中国的职工持股制度最早可以追溯到20世纪80年代末90年代初，伴随我国国有企业的股份 制改革,我国的一些试点企业开]!台尝试允许在国有企业内部实行“内部职工股”。据考证，在我国最 早出现职工持股的公司是1984年7月成立的北京天桥百货股份有限公司。®但在实践中，由于缺 少必要的法律法规的规范和规制，因而引发了一系列问题，主要表现在:普遍存在“内部股公众化， 法人股个人化”的问题；一些公司超范围、超比例发行内部职工股;有的公司出现了内部职工股权证 的非法交易;一些地方还存在公司以法人名义购买股份后再分给个人的违法现象。为了纠正股改 中出现的混乱问题，防止国有资产流失,1993年、1994年国务院和原国家体改委两次发文，要求“立 即停止内部职工股的审批和发行”。2000年7月7日，民政部办公厅印发了《关于暂停对企业内部 职工持股会进行社团法人登记的函》规定对职工持股会不予登记，职工持股会的法律主体资格问题 被动摇。2000年12月11日中国证监会法律部在《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东 的复函》中明确规定暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请”。2002年11 月5日中国证监会法律部发布了《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》，再次强调停 止审批职工持股会及工会作为发起人或股东的公司的发行申请。
　　近年来，为了激励公司职工，很多地方的股份有限公司都在推行职工持股计划，力图通过这种 方式把职工利益与公司利益联系在一起，以便激励职工更好地为公司工作。与此相适应，2〇〇5年 10月27日修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），增加了“公司将股份奖励给 本公司职工可收购本公司股份”规定，从而为我国职工持股的发展提供了一定的条件^
　　但目前我国职工持股无论在理论上还是在司法实践中都存在不少困惑和问题。如何在我国现 有法律体系内找到一条解决问题的途经，探索出一套具有可操作性的职工持股模式，是理论界和立 法部门应当共同面对的问题。
　　一、我国职工持股制度的产生原因及其历史演变
　　职工持股计划（ESOP，Employee Stock Ownership Plan)是指企业内部职工通过一定的法律程序，
　　① 宗陔:“中囯员工持股的发展回顾”，载《上市公司》2〇〇〇年第1〇期。
　　有条件地拥有企业股份的企业制度。职工持股的理论和实践主要是在“二战”以后伴随着“社会福 利政策”发展起来的，并且依托比较完善的股份公司制度进行运作。而我国则是与推行国有企业改 制同时进行的，实行之初主要的目的是为了推进国有企业的改制，而不是为了增进社会福利。
　　(一） 我国职工持股产生的历史背景
　　20世纪80年代末90年代初，作为我国国企改革的重要内容之一的股份制，最初就是通过实行 “内部职工股”而发展起来的，主要的组织形式是专门针对内部职工持股而设立的定向募集公司。 推行这一制度的主要目的一是解决长期困扰我国国有企业的产权关系不清、产权主体虚位和企业 效率低下的问题。再一个就是希望于借助职工参与和职工持股的方式盘活存量资产、促进企业的 转机建制以及优化资金投向，从而推动国有企业的战略性改组。但在具体制度实施过程中,却几经 反复。在1992年5月15日国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》，对职工持股作出了肯定 性规定。但到了 1998年12月25日中国证监会却发文终止了上市公司内部职工持股的实施。但在 2002年证监会颁布的《关于定向募集公司申请公开发行股票有关向题的审核要求》中，却对职工持 股比例作出了详细要求。其后,2008年国资委发布了《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》 (国资发改革[2008] 139号），再一次对职工持股作了进一步明确细致的规范。
　　(二） 职工持股对我国企业制度创新的意义。
　　职工持股制度作为构建我国现代企业制度的核心要素之一,其重要意义主要体现在以下方面：
　　1. 职工持股制度有利于充分调动职工的积极性，从而提高企业的生产经营效益。我国现行的 职工持股制度，是在原“内部职工股”的基础之上，通过借鉴国外的相关制度而逐步发展起来的。它 对于加强公司职工的凝聚力，增加职工对公司利益的认同感，完善公司法人治理结构等方面发挥了 其他制度不可替代的作用。
　　2. 实施职工持股有利于优化公司的资本结构和治理结构。通过职工持股，可以在公司产权关 系重构的过程中,使公司职工拥有公司的股份，这样就使职工在公司财产关系上真正成为公司的主 人,从而通过职工持股在财产关系上确立职工的主人地位。
