由于未能有效运用破产制度，本来已经“行将就木”，却侥幸“苟延残喘”存活下来的“僵尸企业”大量存在。[1]资料显示，在英国这类企业约占8%，[2]按此标准计算，我国“僵尸企业”可能高达100多万家。[3]“僵尸企业”深陷“财政地狱”，大量消耗社会资料。“‘僵尸企业’阻碍了工人和资金被重新部署至生产率更高的地方，它们阻止新的、更好的企业进入市场，它们破坏竞争力、减少生产力，并拖累整个经济增速。”有人分析，“僵尸企业”曾让日本陷入20年停滞期，有人估计，“僵尸企业”将使英国出现“失去的十年”，或陷入长期的停滞。[4]我国情况，客观而论，即使尚未到此地步，也可能接近边缘。[5]

　　人类社会无时无刻不处在运动变化中，失败常与成功相伴而行，尤以经济发展为甚。与自然灾难难以预见、难以抗拒、难以避免不同的是，人类自身的灾祸是可以预见、可以抗拒、可以避免的，纵观人类社会制度发展史，通过日趋理性的自我规范和社会规范，总体上看，总是朝着风险更小、利益更大的理想迈进。破产法就是这样一个奉行及时止损、积极化险、公平偿债、宽容失败、重在拯救为理念的自我认知、自我化解、自我拯救、自我修复的理性制度。从世界范围观察，这一制度实施好，基本上都能实现目标，对这一制度不重视、不积极、不落实的，难免积聚风险，加大危机，“僵尸”遍野，将社会带向极其危险的境地。在国内外经济形势压力下，一些地方在遭受债务危机的重创之际，通过大力推进破产工作以积极应对危机，取得了良好的成效。但不可否认的是，对破产工作的模糊认识与误解偏见还广泛存在，[6]社会认知以及支持环境仍不乐观，因此有必要更新破产制度认知，强化支持环境建设，充分运用破产机制的功能，促进经济在切除风险毒瘤、激发代谢方面的能力，实现更加理性健康稳步的发展。“沉舟侧畔千帆过”，大胆推进破产工作，才有可能驱除“僵尸”，化解风险，恢复生机，也才有可能继续在市场化道路上大步前进。

　　一、环球例证：破产是市场发展的清道夫

　　美国正在重温一条古老的经验：失败和破产是资本主义不可缺少的组成部分；[7]企业破产是充满活力的美国自由企业制度不可分割的一部分，[8]其逻辑同样适用于其他地区。在债务世界里，基于优胜劣汰的竞争法则，市场主体由于经营决策失误、市场情势变化、资金运行失灵以及个人或社会的重要因素变化而陷入经营困境，本是极其平常的事情，破产程序通过公平有序清理债权债务，保护债权人、债务人的合法权益，同时，通过制度性调整，让参与各方以及社会得以及时止损并获得治疗康复的机会，这是一项体现人类理性、宽容和智慧的制度设计。破产制度在完善优胜劣汰竞争机制、优化社会资源配置、调整社会产业结构、拯救危困企业、保障债权公平有序受偿等方面发挥了积极作用。在我国，1986年12月2日颁布了《企业破产法》（试行），适用于全民所有制企业；1991年4月9日颁布的《民事诉讼法》专章规定了企业法人破产还债程序，适用于全民所有制企业之外的企业法人；2006年8月27日出台的《企业破产法》，适用于所有企业法人以及其他法律规定企业法人以外的组织。虽然已经三次制订、修改破产法律，但《企业破产法》的实施情况并不理想，从我国第一部《企业破产法》出台至今近30年时间里，我国企业破产案件还不到10万件，不到美国1年破产总量的10%，许多人对破产仍然存在或多或少的误解和偏见。陷入困局的企业规避破产，等于放弃了止损的阀门和救赎的治疗，这必将产生巨大的个人成本和社会成本。

　　反观世界其他国家，则完全是另外一番景象。笔者整理了一些公开资料，从中可以一窥大概的轮廓。

　　一是破产数量多。在成熟的市场国家，破产是司空见惯的事情。除了受市场环境、法律修订等因素影响有所波动外，大都保持较高的破产数量。2012年美国联邦破产法院受理的案件数量下降了14%，为1，261，140件，但仍占整个联邦法院系统案件总量1，808，159件的70%。[9]（2010年曾达160万件。）2012年法国商业法庭共宣布5.98万家企业进入司法重整和直接清算程序，比2011年增加了2.7％，员工数超过50名的中小企业破产数增加了18％。[10]

　　2012年度日本企业破产数量创下21年来的新低，全国企业破产（负债1000万日元以上）数量为11，719家，较上年度减少7.8%。[11]2012年，罗马尼亚23，665家企业申请破产，同比增长10%。[12]截至2012年12月14日，比利时当年的破产企业数量已达10，550家。[13]2012年1月1日至12月26日期间，葡萄牙破产企业数量达18，627家。[14]丹麦2012年共有5456家企业破产。[15]

　　二是破产比率高。与较高的破产数量相应的，是各国的破产比率大都较高，其实这也仅是个体、组织生命力规律的正常反应。2012年上半年匈牙利企业破产率达4.1%；[16]意大利企业破产率持续上升，2009年破产率为26.6%，2010年上半年剧增到40%；[17]智利1999年~2006年期间，注册公司数量年平均增长率为14.2%，公司破产率为接近13%；[18]比利时2010年企业破产率将为1.28%，比2009年的1.25%略有上升，其过去10年的年均企业破产率为1.1%。[19]在斯洛文尼亚，每年约有2.8%的企业破产。[20]而有资料反映，2006年美国企业破产率从往年的2.5％～3％下降到了0.6％，远低于正常水平。[21]

