当我们在探讨民法典的制定时，一个不可回避的间题是，如何安排商事立法的体例？
　　不同的国家在对待这个问题上的态度是不完全一样的。西方大陆法系国家对待商事立法的态度大体上可分为两种：一是民商合一，另外就是民商分立。所谓民商合一是指民事商事统一立法，民法典之外没有一个单独存在的商法典，有关商事的内容，或者编入民法典之中，或者颁布单行法规予以规定。所谓民商分立是指将民事商事分别立法，在民法典之外，另行制定商法典，民法典、商法典分别独立存在。民商一元论者认为，民事商事均属私事，不宜分开，实际上也难以分开。民商二元论者认为，商法贵在简便、灵活、进步，且具有国际性，故应实行分别立法，以适应这些特性。英美普通法系国家，奉行先例，属于判例法国家，既无所谓民法典，亦无所谓象大陆法系一些国家那样的商法典。因此，在这些国家，也就不存在民商合一或民商分立这样的问题。
　　中国是制订法国家，自史及今，亦是奉行法典主义，尤其是自清末修律以来，其法律均表现为理性化编纂的法典形式。现在我们要准备制定民法典，自然是又要涉及到这个老问题。我认为，考察商法的本质和发展趋势以及我国的立法实践，我国的商事立法应采取民商合一体例比较适宜。即是说，将民事商事的一些共通原则和内容纳入民法典之中统一编订，而将一些特殊的商事制度另行制订单行法规。兹表明理由如下：
　　首先，从法律调整的社会关系来看，应制订民商统一法典　。
　　商法的调整对象是与“商”有关的社会经济关系。通常所谓商，是指货物、产品或其他种类财物的交换，即它是指以营利为目的，直接媒介产品交易的行为。换句话说，商是介于生产者与消费者之间，直接媒介产品交易，调节供需而从中获取利润的行为。这仅是就其经济意　义而言。如就其法律意义而言，其范围远不限于此。法律上所谓商除了商品买卖这种固有商外，还包括与商品买卖相关或不相关的一切以营利为目的的行为。譬如，运送、保管、居间、行纪、代办、银行、保险、信托、加工、出版、印刷、广告、服务、娱乐等。由此可见，商法上所谓商，实际上包括了一切以营利为目的商品经济关系。具体地说，这种商事关系是指商事主体按照商法的规定从各种以营利为目的的经营活动而发生在它们之间的财产关系。简单地说，商法所调整的社会关系是一种商事经营关系。商事经营关系，就其实质而言，是一种民事关系。这是因为，商法与民法所规范的社会关系是同一的，即商品经济关系（当然，民法还调整一定的非商品经济关系）。这就决定了无论是民法抑或是商法，它们调整这种社会关系所适用的原则、方法和其他一些基本制度是共同的。最初，商法调整的范围主要限于流通领域，随着社会经济尤其是商品经济的发展，商法调整的对象逐渐扩大到一切以营利为目的的经营活动领域。由于现代社会“无业不商”，“无人不商”，致使商法上的许多早先的原则和制度，如商人制度、商行为制度，失去了其历史的特殊性而逐渐与民事制度融为一体，结果是出现了所谓的“商法民法化”现象。另一方面，民法也在完成它自身的进化过程。从简单商品经济条件下的民法到现代商品经济条件下的民法，就是一个民法改造其自身，吸纳充实新的内容的过程。其中，对商法原则和制度的吸收就是一个重要的表现。如自愿原则、平等原则、等价有偿原则、诚实信用原则，以及象货物买卖、运输、融资租赁、仓储保管、委托、行纪、居间、储蓄借贷等无不表现了现代商业色彩。这其实又是一种“民法商法化”的发展结果。这里，民法商法已完成了它们的同化，经过长期的磨合，现在已获得了共同性或同一性。在这种情况下，民法与商法之间的区别（非本质性的）变得极其相对和灵活，确切的划分逐渐模糊。这样，与其分别制订民法典和商法典，倒不如统一考虑，以避免另行制订商法典而人为地又带来许多新的问题。
　　其次从商事立法的趋势来看，应制订民商统一法典。