　　3. 职工持股实现了社会效益个人利益的有效统一。通过职工持股使广大的职工不仅能从劳 动中获得工资报酬，还能从资本中获得收益。这是一个非常重要的弥补社会保障体系不足的手段， 对社会稳定也会起到很大作用。职工持股还可克服其他的激励方式不能克服经营者的短期行为， 有利于企业健康稳定的发展。
　　当然，由于我国职工持股制度设计的出发点一开始就片面强调其筹措资金与国企改制的价值 目标，相对忽略了职工的权益，对持股职工的财产权益、职工的社会保障及现代企业制度中公司治 理结构引起的各种问题缺少考虑。至于职工通过持股应该享有的对企业的管理参与权、知情权和 表决权等，这些本应是职工持股制度的应有内容，但在现有的法律制度下却缺乏必要的依据，从而 使这一制度的作用发挥大打折扣。
　　2, 我国现有职工持股机构的主要形式
　　由于我国职工人数众多,而职工的股东身份一直没有得到法律确认，加之受公司法有关有限责
　　任公司股东人数的限制，因此现实中职工的股份通常是由职工持股会代为持有的。而现行法律中 对职工持股机构的法律地位长期没有明确规定,职工持股机构的类型也千差万别。
　　(一）我国职工持股机构的主要模式
　　目前，我国的职工持股机构主要有以下几种模式：
　　1. 社会团体法人模式。在这种模式下，职工持股会是由公司持股职工自愿组成的并经国家机 关核准登记成为社会团体法人，具有独立主体地位的组织。职工持股会依照《社会团体登记管理条 例》设立，从而具备了独立的社会团体法人资格。职工持股会以其筹措的全部资金向职工所在公司 进行投资,并以全部的出资额为限对公司承担责任;职工持股会作为出资者依法享有各种权利;职 工持股会会员按其出资享受出资人权利并以其出资额为限对职工持股会承担责任。®职工持股会 作为出资者按占公司的股份份额依法享有股东权利，持股会会员以其出资额为限对职工持股会享 有权利并承担责任，职工持股会以全部出资额为限对公司承担责任。这种模式以北京、青海等省市 为典型。
　　采用社会团体法人模式的持股会，虽然解决了《公司法》对有限责任公司股东人数的强制性限 制规定,但却与我国现行法律的规定相背离。根据《社会团体登记管理条例》第2条规定:“本条例 所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社 会组织。”第4条第2款规定:“社会团体不得从事营利性经营活动。”而职工持股会作为公司的股 东，则是以营利为目的的组织。因此我国自1999年之后就没有再批准设立职工持股会，也不承认 职工持股会的社会团体法人地位。
　　2. 依托工会运作的模式。根据这一模式，职工持股会由持股职工组成，但不进行登记，仅作为 公司的内部组织或工会的下属组织。持股会设有职工持股大会、理事会或管理委员会、理事长等内 部的机构，由理事长代表持股职工参加公司的股东大会，行使表决权。职工持股会以工会的名义承 担民事责任。由于不能进行法定的登记手续，因此它不具有独立的法人资格。但其有自己的组织 和章程，具有团体的特性，故属于非法人团体。持股职工以其出资额为限对职工持股会承担责任， 持股职工通过持股会，按照投入的资金额享有出资者的权益;职工持股会以其全部出资额为限对公 司承担责任;职工持股会作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择 管理者等权利。上海、江苏、安徽、甘肃、黑龙江、陕西等省市采用此种形式。
　　在法律上，这种模式避免了民政部门禁止职工持股会申请成立社会团体法人的强制性规定，但 其缺陷也比较明显:（1)职工持股会与工会在性质上是截然不同的。两者不仅在产生的依据、产生 的程序和基础不同，而且所代表和维护的对象也不一样。根据《中华人民共和国工会法》的规定，工 会是一个非营利组织，而职工持股会则具有明显的营利性。（2)在处理公司、持股会与工会的关系 上容易引起混乱。由于没有独立的主体资格，因而要由公司工会为职工持股会的行为承担民事责 任。而如果职工持股会是以工会名义来承担责任，则与工会的非营利性要求相冲突。
　　3. 公司法人形式。又称持股公司模式，是由公司持股职工共同出资成立管理运作职工股的有 限责任公司或股份有限公司。这种模式以山西省为代表,其基本做法是:合股基金会是职工自愿组
　　② 根据<北京市现代公司制度试点公司职工持股会的试行办法》规定，职工持股会会员人数在50人以上，•会员共同制 建立相应的组织机构;持股会以筹集的全部资金为注册资金，并全部投向公司。职工持股会作为出资者按占公司的股份今额依法享 有股东权利，持股会会员以其出资额为限对职工持股会享有权利并承担责任，职工持股会以全部出资额为限对公司承担责任。
　　论中国职工持股模式的法律完善365