　　三是破产门类广。从破产法原理上看，破产能力包括了自然人破产能力、合伙破产能力、法人破产能力、遗产破产能力和外国人破产能力；[22]从破产原因上看，包括经营导致困境、过度消费导致困境、侵权行为导致困境和犯罪行为导致困境，也可以被分类表述为经营性破产、消费性破产、侵权性破产和犯罪性破产（刑事破产）。[23]当前国外的破产包罗万象，门类众多。数量最多的自然是个人破产，或称消费者破产，最重要的应该是企业破产，包括银行破产，影响较大的还有政府破产，当然理论上还有国家破产、刑事破产。以美国为例，2012年美国90个破产法院受理的案件数量为1，261，140件，其中银行破产为51家[24]（倒闭更多，2009年140家，2010年157家，2011年92家）；美国个人破产的数量一般都在95%以上；2012年1~6月美国企业申请破产数量降低22%至30，946件，消费者申请破产数量降低13%至601，184件，在内华达州，每1千个人中就有7个人申请破产。[25]在美国，政府破产也并不罕见，自1937年以来，美国有约600个地方政府申请破产；过去30年中申请破产的地方政府将近250个；自2008年金融危机以来，就有约15个城市申请破产。[26]又如德国，据德国联邦统计局最新公布的数据，2012年德国破产企业数为28，304起，较上年减少6%。同年，德破产消费者数量为97，635，减少5.5%。[27]正如有人所言，国家“破产没有什么了不起的，把问题拖到最后只会越来越糟”。从历史上看，世界上大多数国家都有过多次破产的经历。有研究结果表明，仅从1800年至2008年，世界上有统计数据记录的国家破产就达250多次即使当今处于救援国地位的德国、法国也数度破产。在1558年至1788年的230年间，法国有8次违约，以至于1768年至1774年任法国财长的阿贝·泰雷甚至认为，政府至少每个世纪违约一次，以恢复财政平衡。希腊在19世纪有一半以上的时间处于违约破产期。当然针对国家层面而言，“破产”只有理论上的意义。国家破产与其说是破产，倒不如说是“破债”。[28]此外，英国有较为完备的刑事破产令制度，[29]德国、法国、澳大利亚包括我国港、台地区等则有遗产破产制度的规定。[30]

　　四是偿债比例低。就破产的性质而言，一方面，破产是一种不可回避的可能性事实，有竞争就会有失败，有生命就会有衰枯；另一方面，破产又是一种无奈却明智的选择，回避只会让事情更糟糕，成为社会生命的毒瘤。因此，破产的核心意义在于及时止损，债务豁免，宽容失败，提示风险。曾有资料认为，我国的破产企业债务清偿率平均不到8%，[31]国外同样如此，破产时的债务清偿比率普遍较低，甚至绝大多数是无财产而申请破产。1998年6月30日前的12个月内，美国破产法院共受理破产案1，429，451件，其中有财产而申请破产的50，202件，无财产而申请破产的1，379，249件，占96.5%。[32]自1877年《德国破产法》实施以来……在所有的程序中大约有3/4的程序由于财团不足根本就不能够宣告开始，另外还有10%的程序不得不提前废止。纵使到了分配这一步，平均分配率也只有3%至5%。[33]

　　五是社会支持足。社会问题需要社会化解决，国外各国对破产提供了充分的社会支持。例如，美国在联邦法院系统专门设置90个破产法院，[34]英国有历史悠久的破产署及众多的管方管理人，[35]一般国家都有发达的专门社会中介组织以及社会管理组织和自律管理组织，[36]还有众多的专项融资基金、[37]救助基金，以及其他支持系统。一些大型企业的破产，还经常引起总统等国家领导人的关注。[38]

　　“他山之石，可以攻玉。”不管我们是否愿意，规律不可阻挡，问题终将出现，与其回避矛盾，与其养痈长疽，不如平常视之，积极处之。

　　二、逻辑论证：轻视破产将支付巨大成本

　　经济学家往往穷其一生用于探究促进交易、降低成本之道，以更多地增进效益。他们的成果加以制度化运用就会推动社会的进步，反之，则将承担超出预期的成本和风险。

　　（一）交易成本和破产的价值

　　一个理性的人总是会寻求在投资决策上如何以最小的成本获得最大的效益，选择出最优的决策方案。一般来说，交易成本的来源包括搜寻成本，讨价还价的协商成本，达成协议之后履行协议的支付成本，特别是还有不菲的违约救济成本。更清楚的表述可以概括为包括整个交易全过程的4个环节的成本，即发现成本、决策成本、执行成本和救济成本。在信息完全和竞争充分（类似于交易成本为零的情况）的前提下，市场经济将实现社会稀缺资源的最优配置。

　　在现实世界里，不存在信息透明的无限可能，不存在自由竞争的无限可能，不存在自觉履约的无限可能，不存在自动纠错的无限可能，所有关于交易成本为零的假定都不具有现实性，任何一个市场主体都不可能在决策上存在无限正确可能，在经营上存在无限膨胀可能，在资金运行上存在无限透支可能，故此市场风险不可避免，在经营陷入困局的状况下，破产制度提供了资产止损的功能，经营救赎的功能，为债权人提供公平受偿的机会。现代破产法一般都考虑了债务救济和债权保障的功能，设计了清算和重整、和解的程序。破产法清算程序的价值损失来源于融资问题和竞争问题，重组程序的价值损失来源于价值确定问题。从破产法的发展来看，其承载的价值目标经历了一个逐步演变的过程，由以保护债权人为最高目标的债权人本位主义，向兼顾债务人利益的利益平衡本位主义发展。并且随着社会的进步，进一步演化为追求社会利益最大化的社会本位。这种对破产法价值理念的认知，已经超越了债权人和债务人个体利益的狭隘空间，进入了维护经济秩序和优化经济结构社会领域的宽阔视野。[39]