　　在简单经济条件下民商是没有分别的，或者说，并没有商法概念存在。商法实际上产生和形成于欧洲中世纪。中世纪欧洲商业的复兴，商人阶级的产生奠定了商法的社会基础。商人基尔特团体为了维护其利益，他们根据其所争取到的自治权与裁判权制定了一些商事自治法规，并在此基础上形成了一种商人法。说近代商法形成于中世纪，当然并不意味着否定商法对早期法律的继受。事实上，在罗马法中，就已包含了适用于达到各种类型契约的一整套高度复杂的规则，这些契约包括金钱与财物的借贷、抵押、买卖、租赁、合伙与委托。只不过这些概念并没有明确地被贴上商法的标签。因而，在商业契约和非商业契约之间并没有做出任何　自觉的区分，所有的契约都被当作是民事契约。而只有中世纪的这种商人法才称得上是一种自觉的商法。商人阶级的出现是商人法产生的一个必要条件。然而，11世纪以前，商人在西欧尚处在一种相对隔离的状态。正是当时兴起的商业革命使得商人法得以产生，而商法的产生又促进了商业革命的进程，最终导致了资本主义时期的到来。正如伯尔曼在《法律与革　命》一书中说道：“商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命。实际上，所发生的不仅是商业的革命性转变，而且还是整个社会的变迁。在这种整体变迁中，商法也象封建法和庄园法一样，有它自身的各种渊源，并且象它们一样，从这种变迁中获得了自己的特性。”①　这种商　人法的基本理论和制度基本上是由商人自身完成的，他们自己组织交易集市和市场，组建商事法　院和商业自治机构，如商业事务所和行会。当然，这些概念和制度的创造者们也得益于新发现的罗马市民法和残存的罗马习惯法。这种商法其实是一种自治法。从总体上讲，封建法也好，教会法也好，基本上是与新生的商业革命不相容的。教会对商业的态度不只是消极的，而且是积极敌视的。另一方面，“商人很少能使上帝高兴甚至永远不能使上商愉悦”。②譬如，教会法规定，不仅严禁放款生息，而且不准借本经商，这些都是商人们难以容忍的。于是商人们就自己组织行会，制定适用于其自己团体的行规制度。这种商人法还表现为一种习惯法。商人法的产生得益于贸易习惯的形成。长期以来，以地中海为中心，沿岸诸国，商业发达，通商频繁，并形成了许多商业贸易习惯规则。可以说商人法就是在这种习惯规则基础上发展起来的，或者说，商人法本身就是一种习惯法。其中，象诚信原则、商业合伙、票据流通、海上保险、交易自由、对善意第三人的保护等制度就是从交易习惯中发展起来的规则。这种商人法所确认的一系列交易规则对后来资产阶级商法典的诞生产生了直接的影响。实际上这种商人法就是当今欧洲各国商法的前身。真正具有现代意义的商法则是17—19世纪的事情。资本主义制度的确立和完善为自由商品经济的发展提供了可靠的保障，为了适应和保护这种商品经济的发展，大多数国家相继制定了自己的商法典。然而，近代国家在制订它们的商法典时，却仍然未能完全跳脱出旧的商人法的巢臼。在大陆法系国家存在着两种商事立法哲学思想：一曰商人法主义；二曰商行为法主义。按照商人法主义，法律先规定商人的概念，然后推衍出商行为的概念。如德国商法典一开头即对商人下了定义，并把个人的身份视为有决定性的意义。按照商行为法主义，法律先规定商行为的概念，以此推导出商人的概念。法国商法典中使用了商行为一词作为中心概念，把商人定义为从事商业交易为职业的人。前一种方法被认为是一种主观标准，后一种方法被认为是一种客观标准。　“这两种方法原则上都不能令人满意，它们都属于学究式的方式，过于咬文嚼字且晦涩难懂。”③也许真正的原则是，现代社会已不存在中世纪那样的商人阶层，商法实际上已普遍适用于社会一般人。因而，在理论上，自公元1847年意大利摩达尼利（Motanelli）倡导民商合一之说以来，一些学者相继附从。在实践上，1911年通过的瑞士债务法（1913年实施）开创了民商合一的先河。瑞士法典被引入了土耳其法，成为土耳其1962年新的民法典。意大利以前也曾把它的法律建立在二元论方法的基础上，但在1942年又把民法典和商法典并入了统一的民法典之中了。值得特别一提的是，我国清末立法原本也是采用的民商分立制，而民国立法则改而采行民商合一制。从商事立法史来看，它似乎正经过这样一个过程即民商合体　一民商分立—民商合一。这不是一个简单的回归，而反映了商事立法的趋势。这一趋势的深刻社会意义是商品经济的特性要求人们在法律上的地位应是平等的，如果因为职业的不同，行业的不同，在普通法之外另行制订商法典，是与这一要求相违背的。“商法应编纂为单独法典的思想，归根结底建立在商人构成单独一个社会阶层的概念的基础上。这种看法无疑已经过时。向统一体系的转变，反映了商业界作为单独的一个社会阶层的地位的丧失，他们已与从事商业交易的一般公众融为一体。”④