　　织起来的、以投资盈利为目的的从事内部职工股管理的经济组织。合股基金会成员以投入的资金 为限享受资产收益、重大决策等权力，对基金会承担有限责任,合股基金会对公司以投入的资本享 有股权并承担有限责任合股基金会只能在本企业改造为公司时作为公司的股东，不得从事任何其 他经营活动。合股基金会成员只与合股基金会及其代理人有权利、义务关系,而与公司没有直接的 权利、义务关系。合股基金会可设立理事会，理事由全体合股职工选举产生,理事长为合股基金会 代表人，是参加公司的股东代表;不设理事会的,可选举一人为合股基金会的代表人。合股基金会 理事会或代表人负责收集职工投资，向职工开发收据,从公司分取红利并及时向合股职工分配股 利，财务手续可委托企业财务办理。职工股权已达合股基金会总额10%以上时，可退出合股基金 会，经股东会同意转为自然人直接股东。合股基金会接受企业的领导和监管。合股基金会须向公 司改组登记的工商行政管理机关申请登记注册。这种模式不同于职工持股会或工会的直接持股， 是一种职工间接持股方式。持股会与职工之间存在股东关系，而职工与被投资的公司则不存在股 权关系。持股会只能单纯作为职工股所投资的公司的股东，不能从事其他经营性活动，且职工持股 会必须到有关机关登记注册方可成立。
　　持股公司模式同样存在一定的法律障碍,如作为公司存在的主要理由是必须有明确的经营 对象和正常的经营活动，因此《公司法》第212条规定：“公司成立后无正当理由超过六个月未开 业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。”而持股公司 设立后，由于持股公司本身只是持股而非经营，与公司的存在目的不符，因此有可能被依法吊销 营业执照。
　　4. 信托模式。即由持股职工作为委托人和受益人，委托职工持股会作为受托人，由持股会对 职工所持股份进行管理、处分和收益。在这种模式下，持股职工和受托人通过订立股份信托协议, 由持股职工将其持有的公司股份作为信托财产交由受托人管理、处分;受托人根据股份信托协议， 以自己的名义行使股东权利，对职工的股份进行处分。这种方式的优点在于避开了现行法律障碍, 相关方只需遵守《信托法》，从而避开了《公司法》、《证券法》等的强制性规定;而且还可以有效实现 公司的融资目的和且有利于实现股权的自由流动。目前，很多上市公司的职工持股计划都是采取 了这种模式。其缺点是，由于在职工和公司之间存在受托人的这一中间角色,持股职工并不与公司 直接发生权利、义务关系,从而在一定程度上削弱了持股职工作为股东与公司之间的密切关系。
　　.(二）对现行职工持股模式的评价与分析
　　通过以上分析可以看出，现行的职工持股制度具有以下几方面的特征:（1)职工持股会都是由 持有内部职工股的职工组成的从事内部职工股的发行、登记及管理的组织；（2)每个公司通常只设 立一个职工持股会;（3)职工持股会代表内部职工行使股东权利，持有内部职工股的职工通过职工 持股会按投入持股会的资金额享有出资者的资产收益、重大决策及选择管理者等权利;（4)职工持 股会以其全部出资额为限对公司承担责任，持有内部职工股的职工以其出资额为限对职工持股会 承担责任;（5)职工持股会职能单一，并不从事持股以外的其他营利性活动。
　　但不同的职工持股模式之间又有很大不同，主要表现在:第一，采取法人形式、信托形式的职工 持股会,可以使职工所持股份形成具有统一意志的法人股，从而较易形成职工合力,增强职工在公 司中的话语权;而采用分散持股等非法人形式的职工持股会则较难形成统一的意志,从而削弱了对 公司治理结构的影响，不利于维护职工的利益。第二，在对公司的认同感上,职工持股会采用自然 人委托或分散持股等非法人形式的，持股职工自己可以独立地表达自己的意见，从而能够密切持股 职工与公司的关系，提高职工对目标公司的认同感。而采取法人形式、信托形式的职工持股会中， 持股职工具有的双重身份一股东身份和职工身份分别体现在职工持股会和其所投资的公司中， 他们更关心的是职工持股会能不能很好地实现自己的利益，所以对公司的认同感较弱。第三，在责 任与风险的承担上，采用有限公司等法入形式，持股职工仅以其出资为限对职工持股会承担责任； 而在信托形式中，持股职工作为委托人将其财产交由专业的信托组织运作管理，其风险承担相对更 小。
　　就现行的立法来看，在以上四种模式中，工会型和社会团体法人型职工持股会已为我国法律所 否认。而通过有限公司等持股方式也存在一定的法律问题，主要表现是，由于缺乏法律依据，职工 与代持公司只存在一纸不规范的“投资协议”，而无法就此获得合法的股东身份，其权利也得不到有 效保障。另外在这种形式下，股东的收益也被多重课税,从而影响职工投资的积极性。而相对来 说，信托型的职工持股模式其实施的法律障碍则明显要少一些。 -
　　三、我国职工持股面临的主要问题
