对好的破产程序应当达成的基本目标是一致的。其一，好的破产法应当使公司的事后价值（ex post value）最大化，并在尊重不同层次的债权人的优先权的前提下，在债权人之间对该价值作适当分配。其二，好的破产程序应当惩罚公司陷入破产状态的经营手段，以便使公司有足够的事前激励（ex ante incentives）去很好地处置公司的财产{13}。在许多情况下，这两个目标之间可能会有冲突。例如，如果董事拥有某种特殊的技能，那么事后价值最大化的目标就会要求破产公司的董事留任。但是，知道了这一点，董事就会失去避免破产的激励。[22]所以，好的破产法就是要能够在这两个相互冲突的目标之间实现适当的平衡。我们可以看到，董事破产迟延申请责任规则恰恰就可以在这两个目标之间实现某种平衡。一方面，让董事承担在一定的期限内申请破产的义务，否则就要对债权人因延迟申请破产所受之损失承担赔偿责任，可以避免公司的损失不断扩大，从而实现了公司资产的事后价值最大化。另一方面，公司进入破产程序将使得董事不得不交出公司的控制权，这无疑构成了对董事的适当惩罚，使其在公司的日常经营中要保持谨慎、勤勉。而且，与不当交易规则相比，破产迟延申请责任规则相对更为简单、明了。这不但有利于董事的遵守和执行，对于习惯了严格依据制定法判案的我国法官来说，该规则作为裁判依据也会具有较强的可操作性。ML

【注释】 

[1]对该案较为详细的介绍，可参见：李卉．美国安然公司破产申请内幕[N]羊城晚报，2001-12-09（26）.

[2]Geyer v. Ingersoll Publications Co. 621 A 2d 784 at 787,789（1992）．

[3]“不能清偿债务”概念的这两种含义分别规定在英国《1986年破产法》第123条第（1）（e）项和第（2）项中。

[4]参见：我国《企业破产法》第7条第3款、《公司法》第188条的规定。

[5]最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》第4条规定，债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

[6]参见：我国《公司法》第38条第1款第2项和第47条。

[7]另外一个阻止债权人介入公司管理的因素是专业知识的限制。贷款机构的工作人员可能非常善于评估债务风险和探知债务合同陷入麻烦的征兆。但是，对这些人是否具有对公司管理作出积极贡献所需的背景则值得怀疑。（参见：布莱恩•柴芬斯．公司法：理论、结构和运作[M]．林华伟，等，译．北京：法律出版社，2001:79.）

[8]需要指出的是，不独董事和股东具有实施高风险商业计划的激励。在某些极端的情形下，公司的无担保债权人也有可能持有相同的激励。比如，如果公司突然深陷财务困境，且公司的资产已经基本消耗殆尽，无担保债权人可能就难以从公司获得清偿。于此情形，无担保债权人就可能持有与公司董事和股东一样的实施高风险商业计划的激励。原因很简单，如果这样的商业计划失败了，此类债权人也不会有进一步的损失；但假如这样的商业计划成功了，他们将先于董事和股东从中受益。

[9]在经济学上，“perverse incentive”可以被用来表示出现了与委托人目的相反的激励效果，但它似乎并不是一个非常常见的经济学专门术语，而且，这个词如何翻译成中文，看起来也没有公认的译法。

[10]英国和德国和的立法都可以归结为是采取“大棒政策”。但还有的国家对董事则采取“胡萝卜政策”，例如美国。美国未明确规定濒临破产公司董事承担的具体责任，相反，它倾向于对董事采取“胡萝卜政策”而非“大棒政策”诱导其提出破产申请。美国《破产法典》通常允许现任董事留任，甚至赋予他们首先提出重组方案的机会。因此，当公司濒临破产时，美国董事会就有启动破产程序的积极动力。（参见：莱纳•克拉克曼，等．公司法剖析：比较与功能的视角[M]．刘俊海，等，译．北京：北京大学出版社，2007:86-87.）我国破产法在破产管理人的选任上与美国法存在很大不同，故本文将不探讨美国法的做法。

[11]原德国《有限责任公司法》第84条第1款第2项规定，董事违反第64条第1款的规定不申请启动破产程序的，需要承担刑事责任。现在，这条规定也同样被转移至《破产法》第15a条中。需要注意的是，原《有限责任公司法》第64条第2款与第64条第1款是两个相对独立的规定，不能将前者理解为是董事违反破产申请义务的责任规定，因为，第64条第2款的适用并不以董事违反破产申请义务为先决条件。正因此，在2008年10月《有限责任公司法》修订后，原第64条第2款仍然单独留在该法中

[12]《德国民法典》第823条第1款规定，“故意或因过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务”；而该条第2款则规定，“违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务”。这两个条款的区别与本文的研究主题没有直接关联，对此问题有兴趣者，可以参见：葛云松．纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款[J]．中外法学，2009,（5）:695-697.