　　作为一种市场制度安排，破产法律给出了各种风险行为的“法律定价”。破产成本主要是时间成本和不确定性成本。破产时间的延误和破产结果的不确定性主要是由风险、激励和信息因素决定的。破产中涉及的风险整体上分为外部风险和内部风险。外部风险是指企业管理层所不能控制的因素导致的风险，如产业的萧条。内部风险是指管理层能够控制的因素导致的风险，如管理人员的懒惰、不胜任或喜欢拿债务人企业的财产冒险。外部风险是破产的利益相关人都要面对的。但是，破产制度的不同设计使得不同利益方对外部风险承担的程度不同。同时，破产程序开始时企业的财务状况不同，也会影响不同利益方在破产程序结束时可能承担的风险。

　　（二）规避破产增加了个体成本（企业和私人成本）

　　破产的价值和功能已有很多论述，但对于破产制度失灵的则少有充分阐释。由于实质破产状况即经营困局的隐蔽性、偶然性、不确定性以及破产财产的稀缺性，在规避破产的情况下，规避行为对于交易各方当事人、对于社会都会产生成本增量的问题。

　　一是付出超值伪装成本和获取成本（学习成本），增加缔约成本。陷入经营困境的当事人为了促成交易，免于破产，总要隐瞒真相，虚构事实，伪装业绩，例如，豪华的场所、盈利的财务、繁忙的事务，造成对方当事人对风险定价[40]的错误评估，在信息不对称条件下，处于交易对方的当事人则为搜寻、获取、甄别信息，为“去伪存真”获取真实信息而支付费用，而其结果却常常难以如愿，即成本增加而效果不定的风险系数明显增加。

　　二是支付超值担保成本和防御成本，增加履约成本。按理来说，一个人的总财产是其总债务的总担保，在信息不对称、基础不确定的条件下，当事人彼此提防，需要不断关注和评估可能出现的履约风险，积极加以防御，以回避债务人破产时遭遇到的不测，在保障债务履行的措施中，监督履行，尤其是担保履行将越来越成为普遍要求，在可能的情况下，企业的财产都会被要求提供作为抵押，甚至是整体性的浮动抵押，自身财产不足的，就产生大量的第三人担保，一个债务会产生多个合约，产生多个从债务，产生多重交易成本。待债务人破产时，可能除了担保之物外财产所剩无几，已无产可破。这样破产程序的功能完全丧失，导致“破产制度的破产”。[41]

　　三是支付超值寻租成本和摩擦成本，增加救济成本。面对陷入经营困境的当事人，基于自身最大利益化的考虑，在非公平清偿情形下，往往带来比速度比手段的竞争，为了捷足先登，提前下手，施加压力。为努力寻求优先实现或部分优先实现自己的债权，甚至使用潜规则（还演化形成专业讨债甚至黑社会需求），额外支付寻租成本类似的支出；在期望不能得到满意的情况下，双方当事人可能会发生摩擦或者冲突，如果最终仍然无济于事，则显然要丧失或部分丧失对价，明显增加救济成本。这不仅损害了其他债权人的利益，更重要的是若债权人都立即主张债权，将会产生“挤兑”的效应，使企业马上出现财务危机，使许多原本不会破产的企业破产、有挽救可能性的企业“猝死”，不利于资源的优化配置，这与“现代破产法尽可能避免破产清算，即以破产预防为核心”[42]的立法价值背道而驰。

　　（三）规避破产增加了社会成本

　　美国破产法对待公司破产相对宽容，把他们看作可以再给一次机会的“不走运的家伙”而不是应该受到惩罚的“邪恶化身”。他们对待破产公司的态度也很明智，目的是让经济资源能尽快地回到生产环节，[43]实际上这也应该是我们的一个目的。但规避破产则与之相反，企业或个人将一部分成本转移给社会，同时社会还承担由企业和个人溢出的独特的社会成本。

　　1.风险及其重估成本

　　由于规避了制度安排，丧失了破产制度的信号功能，市场风险变得更加不可捉摸，更加不可识别，更加不可确定，当然也是更加难以预防和控制，风险定价失准。由于破坏的是基础性、规范性、程序性的制度功能，风险也同样需要在一个规范的市场进行交换才能体现它的价格，因此需要重新寻找一种可靠的媒介，但至今还没有发现一种比破产更好的风险评估媒介，偏离规则重估风险无疑需要支付巨大的社会成本。

　　2.秩序及其修复成本

　　一个开放而有规则的市场能够降低成本，促进交易，繁荣经济，从而为公众提供更加丰富的社会产品。市场主体在秩序的指引和激励之下，诚信善良，谨慎勤勉，积极创造社会财富。秩序以一个完整的社会形态存在，在同一市场之内，个别情况的破坏，都会产生“蝴蝶效应”，社会需要防范和修复的不是一扇“破窗”，而是整个大楼的窗户。

　　3.信任及其重建成本

　　诚信是从事民商事活动的“帝王原则”，彼此之间的信任不仅是促进交易的润滑剂，而且可以极大地降低搜寻信息、防范风险措施的采取和成本的支出。当整个社会处于互不信任的状态中，除了简单的风险可控的交易，人们要么不做交易，要么以一种赌博心态参与交易，追求一种利润较高同样风险也高的交易。社会心理受损需要长时间的调理，重建信任成本巨大。

