摘 要：改革开放以来我国利用外资的法律基础是建立在外资三法合一的基础之上的,以外资三法为核心的外资法律体系对于我国积极有效地利用外资、推动国民经济发展发挥了至关重要的作用。但随着跨国外资活动不断拓展出新的深度和广度,外商投资在实践中的问题不断复杂化疑难化,外资三法的局限性与缺陷逐渐浮出水面,有必要进一步修改完善。目前草案仍然存在诸多问题,例如法条之间逻辑顺序不够严谨,缺乏对投资者的救济保护措施,某些规定过于模糊等。本文将对此次征求意见稿提出笔者的几点观点和修改建议。
　　关键词：外国投资者 投资活动 国家安全审查 信息公开 诚信公开
　　本法有一大特色:平衡。首先从本法的体系来看,本法有两大主体:投资者和东道国政府。除去第一章总则和最后一章附则的概括性规定,第二章到第四章的一系列规定分别是:外国投资者和外国投资的界定,准入管理制度,国家安全审查制度,信息报告制度,这四个章节着重体现了东道国的权利,相对应的即为投资者的义务。东道国的权利和投资者的义务是相辅相成此消彼长的,东道国权利的扩张,就意味着投资者相对应的义务的增加。相反的,第六章投资促进和第七章投资保护,则开始侧重于投资者的权利保护和东道国的义务,因而体现了本法的一个特色:平衡。平衡两大主体的权利义务。不片面侧重保护东道国的权利, 也不过分加重外国投资者的负担。剩余的三个章节,投诉协调处理制度,监督检查制度以及法律责任规定的是因投资引起的法律责任与救济途径,如果把东道国政府的权利义务和外国投资者的权利义务比作天平的两端,彼此相互制约均衡,责任与救济相当 于调节投资者和东道国权利义务天平平衡的工具。
　　笔者认为,制定并颁布《外国投资法》,应当同时颁布外国投资法实施条例及其司法解释,并协调修改和制定相对应的配套的法规、规章、细则等。一个完整的部门法体系,应当有一套完整的,既有原则性规定的,也有具体规定的若干套法律,使得立法目的得以更加全面完善的彰显。
　　第一章《总则》中明确规定,国务院外国投资主管部门应当依照本法主管全国外国投资管理和促进工作。关于外国投资主管部门,建议具体明确外国投资主管部门的权能职能,与其他部门监管上的分工负责如何划分,为了防止其行政不作为,行政乱作为,并且有必要说明主管部门的权限。《总则》中同时规定国家应当促进缔结多双边、区域投资条约、公约、协定。可有关的条约在 中国如何适用是值得商榷的,因此,本法应当明确本法与投资条约之间的关系,比如:若条约与本法或国内法有不同规定,应当优先适用条约。
　　第二章规定了对于外国投资者的界定,本条列举了这四类主体,但是最后又兜底规定“受前款规定的主体控制的境内企业,视 同外国投资者”。笔者认为,最后这一句话与以上的主体是并列 关系,应当视为第五类主体,因此真正的外国投资主体应当有五种,建议把最后“受前款规定的主体控制的境内企业,视同外国投 资者”这句话归为第五种情形。
　　《征求意见稿》的另一特色,就是除了对外国投资者的定义采取了“注册地标准”,也同时采纳了“实际控制”标准。受外国投资者控制的境内企业同样被纳入了外国投资者的范围;外国投资者 受中国投资者控制的,其在中国境内的投资也是属于中国投资者投资的范围。注册地标准或者国籍标准都是固定的,死板的,而实际控制标准增加了灵活性,因此在界定外国投资者引入实际控 制标准是一大进步。
　　第十三条指出境内企业的概念是指依据中国法律在中国境内设立的企业。但下一条紧接着规定:本法所称的外国投资企业,是指全部或者部分由外国投资者投资、依据中国法律在中国境内设立的企业。仔细对比之,按照这两条的规定可以推出,外国投资企业是境内企业的一种,而境内企业应当是包括外国投资 企业,因此 14 条与 13 条应当是包含关系,应当合并。简而言之, 13 条建议改为:境内企业包括中国投资企业和外国投资企业。中国投资企业是纯中国投资者投资的;而外国投资企业是有部分或外国投资者的投资。
　　本法对所有视为投资的情形的规定均为列举性规定,而没有一个标准的界定“投资”的概念 ,建议先对投资下一个概括性的定义,比如 :投资指的是,外国投资者为了在未来可预见的时期内获得收益或是资金增值,在一定时期内向本国某些领域的标的物投放足够数额的资金或实物的货币等价物的经济行为。这样就使“投资”这一概念既抽象化也具体化,而不是零零散散的几种情形组成的对投资活动的界定。同样也使得法条的各个规定之间有严密的顺序和逻辑。
　　同样,关于“控制”的界定,也存在以上这个问题,对于控制的界定只是列举性的规定了几种情形,没有一个总的界定标准,使 “控制”的含义其一目了然。还存在一个问题就是,没有规定由哪 个机构来界定“控制”,并且界定是需要严格的程序和手续,建议同时规定判断“控制”标准的具体的界定程序 。即使本法列举了几种“控制”的标准,但以上情形并不能完全涵盖“控制”的含义, 因此对于“控制”的范围应当再扩充,需要考虑修改或者外延范围上作扩充。
　　外国投资者申请准入许可的申请书包括的第一项内容就是:外国投资者及其实际控制人的情况 ,笔者认为,除了填写一般的个人信息以外,还应当具体到需要说明其投资的历史记录及信誉是否良好,作为参考允许其准入的因素,同时可以规定审查人也可调取当事人的诚信档案,以此来给投资者带来便利使其能全面了解当事人的情况和信誉。