　　在我国要不要推广实施职工持股制度一直是—个有争议的话题，而国家相关的政策、法规对此 也游移不定。民政部办公厅于2000年7月7日印发《关于暂停对公司内部职工持股会进行社团法 人登记的函》中,否认职工持股会的法人资格，并要求不得再对职工持股会给予登记。2000年12月 11曰中国证监会印发《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》中，认为“职工持股 会不能成为上市公司的股东”，同时对工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请暂时不予 受理。作出这种规定的原因主要有两点:一是防止发行人借职工持股会及工会的名义变相发行内 部职工股，甚至演变成公开发行前的私募行为。二是在民政部门不再接受职工持股会的社团法人 登记之后，职工持股会已不再具备法人资格，因此已丧失成为上市公司股东及发起人的主体资格， 而工会成为上市公司的股东也与其设立和活动的宗旨不相符合。
　　职工持股作为股权激励的一种手段，制度目标是为了实现以较低的成本进行激励，形成更为合 理的公司治理结构，增强公司的竞争力。任何一种制度目标的实现都依赖于一系列的内外条件。 职工持股制度之所以在我国一波三折收效甚微并不在于制度本身，而在于缺乏各种内外条件下，实 施职工持股的具体做法背离了它的初衷，在于参与这一计划的职工动机的演化与最初政府设计的 职工参与动机相背离。®可见，在我国职工持股的争议原因在于该制度所要追求的目标与实施中的 条件和操作步骤不吻合，使得该制度没有按预期发展。具体说来主要存在以下问题：
　　1.职工持股机构的组织形式不规范。我国当前的职工持股机构主要有以下四种形式:职工持 股会、自然人相互委托、壳公司、信托。而职工持股会、自然人相互委托、壳公司这三种持股机构在 我国现有法律框架下都存在一定的法律障碍。对于国家一直没有对职工持股机构作出明确规定的 原因，国资委有关人士曾表示，主要是由于目前看来这几种方式都有存在的合理性,但还找不到万 全之策去应对，或许采取一种放任自流、自生自灭的态度来顺其发展更好一些。
　　2•职工持股机构的法律地位不明确。依照规定在2000年之前，存在职工持股会的公司无须清
　　③ 任晋斌:“为什么中国上市公司的内部职工持股计划不成功?”，载《金融研究》2005年第10期。
　　理职工持股会而进行公开发行并上市。但2002年11月5日中国证监会法律部发布《关于职工持 股会及工会持股有关问题的法律意见》，明确地规定发行人不得存在职工持股会，强调停止审批职 工持股会及工会作为发起人或股东的公司的发行申请，此后职工持股会名分尽失。为了实施股权 激励的需要，职工个人持股或者职工持股公司持股成为合理的选择，但证监会规定“上市前持股职 工人数超过200人的，一律不准上市。存在工会持股、持股会以及个人代持等现象的公司也一律不 准上市，除非上市前予以彻底清理”。按照这一规定的精神，我国存在内部职工股的公司事实上被 剥夺了在国内上市的资格，只得选择在境外上市。
　　3. 对职工股的管理不规范。对职工股由专门的机构进行规范管理是国外的通行做法。但我 国职工股的管理机构及其管理方式极不规范，主要表现在:（1)管理机构混乱。有些公司将职工股 委托给公司内部机构如财务部门或证券管理部门管理，有的直接委托部分高管人员管理，还有的委 托给地方股权托管中心管理，因而职工股的管理机构极不统一。由于缺乏权利义务的规范，容易导 致公司内部人控制，使职工持股的功能得不到有效地发挥。（2)管理随意化。有些职工股的管理机 构职能不完善,持股会只是负责职工股的日常登记、管理和收益，而职工股的公益权如参与公司的 决策则由持股职工自行解决，这使得职工持股机构形同虚设。此外职工持股会的成立、退出和运行 问题，现在对这些问题在《证券法》等法律中没有规定，主要是由地方法规和政策来规范，各地的规 定也是千差万别。（3)管理人员素质偏低。通常只停留在对职工股登记造册、发放股利等方面，而 对职工股所代表的股东权益及其实现途径和方式知之不多。即使是一些股权托管中心，由于职工 持股信托目前在我国还处于发展初期，相较于房地产信托、资金集合信托等信托品种，实施该计划 信托公司较少，由于缺乏相关的操作经验,没有认识到职工股的特殊性，只是把职工股东等同于社 会公众股东。
　　4. 持股职工机构的法律地位和权利义务不规范不明确。由于缺乏法律依据，在实践中，持股 会的权利往往被公司的股东会、董事会等权利机构随意处分。职工持股会本是所持股公司的独立 股东，但现实中许多公司的股东会等不重视职工持股会所享有的独立的股东地位，往往通过公司的 董事会作出决议将职工持股会解散,或者依据公司的董事会决议强行要求持股会的会员退股。事 实上，作为股东,持股会是否解散本是股东自己的事，应由自己来决定,其所在公司的股东会、董事 会是无权对股东内部事宜进行决议的。