　　4.安定及其维护成本

　　劣不汰则优不胜，不能倒闭破产的低效企业越多，社会经济也就越不安全。一旦社会削弱或丧失了纠错机制和救赎功能，就越来越难以承担维护社会自身安全的成本，其结果可能不是企业的破产，而是社会的破产。

　　三、代价实证：回避破产已付出沉重代价

　　市场常有非理性的一面和非效率的一面，因此，人类不断在总结经验教训的基础上用制度加以防范和化解。虽有制度，却不能很好地实施，则社会必将付出沉重甚至惨痛的代价。

　　（一）救济成本向国家转移

　　1978年全国法院共有法官6万人，审理各类案件61万件，[44]其中刑事案件占了相当比重。到2011年，全国法院审理执行各类案件1953多万件，结案标的额达4万亿元，除刑事一审案件109.9万件外，尚有超过1800多万件的其他案件，[45]其中大部分与市场运行状况有关。对于陷入破产困境转移到诉讼而来案件，按照国外通过诉讼实现1美元转移的社会成本标准来说，社会成本极其巨大。2015年全国审结一审民事案件957万件，审结一审商事案件334.7万件，共受理执行案件467.3万件，从基本情况分析，我国有履行内容的生效民事裁判约50%以上需要进入执行程序。[46]但我国执行率长期在低位徘徊，其中能够不折不扣依法全面执行完毕的不到1%，[47]执行形势非常严峻。“执行难”问题损害了当事人的合法权益，损害了交易安全、社会信用、社会道德和社会风气，损害了法院的司法权威，动摇了人民群众建设社会主义法治国家的信念，阻碍了社会主义市场经济的发展，不利于社会主义社会和谐的构建，引发了一系列严重的社会问题。我国执行案件数量庞大，部分案件长期反复大量占用执行资源，却因客观原因并无实际效果或者实际效果极其微小，导致本应由当事人承担的商业风险，却让法院蒙受社会责难。陷入支付不能的当事人往往涉及众多债权人，对这类案件的低效执行浪费了执行资源，造成极高的社会成本，而适时破产则是人类极具智慧的发明。竞争是市场经济的基本特征，要使竞争挫败的企业有序退出市场，维护正常的市场经济秩序，就需要建立破产制度，通过对经营失败的诚实的投资者实行破产免责，促进企业的发展和经济的健康发展，同时也让债权人的商业利益和商业风险及时确定，从而做到及时止损，及时回头，免受无穷无尽拖延之累，在增强当事人风险意识的同时，扭转法院承接商业风险的观念。因此，应当积极倡导依法破产，合理地使一部分债权归于消灭，促进市场主体增强风险意识，从源头上有效防范大量存在“难执行”隐患的纠纷进入执行程序。近年来，各国的个人破产案件的数量不断增加，占全部破产案件的比例持续上升。以美国为例，2000年美国破产案件达到130万件，其中个人破产案件120万件，占全部破产案件的95%。[48]2003年11月14日美国法院行政办公室公布，在到9月30日为止的2002年~2003年财政年度里，美国个人破产案超过166万件。[49]该数字已接近我国每年全国执行案件总数（约为200万件）。我国人口约5倍于美国，更何况每个破产案件一般都有多个债权人，假如我国也有如此数量的个人破产，则通过破产程序消灭一批无谓占用审判、执行资源的案件，大幅减少执行案件的总量，则从基础上降解“执行难”将指日可待。而且以破产程序化解执行能让债权人的不满得到吸收，情绪得到化解，社会观念得到转变，还可随之较大程度推进执行管理、改善执行形象，其当然目的在于终结纷争，回归正常。

　　（二）荣誉成本向社会漫延

　　《经济参考报》的一篇文章——《中国企业信用缺失代价惊人 每年损失6000亿》报道：我国企业坏账率高达1%至2%，且呈现逐年增长势头。相比较而言，成熟市场经济国家企业坏账率通常为0.25%至0.5%，两者相差4倍以上；我国每年签订的约40亿份合同中，履约率只有50%；我国企业对未来付款表现缺乏信心，近33.3%的企业预计情况将“永不会改善”。多年从事“商账追收”业务的中贸友施信用管理(北京)有限公司总经理李奎元称，“在我们经手过的商账追收的案子中，最后能成功帮企业追回账款的不到一半”。而据商务部的统计，我国企业每年因信用缺失导致的直接和间接经济损失高达6000亿元。[50]应该说这仅仅只是直接的有形的外贸系统的损失或部分损失。而整个社会的信用滑坡，连带道德滑坡，给整个社会带来了沉重的打击。近几年，危机加剧，形势更加恶化。时任国务院总理朱镕基在在第十六届会计师大会上呼吁会计审计人员“诚信为本，不做假账”。很少题字的朱总理，却对中国新成立的3个国家会计学院亲笔题写校训——“不做假账”。[51]良苦用心，令人深思。

　　（三）社会成本叠加后复归个体

　　由于失去了破产的保护，整体组合的企业被解体，能够发挥整体效能的要素被分割贬值处理。民工潮、民工荒交替上演，失业给社会带来了巨大负担和剧痛。失去破产法保护的商人不能免除债务，一些商人被追债人泼红漆、挂横幅、非法拘禁、绑架追杀，甚至走投无路，家破人亡，上演跑路潮、跳楼潮，[52]社会成本最终还是由社会个体承担。

　　由于对破产机制缺乏正确的认识，和全国其他大多数地方一样，温州的企业吃尽了苦头，同时由于起步较早发展快，体系开放体量大，其更早、更多地经受了制度的惩罚。

　　四、现实求证：发达市场经济的先觉理性

　　现实呼唤理性，担当改变世界。温州是中国市场经济的发祥地，是中国民营经济的典型代表，是最有生机活力的地区，先行理当先觉，如果欠缺破产一课，则仍与其市场名号不相适应。在当前全国同样欠缺破产意识的情况下，率先补上这一课，温州就有可能最先恢复生机活力，继续走在全国的领跑位置。近几年，温州探索出了一条以市场化、法治化为导向的特色破产审判模式，体现了市场的先觉理性。