　　最后，从我国的立法实践来看，应制定民商统一法典。
　　纵观我国近年来的立法实践，很明显，也是朝着民商统一立法的方向发展的。近年来，我国相继颁布了公司法、合伙企业法、外商投资企业法、票据法、商业银行法、海商法等商事法律，证券法、期货法、信托法、破产法、独资企业法也正在制定之中。另一方面，一些商事法通过立法者的行为已经或正在完成它的民法化。前者如担保交易法。后者如在合同法领域，如果认为现在仍然有效的经济合同法、涉外经济合同法尚属于“商业合同”法范畴的话，那么，随着统一合同法的颁布，它将与“民事合同”合为一体，同属民法调整。⑤然而，就实质意义上来看，除少数涉及到个人消费和赠与等单纯民事行为外，绝大多数合同行为均具有“商”的性质。进一步讲，一部排除了合同法在外的商法典是没有多大实际价值的。也许正是因为在有商法典的国家中，其契约制度主要是规定在民法典之中的，才使得其商法典的功效大打折扣。事实正是，任何一个国家的商法典都没有其民法典那样显赫。
　　持民商分立观点的人认为，商法重在进步，民法重在稳定，故民商应予分开。其实不然，或许正因为如此，才应将商法中相对稳定的内容规定在民法典之中，而将其变化性较大，修改频繁的特别制度分开规定。这样，既有稳定，又有灵活，易于修改。现代社会，商品经济范围极其广泛，变化频繁，法律必须快速、敏捷地反映这种发展变化。事实上，没有哪一个国家的商法典能够包括全部商法内容。如德国在其商法典之外还存在股份公司法、有限责任公司法、票据法等单行法规。法国商法典自其制定以来，虽然至今仍然有效，但不少条文已丧失了其实际意义。为了适应社会经济的需要，法国也颁布了许多单行法，如公司法、有限责任公司法、证券交易法，票据法、商业登记法等。另一方面，即使存在着一部单独的商法典，它也从未改变其特别法的性质。以德国法为例，“事实上，《德国商法典》中的许多规定，只有根据《德国民法典》所确立的一般性原则才能理解。而《德国商法典》的作用就是对这些一般性的原则加以变更补充或者排除。”⑥
　　民事商事统一立法，仅仅是说在形式上不需要一部与民法典并列的独立的商法典而已，并非意味着实质商法的消失。非但如此，我国民法典的制定恰恰应当充分反映出商业社会商事交易的特性，或者说，二十一世纪的中国民法典应当是一部商法化的民法典。在此意义上，“可　以说，民商合一的结果，并非商法被民法所吸收，而是民法被商法所征服。”⑦因此，我国民法典的制定，在观念上应注意如下几个方面的问题：
　　其一，培固商人意识。我国自古以来，重农抑商，商业不发达，商人意识淡薄，商人法律观念不强。当今我国，正处在一个历史性的变革时期，这种变革也可以说是从农业社会向商业社会的变革。因此，我国民法典的制定应面对这种现实，适应这种潮流，使其能充分适应已经或即将到来的商业革命的挑战，自如地应付商业社会的各种商业关系。商法化的民法典有助于商人观念的培固。首先，要健全商人人格机制。商业社会的存在必须要有商人的支撑，商人地位的确立，又有赖于其权利的享有与行使，商人权利的确认，又必须基于商人人格的健全。完全的商人人格应充分体现出商人的自治性，商人的自治性需要有相应的财产和产权作为其物质的和法律上的保障。其次，要实行商人风险机制。商人是追逐利润的，追求资本的再生性。然而，市场经济又是有风险的，这样，法律既要保持交易市场的活跃性，又要保持交易市场的稳定性。因此，法律既要采取措施鼓励商人的商业活动，同时又要采取措施规范其经营行为，以此确保市场经济的良性运行。