　　5. 职工持股在优化公司治理的功效上不明显。职工持股设立的初衷应是健全公司法人治理 结构的重要措施，通过职工持股使员工从自己投资效益的角度出发成为最关心公司经营发展的内 部人。但在我国内部职工持股的制度设计上，现有的法规和政策导向是强化了职工持股的获利偏 好，而弱化了其参与公司治理的功能。在很多公司，职工持股机构只是负责职工股票的登记和曰常 管理工作，而没有参与公司的经营决策，不能对公司经营者发挥监督作用。
　　6. 容易助长国有资产流失。职工持股最为世人垢病的弊端之一就是通过利益的输送,造成国 有资产流失，同时也容易造成公司的效率缺失。职工持股的最直观表象是部分国企职工以股权的 形式享有了应属于全体国民的企业产权。事实上，公司借股改之机侵吞国有资产的现象确实存在。 许多国有企业以存量方式实施股权奖励，但是行权价格却以净资产作为基准,而非以市值作为上市 公司价值考量的标准。这一做法不仅有悖于股改的目标，而且更会造成国有资产的流失。
　　7. 现行制度设计本身存在缺陷。由于职工持股通常是按照不同职工在公司中的级别而分配 不同数量的股份，从而使得公司管理层可能借全员职工持股制度实施之机，进一步强化公司权贵阶
　　层在公司中的话语权。再比如，在职工持股会回购退休或离开公司的职工所持股份时，存在无资金 来源和持股人不愿意转让等问题,致使这些职工在与公司脱离了劳动关系后却还保留着原公司内 部职工股,从而给职工持股会运作以及公司管理留下隐患。
　　四、我国职工持股会模式的法律选择
　　(一） 国外有关职工持股立法的启示
　　在西方实施公司制的国家中，许多国家也实行了职工持股制度，并将其作为改善公司治理和推 进社会福利的一项重要举措。在日本，大多数职工持股会的章程将职工持股会的性质确定为民法 上的合伙;理事会负责职工持股会的运营，监事负责对理事（含理事长）的业务监督;理事长受托管 理会员的股份，并依各会员特别指示行使表决权。持股会不具有权利能力和行为能力，持股会的理 事长是作为每个持股的职工的代表人而实施其行为。职工加入职工持股会，适用合伙合同;持股职 工与职工持股会理事长的关系适用委任关系,持股职工作为委托人，理事长则作为受任人。就形式 而言,每个持股职工是公司的股东，但其股份是作为持股会成员的团体所有。职工个人购买的公司 股份由作为持股职工的全员代理的理事长以其个人名义保有。职工股东基于其地位享有的权利均 通过理事长行使。®需要提及的是,虽然职工持股会作为民法上的合伙，会员和理事长的关系也有 表述为信托关系的。但此时职工的持股通常要作为信托股份，理事长成为受托人，并基于信托而进 行管理、行使表决权。®并要求所有证券事务的管理都要委托证券公司或信托银行进行操作。®值 得注意的是，目前大多数国家并没有在《公司法》或者是《商法典》对职工持股制度作出详尽规定， 而仅仅是对职工持股制度作了一些原则性的规定，更多的有关职工持股的立法则散见于其他的法 律制度，如各种税收优惠法、职工保障法，等等。®这些国家之所以没有对职工持股通过立法的形式 直接作出规定,没有对职工持股的模式和具体规则直接作出规定，而是主要通过立法为职工持股制 度的实施环境作出规定，主要是因为在这些国家看来职工持股会采用何种形式属于职工自治范围 内的事情，涉及的是公民私权范筹，因而不必由国家立法作出规定。法律更应该重视的是职工持股 会设立时的约定是否合理以及如何保障职工持股会章程的作用能得到有效实施。
　　(二） 对职工持股机构进行明确定位的必要性
　　职工持股制度在我国已经经历了近30年的发展，全国已有30多个省市进行了职工持股的试 点，许多地方还出台了规范职工持股的相关政策。实践中也出现了不同类型的职工持股模式。但 由于我国职工持股制度至今并没有形成全国性的立法，大多是一些地方性法规或规章，不但整体立 法层次较低，而且相互之间缺乏协调性，有的甚至还与我国的现行规范存在冲突。就实践层面来 说，虽然我国自1999年起就不再批准设立职工持股会，也不承认职工持股会的社团法人地位。但 实际上，由于职工持股会贯穿职工持股计划的整个过程,而且扮演着相当重要的角色。因此作为职 工持股计划的载体，职工持股会一直担负着为持股职工进行统一的资金管理、股东权利的行使及维
　　[日]道野真弘:“从业员持股会的问题点”，载《立命馆法学》1997年6号(256号）1552(343)页。
　　王保树:“职工持股会的法构造与立法选择”，载《法商研究》2001年第4期。
　　[日]道野真弘：“从业员持股制度研究”，载《立命馆法学》1995年4号（242号）1096(76)号。
　　蒋大兴:“中国职工持股立法难点问题研究 个经验、理论和立法的分析”，载《法律科学》2001年第2期。
　　护出资股东合法权益的重任。分散持股，集中托管是职工持股计划的本质特征。由于职工进行股 权投资是依托于持股会进行的，确立了持股会合法的地位，也就使职工所持的股票成为非流通的法 人股，保证了职工持股的长期性。因此确立职工持股会的合法的地位至关重要。如果它的法律地 位不被明确，众多分散的职工股股权管理就会陷入混乱，职工持股制度也难以发挥应有的价值。所 以，尽快明确职工持股会的独立的合法的地位迫在眉睫。