　　（一）适应温州市场经济要求

　　温州是中国市场经济的发祥地，以创造精神较早而且自觉地走上了市场化道路，是全国著名的经济先发地区。与此相适应的是，私营企业众多，有数据表明，截至2011年9月19日，全市共有私营企业8.07万户，注册资本2349亿元；个体工商户35.11万户，资金数额119亿元。[53]根据温州法院数据，自2007年以来，温州共吊销企业25，213家、注销22，481家。仅2012年吊销、注销的企业就有9000多家，其中部分企业完全符合破产条件。但与之相比较，2007年到2012年整整5年，温州全市法院共受理的破产案件仅51件。[54]最近几年有了快速发展，2015年全市法院受理破产案件233件，审结161件，取得了良好成效。[55]但这仍还不适应发展规律的要求，按照较为通常、理论认为较为合适的1%（许多国家的破产率在1%以上）的企业破产率折算，每年破产1000家完全在正常之例，实际上这也是企业的生命周期的正常表现，[56]因为有生必有死，有进必有退，其实退出市场只有两种途径：一是清算退出；二是破产退出。从基本面分析，有盈就有亏，1%亏损变成资不抵债完全符合常理，1%的企业破产退出既是为了99%的企业活得更好。因此，破产退出是公司法、破产法的制度要求，也是对企业主的最大保护。

　　（二）应对危机、及时止损

　　“月有阴晴圆缺”，不必回避市场的周期性变化。在国内外金融风暴影响下，温州较早经受了市场及市场不规范带来的压力和伤害。法院是经济社会发展的信息池、资料库，能够敏锐地感知市场变化，其他社会机构有必要从法院获得信息和反馈。对温州受到的压力和考验，可以笔者所在的法院为例进行分析。2015年，受理的民商事纠纷案件标的总额为96亿元，还不包括破产案件和没有标的金额的商品房预售合同纠纷等案件。对比的情况是，2002年至2011年10年民商案件标的额历史总和是44亿元，[57] 2015年全区财政总收入是49.8亿元，GDP是450.32亿元。[58]可以说，当前的债务压力是前所未有的，不少企业已处于资不抵债的事实破产状态，只有及时破产才能及时止损，防止恶化。

　　（三）化解“互保联保”危机

　　互保、联保方式由于便捷、节约的特点，表面上看好像增加了防范风险系数，一度被当作商业银行的创新和经验广泛运用。由于抵押物不足，温州很多民营企业无法获得银行抵押贷款，只能通过互保、联保这种方式。事实上，互保联保往往在过度融资的情况下被不当使用，造成了信用膨胀，其弊端亦十分显著，“火烧连营”式的株连所带来的危害，在经济陷入低迷的时候，会变得一发不可收拾。现实的情况是，互保联保并没有造就多人踊跃承担保证责任的局面。反之，一圈一圈的互保联保，把过多的企业绑到了一起，造成了风险的无限放大。笔者对所在法院2016年1~9月银行借贷案件进行统计的情况是，金融借款合同纠纷案件1502件，标的金额51.25亿元，平均值341万元。对比情况是2002年至2011年10年期间金融借款案件标的总额为3.6亿元，增长的速度是惊人的。笔者对所在法院金融审判庭受理的某银行起诉的大量案件进行过统计，发现平均被告为6.7个，较多的一个案件被告多达28个。笔者调查了解到一个企业集团，第一圈的联保贷款金融相加就达46亿元，而每一个人又加入了其他的担保圈。按照实现债权的效率选择，效益优良的企业最可能首先被要求承担责任，既然多人被绑到了一块，索性众人一起违约，为了防止首先被扣款、被保全、被执行，参加联保的企业纷纷采取缩减生产、转移存款等措施，如不能积极化解，就可能出现整个社会生产停滞的局面。要防止过去的错误妨碍未来的经济发展，采取破产或其他有序的方法来分担痛苦是唯一的办法。[59]就化解债务性质而言，积极破产（或者类破产处理机制）可能是最好甚至唯一的出路。

　　（四）破解“执行难”困局的最佳选择

　　经济形势恶化造就了诉讼爆炸，诉讼爆炸造成了“执行难”，这些年法院以及党委政府全力投入破解“执行难”工作，但效果甚微，在金融危机严峻压力下，案件的执行标的到位率持续下滑。笔者对所在法院的调查情况是：2012年立案执行1853件，金额11.69亿元，执行到位金额1.1亿元，标的到位率为9.49%；近几年基本上在此比例上下浮动。从全国情况来看，2015年全国法院受理执行案件467.7万件，慑于信用惩戒主动履行的35.9万件，不到8%，[60]由于主动履行的基本上属于小额案件，真正执行标的强制执行到位的估计不会超过30%，其中金融纠纷案件标的到位率更低。巨量的应执行标的额、巨大的执行工作人力、物力投入，对应的只能是低微的到位率和事实上遥不可及的期待。事实上，不少被执行人特别是企业，财产不再增加是不能改变的事实，只有通过破产免债的机制，才有最终消解债权、化解风险的可能，否则“执行难”永无尽头，债权人作为裁判确认的权利主体对债务人不能实现的债权永难消解对法院、对政府、对社会的怨恨。破产体现了市场有风险、交易须谨慎的规则，从笔者从事破产审判的实践来看，债权人大都接受债务人破产的事实。