　　其二，要妥善处理好公、私法的关系。绝对的私法在真实的法律之中是不存在的，泾渭分明的区别只存在于理论之中。“私法公法化”的趋势由于民商的合一势必更加得到加强。现代商法，“虽以私法规定为其中心，但为保障其私法规定之实现，却已形成了，商事法之公法化。”⑧现代各国商事立法并采自由主义与强制主义，故在商事法规之中，都可发现两种主义对峙。究其原因，是由于在商事内容，亦即商事交易的行为本身方面，所追求的是交易的简便敏捷而富于弹性，在商业的活动上，特定人相互间之法律行为，其利害关系仅及于当事人，应当由当事人自治自决，多做任意性规定，所以采取自由主义。但是，在商事交易的基础方面，则追求的是交易的安全，其营业组织是否健全，直接或间接地与第三人发生利害关系，影响及于社会公众利益，自应多作强行性规定，所以采取强制主义。有德国商法学者说：“商事法是一切法律中之最属方式自由，而同时又是最为方式严格的法律。”⑨当属至理名言。因此，商法化的民法典应是自由主义与强制主义相互协调而存在，此即一般学者所谓的商事法之二元性或二元观。⑩
　　其三，公平、效率、安全三兼顾。商业社会，一切交易行为都显露出纯粹的利已主义色彩，一切商业的组织和商业的活动，其目的均在于追求营利。应该承认这就是一个利已主义的集合。法律一方面要承认个人私利的存在；另一方面，法律还要维护交易的公平。有鉴于此，法律所确认的平等原则、诚信原则及情势变更原则，其目的就是为了维护交易的公平。然而，事情的另一方面是，商业社会，一切以营利为目的，效率越高，所获利润的机会就越多。因此，商业交易力求简便敏捷。因此之故，法律交易自由化、权利证券化、时效短期化，以此促进交易的效率。最后，商法化的民法典不仅要追求交易的公平、效率，而且还要兼顾交易的安全。如果只追求效率而不顾安全，则仍属枉然。因此法律须采取强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义、禁止诈欺或不正当行为主义等措施以保护交易的安全。
　　其四，保持法律的稳定性与进步性。这一问题由于民商统一立法而基本得以解决。这就是民法典所规定的东西（其中包括对商业常态关系的调整）相对来说其稳定性比较强一些，而一些进步变化比较快的内容则由特别法的形式加以规定。
　　其五，在民商合一的条件下，应注意保持国内法律与国际法律和国际惯例的沟通。市场经济，在一定意义上讲，并无国界可言。二十一世纪的世界贸易，市场一体化必将得到进一步的加强。因此，法律在许多方面，除其主权内容外，将获得实质上的统一。尤其是在商事法领域，这种统一国际法和国际惯例的趋势越来越明显。这样，在我国民商合一的条件下，应该注意法律与国际和国际惯例的沟通。我国是世界上建立民法典制度最晚的国家之一（也许不是最后），因此，它也有理由成为世界上最先进的民法典。
　　在民商合一的条件下制定中国民法典时除了上述所应考虑的一些观念外，还应当在具体内容上考虑如下问题：
　　第一，关于商事主　休的规定。任何行为的进行都需要其实施者，商事经营行为的实施者就是商事主体。所谓商事主体，就其实质意义而言，凡是企业法人、合伙、个人均无不可。就形式意义而言，商事主体需要取得法律的认可，即在从事商事经营活动前，必须取得从事该种行为的资格，也就是通常所说的“商业身份”。同时，任何实施商行为者，还必须具备与其商业相应的资金条件和经营场所。
　　第二，关于商行为的规定。前面我们已指出，商法有着自己的调整对象，即商事经营关系。这种商事经营关系的核心内容就是商行为的实施，即商事主体实施的各种经营活动。因而，其首要特征就是商事主体在从事经营活动时要有明确的营利目的，或者说，营利性是经营行为本身所具有的特性。所谓营利，即指以金钱、财物、劳务等作为资本而获取经济上的利益。由于从事经营活动的目的在于谋取商业利益，所以法律要求这种行为必须具有连续性（即在时间上要连续不断地实施经营行为）和法定性（即法律要求商事主体在进行商事经营活动时必须在核准登记的范围内才为法律所许可，超出了这个范围，则属违法经营）。