　　另外，司法裁判也迫切需要处理职工持股会法律纠纷时的法律依据。随着现代企业制度的逐 步建立和完善，公司改制的后遗症开始在司法领域凸显出来，其中最明显的是因股份制改造中所遗 留的职工持股所引起的纠纷呈上涨趋势。这类案件由于历史原因往往错综复杂且涉及持股职工这 一群体的切身利益，如果处理不当还会引发群体性事件,但人民法院在审理职工持股案件中普遍遭 遇缺乏明确法律规定的难题。典型的如持股职工与目标公司之间关系的界定，职工与公司的关系 解除后所留的职工股份如何处理等问题，都会成为讼争的焦点。
　　(三）建立适应我国国情的职工持股制度的基本原则和要求
　　职工持股机构的组织设计必须保障职工能参与公司的治理。职工持股会采取的法律形式要能 够使职工对公司的利益具有认同感从而密切职工与公司的关系;应有利于职工行使出资人的权利， 方便并保障职工实现《公司法》规定的资产收益、重大决策和选择管理者等权利;应有利于改善公司 法人治理结构。如果职工持股的目的只是为了提高职工的福利，而没有涉及参与公司的经营治理， 那么持股职工所拥有的股权就是一种不完全的股权，这种缺乏相应的职工参与公司重大决策途径 的职工持股，并不能保证任何意义上的职工参与。®而目前我国很多国企的职工持股制度都是一种 福利制度，而并非一项单独的激励制安排，没有独立的目的和运行机制。因此，现在更多地应该提 倡激励型的股权激励，逐渐减少福利性的股权激励。良好的员工股权激励如果能够真正实行好，对 公司而言是一种很好的制度资源，能够有效降低公司成本。
　　因此，针对当前我国职工持股中存在的一系列问题以及司法需求,通过立法对职工持股会予以 明确的法律定位,使其具有独立的主体地位很有必要。在制定专门的有关职工持股的法律法规时。 当务之急是制定一部专门的关于职工持股的法律，同时辅之以一系列具体的行政法规、部门规章 等，对职工持股制度进行整体、系统的安排与设计。比较可行的做法是可以先由国务院先制定单行 的《职工持股办法》，对职工持股行为进行统一调整，明确职工持股机构独立合法的法律地位，并将 《公司法》中的原则性规定予以细化。待时机成熟时制定一部统一的《职工持股法》。此外，为了给 职工持股创造良好的运行环境，还应修改相关税收、社会保障等相关法律制度。
　　国家在制定统一立法对职工持股制度作出明确规范时,可借鉴国外成熟的立法经验，同时结合 我国的特殊国情，协调好持股机构、公司和职工之间的利益关系。在立法上应遵循以下原则:（1)建 立职工持股制度多元化的价值目标，以人力资本理念作为职工持股法律制度的基点。我国当前的 有关职工持股的立法大都以防止国有资产流失和增进国有资产的保值增值为目标,而对职工利益 则关注的较少。改革的目标是以人本和民本理念作指导，统筹国家利益和职工利益。⑵以授权性 规范为主规范职工持股行为。法律应该保护职工的利益，但仅仅依靠修改某一部法律解决不了我 国职工持股制度的建设问题，尤其职工持股涉及多方面制度。因此无论是《职工持股办法》还是
　　⑧李中建广职工持股计划的鼓励作用在我国何以失灵？”，载《特区经济》2006年第11期。
　　《职工持股法》，其立法着眼点都应当是赋予公司在职工持股制度设计上的自主权，同时对相应的权 利义务关系作出规范。
　　(四）职工持股会的法律地位确认
　　职工持股会在我国是现实存在的，经过国外的实践证明也是行之有效的做法，所以在我国未来 的立法中应该承认职工持股会的法律地位。对于社会团体法人划分及属性问题，在立法和理论上 也有重新进行审视的必要。社会团体法人是我国特有的一种法人分类，这种分类适应了我国的国 情,但发展至今已与社会实践出现了有很多不相协调的地方。这种不协调已为我国立法所注意，典 型的是在《农民专业合作社法》中立法就避开了合作社是营利性还是非营利性的经济属性问题。农 民专业合作社也是由农民自发组织产生的，刚开始并没有合法的地位,但它解决了一家一户生产经 营规模小、抗御自然风险和市场风险弱的难题，实现了千家万户小生产与千变万化大生产的衔接。 为了更好地发挥专业合作社的作用，全国人大常委会于2006年10月通过了《农民专业合作社法》， 陚予了合作社合法的主体资格。在此，我们可以借鉴《农民专业合作社法》的立法方式，赋予职工持 股会合法的法人资格。农民专业合作社与职工持股会具有很多相似之处，他们都是会员自愿联合、 民主管理的经济组织，其成员都是经济力量弱小、地位较低比较分散的弱势群体，都是由弱势群体 为了增强自身力量为内部成员谋福利的组织，对成员不以营利为目的。农民专业合作社一经工商 部门登记就成立并取得独立的法人地位,它可以参与市场的经营并从中获利。在我国的职工持股 立法时，也可以直接规定职工持股会具有独立的法律地位，依法享有民事权利、承担民事责任，而不 涉及持股会是否具有营利性问题。