　　五、实例验证：破产价值的实践效应评估

　　2011年以来，温州市瓯海区人民法院基于对当前形势的分析和破产制度价值的认识，着力推进破产审判工作，审结了全市第一例重整案件（星球包装公司），审结了全国第一例周期最短（40天）、清偿最高（50%）的清算案件，审结有国内外重大影响的信泰集团合并重整案件（申报债权42.9亿元），审结全国光伏企业重整第一案（2年亏损4亿元），审结了特级资质建筑企业中城建设集团重整案（申报债权51亿元）等较多有重大影响的企业破产案件，至2015年年底受理各类破产案件80件，审结68件，约占全国总量的1%，平均审理周期为160天；[61]破产案件申报债权金额127亿元，案件数量和申报债权额超过同类案件过去30年历史总和的20倍和183倍，其中申报债权额超过该院2002年至2011年这10年间全部民事、商事案件标的总额（44亿元）近3倍，且无须进入执行程序，没有产生信访问题，在利益最大化的情况下公平地保护了全体债权人的利益，同时较好地保护了债务人以及社会的利益，保护了社会生产力，及时恢复了企业生产、稳定了社会秩序，取得了较好成效，也受到了众多媒体以及社会各界的关注和好评。

　　破产审判的实践让我们更加清醒地认识到，破产是市场经济条件下的正常现象，破产审判可以产生巨大的社会效益。可以说，《企业破产法》是债权人、债务人的保护法，也是正常社会的保护法。在当前金融风波影响的形势下，依法规范破产肯定是一条调整市场的正道。《企业破产法》在完善市场竞争机制、调整产业结构、挽救危困企业方面具有不可替代的作用，其实践价值还体现在以下方面：

　　一是为投资失利老板找出路。跑路是条死路，破产才有出路，通过破产制度性免责，才能获得法律上的救济，才能获得安全生活和东山再起的保障。对于诚实经营的企业主，即使市场给了他最沉重的打击，破产法仍可以为他的人身、财产安全提供最坚实的保护。

　　二是为陷入困境企业找生路。新《企业破产法》的一个重要内容是引入了重整制度。破产重整被称为“再生”或重生程序，重整成功就是机体康复。破产程序以较小的代价，保护社会财富，维护社会生产，保障职工权益，保证公平清偿，避免社会震荡，维护社会稳定，实现破产企业社会价值的最大化，当然也最大限度地保护了债权人利益。

　　三是为解决社会矛盾找大路。以往企业资不抵债时，经营者家破人亡、妻离子散的现象并不少见。不少人想尽办法讨债要债、抢先受偿，而不管合法非法，这不但徒劳无功，还让自己走上邪路。一些人诉至法院，但经营者人去楼空，送达难、审查难、裁判难、执行难也是一个经常遇到的社会难题。破产能够保障债务得到公平、有序的清偿，防止了争抢财产的不当行为。

　　四是为丰裕民间资本找财路。温州民间资金多，民间资本常常苦于没有合适的投资渠道、投资项目，破产重整可以整体价值或核心资源作为一个现成的投资项目，由社会资本作为战略出资人直接接盘介入，债权人也可以通过债转股的方式转为投资。直接介入资金链断裂的破产企业，往往是场地现成、设施现成、证照现成、品牌现成、技术现成、员工现成、客户现成，管理得当，前景非常可观。通过破产重整或和解程序，可以调整债务或豁免债务，对原有的债权债务关系作适当的切割，从而为重整后的企业卸下包袱、轻装上阵创造条件。

　　五是为建立现代企业制度找思路。当前环境下，不少企业经营不规范，管理不规范，财务不规范，法人治理结构不规范的现象较为普遍。也许一些不规范给老板、高管带来蝇头小利，但最终是要吃大亏的，如因此导致无法清算、损害债权人利益的，相关人员均应承担相应法律责任。破产法给他们敲响了警钟，也给更多的人指明了思路，建立、健全现代企业制度，完善法人治理结构既是市场经济的必由之路，也是经济社会发展水平的标志。

　　六是为盲目经营盲目借贷指明路。及时破产才能及时止损，避免拉长战线，长时间深度传染扩散。破产程序明确了企业只以其所有财产承担责任，破产就是风险的最终定价，而高利率等盲目融资或其他盲目经营行为必然与高风险相伴随，盲目借贷甚至可能血本无归。因此，应通过破产制度，规范借贷行为，对社会资金投向进行导引，促使人们理性从事经营行为。现实告诉大家，市场有风险，选择需谨慎。

　　及时申请破产、依法受理破产，能够最大限度地保护债权人、债务人以及社会的利益。我们认为，正确认识破产法的调整功能，充分运用破产法的保护手段，积极发现破产企业的存续价值，努力挖掘破产企业的残余资源，最大限度把破产企业的“壳价值”利用好，非常有意义。

　　六、问题察证：破产面临的难题亟待解决

　　就其复杂程度而言，破产工作是一项系统工程，涉及经济社会的方方面面，在审理破产案件过程中我们遇到了不少困难和问题。就社会化表现方面，主要有：

　　一是社会认同低。包括党政领导甚至法官自己在内的整个社会对破产存有或多或少的偏见和误解，破产案件少、破产比率低、审理周期长、清偿比例低等破产审判中普遍存在的现象就是现行观念主导的结果。因此，应加强对破产法的宣传，提高整个社会对破产职能和价值的认识。

　　二是破产基础弱。温州以民营企业为主，企业管理不规范问题十分普遍。企业大都存在两本账，存在涉税、涉罪、涉违建等问题；破产管理人法务、财务、商务、管理能力都有不足，尤其实践经验较为缺乏。