[13]BGHZ 29,100.（参见：马克西米利安•福克斯．侵权行为法[M]．齐晓琨，译．北京：法律出版社，2006:151.）

[14]BGHZ 126,194.（参见：马克西米利安•福克斯．侵权行为法[M]．齐晓琨，译．北京：法律出版社，2006:152.）

[15]英国《2006年公司法》第171条至177条规定了董事的一般性义务，包括董事在其权力范围内行事的义务、促进公司成功的义务、对公司事务独立作出判断的义务、以合理的谨慎、技能和勤勉执行公司事务的义务、避免利益冲突的义务、不得从第三人处接受利益的义务、在被提议的交易或安排中公布利益的义务。

[16]有人认为，我国《企业破产法》第125条规定的董事、监事或者高级管理人员的“导致企业破产的民事责任”，系为了便利企业破产后受到损害的第三人，包括但不限于破产企业的出资人、破产企业的未获全额清偿的债权人等，直接追究破产企业的董事、监事或者高级管理人员的民事责任。（参见：李永军，等．破产法[M]．北京：中国政法大学出版社，2009:169.）这种对该条规定的责任承担对象的认识显属误读。

[17]例如，传统上并且直到现在，普通法仍然不愿意承认董事对单个股东承担一般性义务。相反，英国《2006年公司法》更是明确要求董事必须为了全体股东的利益而善意地行事。这种要求规定在该法第172条。但在英国法中，也有例外情况。那就是，如果在个案中，董事与单个股东之间形成一种“特殊的事实关系”（a spe-cial factual relationship），董事可能需要对单个股东承担义务。比较常见的是代理关系。比如，当股东授权董事以股东的名义出售他们的持股给潜在的要约收购者时，假如董事获得了某种与股东定价有关的信息，那么董事就必须向股东披露此信息，否则就要对股东承担责任。（参见；Paul Davies. Gower and Davies' Principles of ModemCompany Law[M]．8th ed. Sweet＆Maxwell, 2008:480-481）

[18]公司破产边缘董事的民事责任曾经进人欧盟的立法日程。2003年5月，欧盟委员会发布了“欧盟公司法的现代化和公司治理的加强—一个推进计划”（Modernising Company Law and Enhan-cing Corporate Governance in the European Union-A Plan to MoveForward）的行动计划。这个行动计划以“高级别公司法专家小组”（the High Level Group of Company Law Experts）之前的工作成果为基础。专家小组在报告中认为，英国的不当交易规则优于德国的破产申请迟延责任规则。专家小组的报告和委员会的行动计划都建议以英国的不当交易规则为蓝本，创制“不当交易规则，如果可以预见公司无法继续偿还债务，并且董事决定既不拯救公司并确保债务的支付，也不让公司进人破产清算程序，那么董事就必须依据该规则为公司失败的后果承担个人责任”。然而，委员会在2006年就该行动计划的未来进行磋商后，目前看来，这项计划并没有再取得进展。（参见：Thomas Bachner. Wrongful Trading-A New European Model forCreditor Protection? [J]．European Business Organization Law Review,2004,5（2）:294；Thomas Bachner. Creditor Protection in Private Com-panies: Anglo-German Perspectives for a European Legal Discourse[M].Cambridge University Press, 2009 :182.）

[19]第214条诉讼的费用不能计人公司清算费用的问题已经于2002年经由对英国《1986年破产法》第218条的修订而获得很大程度上的解决。（参见：Paul Davies. Gower and Davies' Principles ofModern Company Lary[M] . 8th ed. Sweet＆Maxwell, 2008:223-224.）

[20]“商业判断规则”是美国公司判例法对法院不干预公司事务原则的指称，现在已经成为一个普遍接受的概念。类似的规则在英国判例法上被称为“Foss规则”。晚近，德国法院也发展出了商业判断规则。我国没有普遍认可的商业判断规则存在，但我国法院对与公司有关纠纷案件的审理也是一直保持谨慎和保守的态度。最典型的例子就是公司盈余纠纷案件中对强制分配股利的条件的界定。我国多数地方法院认为，在公司有利润可以分配的前提下，公司是否分配股利、分配多少，应当属于股东会的职权范围。法院无权在公司未做出有效的分配股利决议的情况下，判决公司强制分配股利。因为法院一般认为，是否分配股利纯属公司的商业判断问题。

[21]当然，有担保债权人相互竞赛的动机则要少得多。因为哪怕公司进入破产清算程序，他们还可以依据破产法行使优先受偿的权利。

[22]Berkovitch等人对破产法所要达到的这两个目标之间的冲突作了分析，（参见：Elazar Berkovitch, et a]. The Design of BankruptcyLaw: A Case for Management Bias in Bankruptcy Reorganizations[J]．The Journal of Financial and Quantitative Analvsis, 1998,33 （4） :441.）

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