　　在职工持股会的具体组建中，应遵循以下的基本原则和要求:第一,职工自愿入股，投入资金除 特殊情况外不予退还。职工所投入的资金，一般情况下不能退股，职工调离或死亡后自动退出职工 持股会，由持股会以职工持股名册记载的会员出资金额和持股数为标准，参照公司上年度每股净资 产值收回，由其他会员认购。第二，职工持股会所筹集的资金，仅限于本公司范围内的投资,不得用 于向公司以外的公司事业单位投资和购买社会发行的股票、债券。第三，在职工持股中既要保护职 工的合法权益，同时也不得侵犯国家利益。这一方面要根据《股份制试点公司国有资产暂行规定》， 不能擅自将国有资产折股分给职工个人;另一方面在股利分配中，职工股与国家股的红利率应保持 一致。
　　(五）我国职工持股机构的法律模式选择
　　通过全国的统一立法来明确职工持股机构的合法地位和职责是最为理想的方式。但是，基于 现实中我国的职工持股实际以及当前我国当前的法律框架，应当赋予持股职工及所属公司自主选 择权，由公司及职工根据具体情况来确定是采用独立的法人模式还是实行职工自治。
　　我国职工持股机构法律形式的选择应当借鉴国外各国职工持股制度的得失经验，并且要结合 我国特殊的职工持股国情。只有两者相结合，实事求是地具体问题具体分析，通过比较我国职工 持股制与西方国家的共性与差异，才能掌握职工持股制在不同国家的价值目标和具体的制度构建, 从而做出正确的选择。在中国公司推行职工持股及其职工持股会的法律形态设计相关制度上，要 与我国公有制经济改革的深刻背景相联系。改革作为推动立法的一个重要因素，往往是在改革的 过程中，首先出现了新的事物，然后由国家进行立法规制，职工持股会作为在改革过程中自发出现
　　的事物，有其合理存在的因素，对此，应该尊重这一自治形式，承认职工自治组织的合法性。国外已 有的实践为我们提供了许多可资借鉴的经验，解决这个问题一方面要考虑国际惯例，另一方面也 必须以我国现有的法律制度框架为基础和出发点，并要充分考虑到我国法律环境变化以后的接 轨。因此，法律应确认职工自治组织形式和职工信托持股是目前我国职工持股会适宜的法律形 式，实践中具体采用哪种形式，应由公司自主选择:（1)职工自治组织模式。在我国没有对职工持 股机构作出明确的法律定位的情况下，应当赋予持股会成员以股东权利，因为目前我国设立职工持 股会，既涉及持股职工的利益也涉及公司的利益。作为没有法律地位的自治组织,造成了职工持 股会成员权益保护缺乏法律支持，由此引发的司法判决也很混乱，司法救济不能，这样不利于我国 现代公司制度的建立，所以我国应该赋予这一组织以合法的地位。所谓“自治”是指“人或组织而 不是政府制定法律或采取类似法律性质的规则的权利”。®我国可以借鉴国外立法形式，不对职工 持股会做出规定，其采用什么形式、组织结构、如何运行都作为公司自治范围内的事，职工的利益 与权益可以参照《公司法》中股东的权益进行保护。（2)信托持股模式。所谓信托形式，即由公司 外部的信托机构来管理处分职工内部股,公司内部的持股会只作为公司的内部机构负责职工股的 登记等日常工作。在这种模式下，通过具有资质的外部机构的介入与参与，使利益不相关者加入到 职工持股中，能够防范少数的公司高层损害公司及广大职工的利益，避免国有资产的流失;弥补公 司或职工信息不足以及专业知识困乏的缺陷。这两种方式可以作为我国职工持股未来的可选方 式，两者在法律关系上不同。若持股职工将职工持股会界定为信托组织，这种模式下，持股职工不 是目标公司的股东,则职工股东身份变更为受益人身份，受益人与委托人依据信托合同或其他协 议的规定而发生法律关系，当发生纠纷时依据《信托法》进行裁判。而在自治模式下，国家承认了持 股会的地位后，则可以通过公司的自治章程、持股会章程等依法确认职工的权利义务。
　　虽然以上两种模式都可以作为我国职工持股的选择模式,但作为主流模式的应是信托持股模 式。之所以要将信托持股模式作为主要模式，主要是基于职工持股信托相较于其他实施方式来讲 有其独特的优势，在解决职工持股遇到的主要问题上具有独到的价值：
　　第一，信托持股模式解决了长期以来的难题——职工持股会性质界定的问题。通过股权信托 解决了法律对持股职工人数限制的问题,又解决了对职工持股会性质界定难的问题。在民事信托 机制下，受托人可以是法人，也可以是自然人，职工持股机构就具有了合法的地位。《信托法》规定： “受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。作为营业受托人，必须是有资格经营信托 业务的银行、信托投资公司等经核准设立的营业组织。”
　　第二，信托持股解决了职工双重角色所造成的管理上的困扰。公司与员工股东不直接发生关 系，职工通过表决权信托来由信托公司专业人员代行表决权参加公司的治理。