　　三是前期处理乱。企业一旦出现破产危机，如职工闹事、信访，有关部门出于维稳考虑，往往快速抓人、关厂、卖财产，并且这些行为往往违反规定要求。例如，由难以追究责任的职工的名义出卖财产设备，给破产工作带来了很大被动，例如，一个企业主反映原值460万元的设备被以60多万元转让，涉及89万美元应收款等资料全被弄丢等。一些人想从破产前抢先实现个人利益，哄抢财产，破坏生产，致人伤害，任意处理应收账款，甚至逼迫企业主骗取他人财产清偿自己债务。

　　四是政府支持虚。一些领导有顾虑，担心政绩、担心形象、担心秩序、担心逃债，不敢破产、不愿破产；一些领导急于与破产的企业切割关系，害怕再有纠缠；一些领导畏难，一有法院介入，借口尊重法院独立审判，赶紧甩包袱；一些领导口头支持，但一涉及实质内容就难以落实。

　　五是部门协调难。行政管理不规范所累积的问题在破产中都会暴露出来，加上破产程序需要特殊处理的问题较多，可以说，企业的相关职能管理部门有多少，可能需要协调的部门就有多少，统一协调困难重重。

　　六是后续困难多。破产审理及善后困局未解，特别在一些重整案件中，存在法院之间认识差异、部门理解偏差，信用记录难以恢复等诸多问题，如笔者所在法院审结一重整案件后，仍有4地法院强制执行扣划存款，84次被列入被执行人名单，强制执行记录113条次，录入中国人民银行征信系统失信企业信息83条次，工商、税务部门不积极配合办理有关变更、注销登记的问题比比皆是。

　　上述问题主要表现为社会认知、社会基础以及部门协同等方面，不少问题也具有温州特色，亟待有效解决。

　　七、前路辨证：以破产机制促进转型升级

　　以破产机制促进转型升级，既是时代命题，也是危机对策，既能化解温州困境，又能做出社会贡献。为此，笔者建议大胆创新，积极开创企业破产温州特色，在市场化道路上继续先人一步。

　　（一）有效提升破产审判的社会价值

　　一要促进更新破产价值观念。应让社会理解破产制度是人类最伟大的智慧创举，其在完善市场竞争机制，优化社会资源配置，促进市场转型升级，建立现代企业制度方面具有无可比拟的重要价值。二要确立及时破产止损观念。破产才能阻止恶化，防范陷阱变成黑洞。破产提示市场风险，回避破产隐瞒风险，交易秩序将无法得到保障，社会信用将被严重破坏，致使市场风险无法预测，危机必然急速加剧。三要促进加强企业素质教育。这不仅指企业家的素质，而且也包括与公民素质教育相对应的服务工作，招商引资注册登记只是企业的孕育，我把企业的破产重整看作医疗服务，破产清算看作送终服务，平时的规范管理看作素质教育，管理与服务都需要加强。由于财产混同、互保联保和过度融资，原先经营有方的企业家被逼家破人亡。

　　（二）促进加强社会风险防范机制

　　一是防止融资过度。从破产案件的审判中，我们发现破产企业往往存在过度融资、过度借贷、过度负债的问题。例如，星球包装和信泰集团等案件，银行借贷和民间借贷形成的债权都在95%以上，企业负债甚至超过注册资本10倍以上。二是提示社会风险。正如有人所说的：“你现在要做的只是让他们破产，持有不良资产的人们承担责任，从头再来。”[62]同时，事先的风险教育远远胜于破产事实的无情教育。三是及时干预危机。应从破产的原因找规律、找问题、找方法，挖掘破产的失败价值，从而做好预防和减少危机工作，加强企业素质教育（主要指规范化管理，而不仅是企业家的素质教育），提高社会的健康指数。

　　（三）开辟破产资源有效利用新渠道

　　一是建议政府招商引资规划覆盖破产企业。通过重整程序，为陷入困境的老企业、旧项目招新商、引新资，盘活、整合、优化现有资源，这比设新企业、上新项目、用新资源，更直接、更有效。二是建议银行开展重整融资业务，与破产之前融资不同的是，破产程序中的融资可作为共益债务处理，在保障上有绝对的优先性，同时，适量的融资可以盘活原有的巨大资源，这是最安全、最有保障、最有价值的输血工作。三是建立常设性的交易平台，开辟专门化的市场，调剂资源余缺，这可以盘活巨量闲置资源，其意义显著。四是探索以国有化或适量国有化的方法处理破产中的特殊问题，如注资收购或部分收购等。美国政府在处理“房地美、房利美”次贷危机、通用汽车公司破产中都有过适度国有化注资的措施。[63]

　　（四）妥善协调处理“涉罪”、“涉税”等问题

　　破产企业涉罪、涉税、涉违建等问题普遍，这也是企业主不敢破产的一大原因。笔者曾进行过整理，涉及的罪名较普遍的有23个，涉及的税目多种多样，数额巨大。如涉及利息的所得税、高于银行利率标准的企业所得税、债务豁免所得税。较大的企业需承担的税款甚至高达数亿元。另外，破产企业涉及的房地产、违章建筑，在企业资产中占比往往较高。这些问题一些涉及“原罪”，一些涉及历史遗留问题，一些系由行政管理不规范造成，当然主要的还是企业及相关人员的自身问题。我们不能回避问题的普遍性、社会性，而应以历史的、长远的眼光妥善处理。