　　第三，关于商事代理的规定。传统民法上所谓的代理，仅指狭义代理而言，而在民商合一立法的情况下，如仍将代理概念局限于“以被代理人的名义”而实施的代理行为，就显得狭隘了一些。事实上，在现代商业活动中，还广泛地存在着“以　自己的名义”进行代理的情形，它们以自己名义代理，以自己名义与相对人建立法律关系（如外贸代理即为典型）。但这并未改变代理关系的实质终究这些人不是在为自己从事某种经营活动，而是在为他人办理事务，或者说，它们本身的业务性质就是一种代理业务。
　　第四，关于商事合同的规定。从现在的合同法草案来看，它其实主要就是一个关于商事合同的法律草案，只不过其适用范围作了适当的扩大，还包括了公民之间的买卖、租赁、借贷、赠与等产生的合同法律关系。⑪
　　第五，关于商业名称的规定。商业名称或称商号，是依法经登记而由商事主体取得的专用权。一方面，商业名称固然是商事主体表彰其营业的名称，具有人格性，从而具有排他性和可救济性。另一方面，它又不同于一般民事人格权，即是说，商业名称一经登记确认后，可以发生转让和继承。因此，统一民法典应充分考虑到商业名称的这种财产权利的属性，使之与单纯的人格权发生区别。
　　第六，关于商事企业的规定。商事企业，毫无疑问，具有主体性。但这里所强调的是，在商业意义上，商事企业还具有客体性，即作为商事主体的权利客体的商事企业，是由各种诸如动产、不动产、债权、投资权、知识产权、商业秘密等各种财产构成的。因此，统一民法典应明确商事企业作为财产构成的地位。作为财产构成的商事企业是商事交易法律关系的特殊客体。作为交易行为的标的，它可以在商事主体这间进行转让，如买卖、租赁、承包、抵押、甚至可以继承（指在商个人作为业主的情况下。
　　第七，关于商业帐薄的规定。商业帐簿是商号用以明白表示其营业及财产状况而依照法律规定所造具的簿册。设置商业帐簿是商事主体的一项法定义务。对内用以说明其营业状况和财产状况；对外以供利害关系人查阅；对国家是进行审计、税收的依据。因此凡是商人都必须设置商业帐簿，不仅如此，而且其记载亦必须按照法律规定的方式进行。我国现行有关商事法律，如公司法，对此均有规定，统一民法典拟应对此作出一般性规定。
　　第八，关于商业登记的规定。商业登记，一方面，固然可以发生公法上的效果；另一方面，它却又是一种私法上的行为，即当事人按照法律的规定而向登记机关申请营业设立、变更、终止的商事行为。此种意义上的商业登记的作用在于向社会公众和交易双方公示其营业状况，以体现其商事营业的公开性和外规性。我国现行相关商事法律对于商业登记均有规定，统一　民法典拟应对此做出一般性规定。
　　第九，关于商事责任的规定。商事责任与民事责任并无不同，所存在的只是程度差异而言。即是说，严格责任原则在商事责任制度中占有极为重要的地位。现代商业社会，其商业活动的开展多赖于少数负责人的责任，如公司化的董事，经理人的责任，若不予以严格规定，势将妨碍交易安全。
　　第十，关于商事特别法及其适用。一部民商统一的民法典势难覆盖全部商法内容，必然还会存在着许多商事特别法。与民法典相比，它们处于特别法的地位，因而，统一民法典应明确规定这些法律的特别法性质，及其适用上的优先性。
　　注：
　　①②〔美〕伯尔曼著：《法律与革命一西方法律传统的形成》（贺卫方等译），中国大百科全书出版社1993年版，第409页，第410页。
　　③④〔英〕施米托夫著：《国际贸易法文选》（赵秀文译），中国大百科全书出版社1993年版，第114页，第113页。
　　⑤参见《中华人民共和国合同法》（1997年5月14日征求意见稿）。
　　⑥〔德〕罗伯特•霍恩　、海因•科茨、汉斯•G•莱塞著：《德国民商法导论》（楚建译），中国大百科全书出版社1996年版，第239页。
　　⑦⑨张国键（台）著：《商事法论》，第27页，第24页。
　　⑧李宜深（台）著：《民法总则》，第3～4　页。
　　⑩参见梅仲协（台）著：《商事法要义》（上）第1～6页。
　　⑪参见《中华人民共和国合同法》（1997年5月14日征求意见稿）第2条