　　第三，信托持股模式不仅解决了职工持股资金短缺的问题，也同时解决了融资风险与收益不对 称的问题。由于具有专业管理经验，受托人可以运用其专业知识和技能，以其管理的股份做融资担 保，向银行贷款，进而更有效地发挥股权的价值。另外，在信托法律关系中，职工股的继承和股份预 留问题也可以依据信托文件予以妥善的解决。
　　第四，信托持股模式有利于维护职工的利益，符合效益与安全两大商事原则。信托制度和现代 公司制度的一个共通点就是通过有限责任的方式来实现对当事人利益的保护。通过《信托法》可以
　　⑨王保树:“职工持股会的法构造与立法选择”，载《法商研究》2001年第4期。
　　清晰地界定持股职工、信托机构与公司三者之间的法律关系，为解决三者之间的纠纷提供了法律依 据。在信托关系成立后,受托人可以以所受托股份为担保进行融资，解决了职工持股中购买资金来 源以及购买力不足的问题。受托人以“员工最佳利益”为准则，从而切实地保障了职工的利益。® '另外，通过“表决权信托”,受托人可以行使与信托财产相关的表决权，解决了职工个体参与投票无 效果的难题，有利于公司完善法人治理结构。
　　第五,信托持股模式在我国具有可操作性。信托是受托人以自己的名义进行受托事务，而且受 托人是具有完全的民事行为能力的自然人或法人，因而信托模式突破了成立有限责任公司不得超 过50人的法律限制，解决了职工持股主体资格的问题。职工持股作为一种福利措施，在国外都享 有税收优惠，但根据我国税法的规定，职工持股所获收益是要缴税的,这实质上就存在双重纳税的 问题。而在信托模式下，信托收益依法可以免税，从而有效地解决了职工持股的税收问题。我国 《信托法》规定受益人的收益权可以依法转让和继承，但信托文件中有限制性规定的除外。据此，在 职工持股信托中，职工作为受益人只需通过信托协议就可完成受益人的变通,而无须通过工商登记 等繁杂的变更手续,从而实现了股权的合法流动。同时股份的继承和股份预留问题也可以通过约 定得以解决。
　　这种做法的特点是:（1)持股职工持有的公司的股份需作为信托财产移交受托人管理、处分; (2)持股职工和受托人须订立股份信托协议，载明信托目的，明确当事人的权利、义务；（3)持股职 工作为委托人向受托人（同时也作为受益人)主张权利，而不能直接向公司主张权利;（4)受托人根 据股份信托协议，以自己的名义管理职工的股份，在公司股东大会上行使权利。以上的职工股份信 托，由于委托人和受益人为一人，因而仅能是一种自益信托。同时，受托人是接受众多职工委托的 股份信托，因而是一种集团信托。®在信托的法律结构中，持股职工不可能与公司直接发生权利、义 务关系，而是其与公司之间设置了受托人为屏障。受托人直接向公司行使股东权，包括议决权和受 益权。由此，持股职工很难有作为股东与公司的密切关系。但是，持股职工却可以依信托协议实现 自己的受益，而少承担风险。®
　　职工持股的目的在于增加职工福利与形成激励机制，故在制度设计上要能使职工持股长期化, 股份管理专业化和集中化，而信托模式正好满足了职工持股对制度设计上的要求。职工持股会作 为实现持股职工特定目的的特殊民事主体,扮演着受托人的角色。所以，鼓励并引导职工持股会向 信托法人模式发展是职工持股会的未来方向。
　　结语
　　在我国职工持股不仅具有理论基础，而且具有很大的现实意义。职工持股作为一种股权激励 的方式,能够增强职工对公司管理和决策的参与度，实现以较低的成本来提高员工的劳动生产率, 增强职工对公司的认同感，使其积极参与公司治理，强化对经营者机会主义的约束,还能够増强公 司的竞争力，这些对于我国建立现代企业制度尤其重要。但是当前我国职工持股并没有实现这& 价值目标，根本原因就在于政府最初设计的职工参与动机与参与该计划的职工动机相背离。从公
　　基恩•布拉德利、艾伦•盖布尔:《职工股份所有制》，李晓苹等译，四川省社会科学院出版社1989年版，第31页。 赖源河、王志诚:《现代信托法论》，五南图书出版公司1991年版，第25页。
　　王保树“职工持股会的法构造与立法选择”，载《法商研究》2001年第4期。
　　司长远的利益和社会财富的积累出发，我国职工持股制度应当确立正确的制度目的一人力资本 的激励约束机制。因此，职工持股机构的设计必须解决包括职工持股机构的合法性、保证职工权利 的充分行使以及其在公司中的地位问题，对机构的形式、职权、内容、组成人员等多个方面加以规范 引导，以保证职工持股机构以合法的形式展开工作。
　　职工持股机构的完善程度决定着它的价值作用的发挥的大小，职工持股会如果能够有效地运 作,才能发挥其应有的制度价值。但是，现实中诸多的相关制度体制与市场环境的障碍使得职工持 股会在我国没有发挥出应有的价值。任何一项制度的实施都需要有相关的配套规定，职工持股信 托的制度设计如果要顺利实施,还需要国家相关政策的支持和完善，并且要做到各个制度之间的协 调衔接。