　　（五）构建完善破产机制的社会系统

　　一是设立破产专门法院，或专门审判庭，大力推进破产工作。二是政府设立破产事务管理局或委员会，负责破产事务社会管理服务工作。[64]三是建立破产管理人协会，整合专业资源，实行自主管理，极大地提升破产管理人能力和水平。四是设立破产重整盘活基金，重整程序中决定继续营业时往往最缺乏再启动盘活资金，这时投入小钱能做大事，而且法律保障最强，社会价值最大。五是设立破产保障、维护和促进基金。一些企业破产时严重资不抵债，无法支付正常的管理人报酬、管理费用，甚至连公告费也无从支付，设立社会性工作基金非常必要。六是呼吁尽快试行个人破产制度。现有一些学者与领导的担心都是多余的，都不是从制度法理着眼，个人破产最多只需考虑权利限制期的合理设置或有条件延长，或追加清偿条件即可实施。通过大量化解社会债务，相信至少可以化解一半以上的诉讼、执行和信访案件，而且企业和个人完整的破产制度将创造无穷的社会价值。

　　（六）加大破产审判支持力度

　　一是改变考核方法。机械考核严重损害审判的价值，破产审判尤其如此。举例来说，我们受理的信泰集团重整案，涉及2000余名职工、616个债权人，申报债权42.9亿元，假如将其导入诉讼、执行程序，可能多项考核指标马上可以得到全省最好的评价，但结果则是本末倒置。二是建议开展专题培训，尤其要对破产及商事审判法官开设财会业务培训，鼓励考取专业资格证书，以适应专业审判的需要。三是建议建立破产联席会商机制，破产涉及众多企业事务，涉及众多行政事务，如登记、审批、监管等，这些均非法院所能代行，必得依靠行政参与。四是设专项奖励或会同党政部门共同奖励支持破产审判工作。五是开展创新特色审判的专题调研，以大力推进破产审判。

　　破产虽非乐见，但也并非太大坏事。正如有人所言，雷曼兄弟公司破产带来全球经济的曙光；[65]也有人说，破产保护后的通用汽车公司才真正可怕，走出破产保护，股价飞升37%。[66]那么理所当然，处于转型发展阶段的当前中国，遭受民间借贷风波创伤的温州民企，更需要坦然面对破产，而规范有序的破产也必定能够焕发崭新的生机。以破产机制促进转型升级，既是时代命题，也是危机对策。期待实现大胆创新，开创企业破产温州特色，在市场化道路上继续先人一步。

　　[1]“‘僵尸’公司拖垮英国经济复苏？”，资料来源http://www.chinadaily.com.cn/hqcj/2013-09/13/content_16968428.htm。

　　[2]沈思萌：“调查称英国8%公司沦为‘僵尸企业’ 空壳运营不堪一击”，资料来源http://gb.cri.cn/27824/2012/08/03/5411s3796550.htm，2016年3月30日访问。

　　[3]截至2015年年初，我国现有企业22，579，475个（不包括个体经营企业），参见《中国企业数据报告》2015年第1期。

　　[4]“‘僵尸企业’或导致英国出现‘失去的十年’低经济增长”，资料来源http://finance.sina.com.cn/money/forex/20131119/060617361357.shtml。

　　[5]从南到北的鬼城，从煤炭到钢贸的行业，报刊网络比比皆是，最近（2016年3月19日）一个微博博文“另一个中国：东北和山西到底有多惨”大量引用官方数据进行了一个基本分析，更不乐观。

　　[6]“化解产能过剩要多兼并重组少破产清算”，载《人民日报》2015年12月2日。 

　　[7]David Wessel：“资本主义不能没有破产”，资料来源http://finance.stockstar.com/JL2009040700001003.shtml。

　　[8]Panos Mourdoukoutas：“美国企业破产的四大原因”，于波译，资料来源http://www.forbeschina.com/review/201211/0021374.shtml。 

　　[9]［美］约翰·罗伯茨:“美国联邦法院2012年年终报告”，黄斌、代秋影编译，载《人民法院报》2013年1月25日。

　　[10]代俊鹏：“2012年法国企业破产数量同比增加2.7％”，资料来源http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/m/201301/20130100005819.shtml。

　　[11]东京商工调查公司2013年4月8日公布的2012年度日本全国企业破产（负债1000万日元以上）数量为11,719家，较上年度减少7.8%。负债总额减少22.9%，为30,757亿日元（约合人民币1937亿元）。两项数据均为连减4年。企业破产数量创下21年来的新低。参见“日本2012年度企业破产数量创21年来新低”，资料来源http://intl.ce.cn/specials/zxxx/201304/09/t20130409_24272618.shtml。

　　[12]“2012年罗马尼亚申请破产的企业数量增长10%”，资料来源http://intl.ce.cn/sjjj/qy/201302/27/t20130227_24150551.shtml。

　　[13]“比利时破产企业数量创新高”，资料来源http://news.hexun.com/2012-12-24/149375583.html。

　　[14]“葡萄牙2012年破产企业数量同比增长62%”，资料来源http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/i/jyjl/m/201212/20121208504919.html。

　　[15]“2012年12月丹麦企业破产数量增加”，资料来源http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/i/jyjl/m/201301/20130108519091.html。

　　[16]“匈牙利企业破产情况严重”，资料来源http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/m/201207/20120708240613.shtml。

　　[17]“意大利企业陷高利贷困境，负债高导致破产剧增”，资料来源http://finance.ifeng.com/roll/20120213/5569956.shtml。

　　[18]“智利96%的企业为微型和小型企业”，资料来源http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/i/jyjl/l/201109/20110907722926.html。

　　[19]“2010年1至7月比利时破产企业数同比增加3.1﹪”，资料来源http://be.mofcom.gov.cn/article/jmxw/201111/20111107827046.shtml。

　　[20]“斯洛文尼亚每年约有2.8%的企业破产”，资料来源http://si.mofcom.gov.cn/?a=8xeem。

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