　　另外,在申请书的通知和送达方式中规定,外国投资者和实际控制人需要做出陈述、声明及对申请材料真实性、完整性的承诺。问题是,投资者对信息的真实性要不要负责,要的话该如何 承担法律责任或处罚,提交虚假材料的后果是什么,以及负责审查材料真实性的程序,均没有规定。同时外国投资主管部门要求外国投资者补充提交材料应该是一次性告知,这体现了行政为民,行政便民原则。另外也没有规定递交申请书的期限,以及有正当理由的情况下可否申请期限延长。笔者认为,有必要出台配套的实施细则以此来明确投资者和东道国之间权利义务责任后果的分配,以及争端解决的具体方式。
　　至于审查因素方面,草案规定,外国投资主管部门应从以下七个方面对外国投资进行准入审查,除了前六条列出的情况,第七条又兜底性的规定:国务院规定的其他因素也是审查因素的一种。众所周知法律应当具有可预见性,看到第七条兜底条款,可见审查因素不是穷尽的,因此对其外国投资者来说缺乏可预见性,不利于保护投资者的利益,所以应当完善所有的审查因素,有 利于外国投资者事先对照审查标准来规范企业,从而保障外国投资者的利益。后面的“安审因素”也存在这个问题,安审因素应当是穷尽的。
　　在征求社会公众意见方面,外国投资主管部门进行准入审查时,认为申请事项可能对社会公共利益造成重大影响的,可通过召开论证会、举行公开听证等方式征求社会公众意见。笔者认为,既然申请事项可能对社会公共利益造成重大影响,因此不是连词不应当是“可以”,而是“应当”,从而切实保障社会公共利益, 杜绝了个别行政人员钻法律漏洞的行政不作为。虽然草案明确了不批准准入许可的申辩机会,规定外国投资主管部门进行准入审查,拟作出附加条件批准或者不予批准决定的,应给予外国投 资者申辩的机会。但是具体该如何申辩,申辩的程序,以及申辩失败的救济措施均没有规定。
　　第四章国家安全审查,安全审查笔者认为相当于国内的再审,应当制定再次安全审查的严密程序,并且本条只规定了两种启动再次安审的情形,且都属于外国投资者有过错的情形,根据常理,如果联席会议在安审的程序中出错,也是应当启动再审的理由。因此在两种情形后面应当再加上(三)和(四)两种情形, 即:(三)联席会议做出审查决定的依据中有错误或审查员有贪污受贿的情形(四)审查程序错误应当启动再次安审。这也将从侧面体现了对东道国权利的制约与监督。
　　在安审强制措施部分规定,国务院外国投资主管部门可会同有关部门采取必要措施,消除或者避免外国投资对国家安全的危害。但是又不允许投资者对国家安全审查决定提起行政复议和行政诉讼。个人认为,强制措施属于国家对外国投资的一种措施,这种措施归根结底是一种政府的行政措施或行政行为。但 规定又阻断了投资者寻求救济的法律手段——行政复议和行政诉,那么有争议怎么办,该如何得到救济?如果投资者事先知道自己的权利无从救济,还会不会选择到东道国投资,我国的外资 活动如何保障顺利有效的进行,是一个值得商榷考量的问题。
　　除此之外启动联席会议的主体并未明确。《征求意见稿》在具体规则设计中,发改委作为联合召集单位之一,承担何种有别于其他成员部门的特殊职责、行使何种特殊权力、发挥何种特殊作用,完全没有任何体现。这在实际运作中会给商务部和发改委这两个主要部门之间的分工合作造成障碍。其次联席会议的成员部门和组成情况没有说明,令人无从判断联席会议的成员部门是固定的,还是根据所审查的不同的外国投资个案来灵活组建。
　　最后,联席会议讲采取如何的决策程序,草案也未予明确。联席会议以何种决策方式形成上述决定或意见,《征求意见稿》未予明确。在美国,外国投资委员会采取的是协商一致的做法,即 9 个有投票权成员必须一致同意才能通过审查,否则就要报总统决定。因此我国需要借鉴美国以及外国的立法经验,取其精华,去其糟粕,补己之短。
　　第六章投资促进的部分规定是,国家根据社会公共利益需要对外国投资实行征收的,应依照法定程序进行,并依法给予补偿。这一条明显的国语含糊,到底是全额补偿还是部分补偿?补偿的 标准是什么?后面的征用部分虽然规定了被征用的一切物品损毁、灭失的,国家应当依法予以补偿。但是依然没有规定使用费 的支付标准和救济程序,笔者认为使用费和补偿标准应当由投资者与政府协商确定,并且在实践中很有可能会出现无法协商一致的情况,因此协商不成该如何救济。总之,对于外国投资者权利保护和救济应该更加明确具体。
　　最后,本法在诚信信息公开做出如下规定:外国投资主管部门可依法将有关外国投资者和投资企业的诚信信息予以公开。社会公众可以申请查询其诚信信息。笔者认为应当补充一句:公众申请公开的,应当公开。因为诚信信息不属于有关个人隐私,社会公共利益的范围,不仅体现了行政便民原则,还可以有效防止防止行政不作为,从而最大化的保护投资者的合法权益以及投资活动的顺利进行。
　　总之,此次外商投资法修改对我国投资法领域的一大进步,从《征求意见稿》的内容来看,已经确立了放宽外资准入、促进市场在资源配置中起决定性作用的根本立法目的。在操作层面,《征求意见稿》对外资准入许可、行业许可、工商登记的关系等方面进行了明确,与我国的现行法规实现了接轨和统一,为外国投资者施展拳脚提供了更为清晰的路径和空间。结合未来外汇等领域进一步与市场的结合,相信外商投资在中国市场会有更崭新广阔的前景。